TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000880

En fecha 21 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TSSCA-0973-2011 de fecha 13 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Over Cipriani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 13.491, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ANTONIO PERFECTO GARCÍA CABRERA, titular de la cédula de identidad Nº 9.938.626, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M.).

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 13 de julio de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2011, por el Abogado Over Cipriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Antonio Perfecto García Cabrera, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de junio de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 25 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2011, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de agosto de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de julio de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4, 8, 9 y 10 de agosto de dos mil once (2011)…”. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 27 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jesús Gustavo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el 115.494, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, mediante la cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurrido desde el 25 de julio de 2011, hasta el 27 de octubre de 2011.

En fecha 31 de octubre de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó realizar por Secretaría el cómputo solicitado. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte realizó el cómputo correspondiente.

En fecha 10 de noviembre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

Por auto de fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudando la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 3 de febrero de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para decidir.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 17 de febrero de 2010, el Abogado Over Cipriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Antonio Perfecto García Cabrera, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.), sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…en fecha ocho (08) de octubre de 2009 (…) el funcionario de carrera ANTONIO PERFECTO GARCÍA CABRERA, (…) se dio personalmente por notificado del ACTO ADMINISTRATIVO dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha siete (07) de Octubre (sic) de 2.009 (sic), que resolvió en su Aparte Primero: REMOVERLO y RETIRARLO del cargo de ANALISTA PROFESIONAL I, adscrito a la División de Mantenimiento de Equipos y Sistemas de la Dirección de Infraestructura de la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el Recurso de Reconsideración debía ser interpuesto dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación, cuyo lapso concluía el veintinueve (29) de octubre de 2009, y fue interpuesto en fecha veintiséis (26) de octubre de 2009 (…) el dieciséis (16) de noviembre de 2009 vencía el lapso para que la administración (sic) decidiera, y como tal circunstancia no sucedió operando en consecuencia el silencio administrativo (…) Es por ello que los tres meses para el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial comienza desde el diecisiete (17) de noviembre de 2009 y finaliza el día diecisiete de febrero de 2010…”.

Que, “…el Director Ejecutivo de la Magistratura, procedió en contra de mi poderdante en la REMOCIÓN y RETIRO del Cargo de ANALISTA PROFESIONAL I, (…) partiendo del falso supuesto de derecho al considerar que los numerales (sic) 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic) le atribuyen la facultad administrativa de REMOVER y RETIRAR A LOS EMPELADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA QUE PRESTAN SUS SERVICIOS PARA LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, MEDIANTE UN PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la Resolución Nº 2009-008 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2.009 (sic), [no fue] aprobada de manera previa, por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia o por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la medida de REMOCIÓN que produjo su RETIRO del cargo de ANALISTA PROFESIONAL I conllevando a que el Acto Administrativo que se impugna, presenta el vicio de NULIDAD ABSOLUTA derivado de la violación de la Ley; puesto que la falta del requisito de aprobación previa de la medida de Remoción y Retiro del cargo produce la nulidad absoluta del Acto Administrativo, todo con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas de la cita y agregado de esta Corte).

Que, “El Acto Administrativo que derivo su Remoción y Retiro del cargo de ANALISTA PROFESIONAL I violentó la garantía al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e incurre en el vicio de nulidad absoluta establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el Acto Administrativo que arrojó la ilegal e inconstitucional REMOCIÓN Y RETIRO (…) se alejó totalmente de las normas que le pretendieron servir de fundamento, puesto que para aplicar tal medida nunca fue autorizado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia o por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, (…) por lo que se incurrió en DESVIACIÓN DE PODER, a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Boliviana (sic) de Venezuela…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el Acto Administrativo, (…) violentó flagrantemente la garantía constitucional al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa de mi poderdante, contemplado en el artículo 49, ordinales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…la Resolución Impugnada no se expresa en ellas las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presidencia de tales elementos del contexto general del acto…”.

Que, “…por las razones de hecho y derecho expuestas, es por lo que solicito se ADMITA el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL y en la definitiva declare la NULIDAD del acto administrativo [impugnado] se proceda a restablecer la situación jurídica lesionada por el acto impugnado y sea restituido mi poderdante, (…) al cargo que venía ejerciendo (…) y se le paguen los salarios dejados de percibir desde el momento que ocurrió el irrito retiro…” (Mayúsculas y negrillas de la cita y agregado de esta Corte).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 1º de junio de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“En primer lugar la parte recurrente denunció el vicio de falso supuesto de derecho, en virtud quel (sic) Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a remover y retirar a su representado bajo una interpretación errada de los numerales 9, 12, 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic), en base a la cual se atribuyó la facultad administrativa para remover y retirar a los empleados de carrera administrativa que prestan servicios para la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el marco de un proceso de reestructuración. Siendo que esta norma solo le atribuye al Director el manejo administrativo y operativo de la Dirección y al acordar la remoción del querellante no ejercía dichas funciones.
De los argumentos explanados se puede inferir que el querellante denunció el vicio de incompetencia manifiesta, dado que a su criterio, el Director Ejecutivo de la Magistratura, carecía de la facultad administrativa para remover y retirar al querellante, ya que la Ley Orgánica del Poder Judicial, específicamente en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15; sólo le atribuye al Director la competencia para el manejo administrativo y operativo de la Dirección, y al acordar la remoción fue realizada en ejecución de la resolución 2009-0008 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que decretó la reestructuración del Poder Judicial, en virtud de ello consideró que el Órgano Competente era la Comisión Judicial o la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, a los fines de resolver lo denunciado, esta Juzgadora considera pertinente, parte (sic) del acto administrativo que hoy se impugna.
(…)
Del acto parcialmente trascrito se evidencia que efectivamente el Director Ejecutivo de la Magistratura fundamentó su competencia en los numerales 9, 12 y 15, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial, para remover y retirar al ciudadano hoy querellante, en virtud de ello, se hace necesario para esta Juzgadora analizar las normas que atribuyen la competencia al Director Ejecutivo de la Magistratura, a los fines de dilucidar lo denunciado por la parte recurrente, en tal sentido se tiene que:
(…)
El artículo transcrito se enuncia las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, entre otras se encuentra decidir los asuntos de índole administrativo y operativo de tal Dirección; decidir lo referente al ingreso y la remoción del personal que labora de conformidad a lo establecido por la Sala Plena y las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de ello debe indicarse que la norma citada faculta ampliamente al Director, para remover y retirar al Personal que labora en dicha Dirección, siendo esto así, debe desestimarse este argumento. Así se decide.
En segundo lugar, el recurrente denunció el vicio de inmotivación, en virtud que el acto administrativo no expresa las razones de hecho, ni los fundamentos jurídicos, circunstancia que configura la vulneración de los artículos 9 y 18, ordinal 5 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 12 de diciembre de 2006, (caso: César Augusto Acevedo contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:
(…)
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación sólo tendrá lugar cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dicta el acto administrativo, aún cuando sea poco extensa exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración a tomar la decisión.
Al revisar el acto impugnado, se observa que el fundamento en el cual soporta la Administración la remoción y el retiro del querellante fue en virtud de la Reestructuración del Poder Judicial decretada en fecha de fecha (sic) 18 marzo de 2009, en la Resolución número 2009-2008, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo estipulado en los numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
De lo anterior se evidencia, que la Administración sustentó de manera clara y precisa los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para dictar el acto que hoy se impugna, razón por la cual y en base al criterio esbozado anteriormente, no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo que se desecha el vicio de inmotivación alegado al encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide.
Se denunció el vicio de desviación de poder en virtud que la Administración tergiversó los fines normativos de la Resolución Nº 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, circunstancia que, vulnera los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a este vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00407, de fecha 26/03/2009 (sic) ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Jaime Barrios Vs. Contraloría General de la República) ha expresado lo siguiente:
(…)
No obstante, al revisar las actas que conforman el presente expediente, observa este Tribunal, que la parte querellante no aportó elementos probatorios que demuestre sus afirmaciones, por tal motivo, este Tribunal desecha los presentes argumentos por encontrarlos manifiestamente infundados. Y así se decide.
Igualmente, el querellante denuncia la violación de normas constitucionales referidas al debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto a criterio del querellante, debió respetarse su derecho a la estabilidad laboral, en virtud de (sic) que ostenta la condición de funcionario de carrera, y por ello se debió iniciar un procedimiento disciplinario que le permitiera contradecir o desvirtuar cualquier causal disciplinario que se le pretendiere imputar.
Por su parte, la representación judicial del Organismo, contradijo la condición acreditada por el querellante ya que no ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura mediante concurso público y por ello no ostentaba tal condición, en virtud de ello, no gozaba de estabilidad en el ejercicio de funciones y por tanto la Administración no estaba obligada a realizar ningún procedimiento administrativo.
Visto que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, se hace necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos.
(…)
Recuerda esta sentenciadora que la derogada Constitución, estipulada específicamente en el artículo 122, que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional…’ en virtud de ello, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, en relación a ello el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera:
(…)
De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía de manera inequívoca el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, pues no era otro que el concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente:
(…)
Se evidencia que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representada por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción; los contratados; los obreros y aquellos que determine la Ley.
De la norma se infiere que para un ciudadano adquiera la condición de funcionario de carrera debe aprobar previamente el concurso público.
La Sala Constitucional del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, estableció sobre vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:
(…)
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2149, en fecha 14 de noviembre de 2007, expuso lo siguiente:
(…)
De las sentencias anteriores se desprende que el único medio d ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa; asimismo, estableció que aquel personal que haya ingresado a la Administración Pública con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1999, y no poseía la cualidad de funcionario de carrera, (en virtud de la no realización de concurso público) el Órgano Administrativo podía el proceder a la remoción del personal.
Pero es el caso, que a criterio de este Tribunal existe una situación de hecho como lo es el ingreso antes de la vigencia de la Constitución que podría encuadrar dentro de la doctrina establecida por la Alzada Contenciosa (sic) Administrativa, que prevé la llamada tesis del ingreso simulado; sobre ello, la jurisprudencia de la Alzada Contenciosa (sic) Administrativa, específicamente la Corte Segunda en (sic) lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso Oscar Escalante) precisó que:
(…)
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de sus cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se observa que en el presente caso el hoy querellante ingresó al Consejo de la Judicatura (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), en fecha 16 de abril de 1999, en el cargo de Técnico I, (contratado), según movimiento de personal que riela al folio 123, del expediente administrativo.
Asimismo, al folio 117, del expediente administrativo riela, Notificación Nº 192, de fecha 08 de febrero de 2001, mediante el cual, la Dirección General de la Magistratura, aprueba el ascenso al Cargo Técnico II.
En virtud de lo anterior, observa que quedo comprobado que el hoy querellante ingresó con anterioridad a la vigente Constitución, y que el cargo que ejercía y las funciones desempeñadas obedecían a un cargo de carrera, pues se observa que el hoy querellante disfrutó el derecho al ascenso (derecho funcionarial) siendo ello así y en consonancia con la jurisprudencia anteriormente transcrita, el hoy querellante adquirió la condición de funcionario, en virtud de la tesis del ingreso simulado. Así se decide.
Ahora bien, las formas de retiro de los funcionarios del Consejo de la Judicatura (Hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), están consagradas en el Estatuto del Personal Judicial y el Régimen de Estabilidad en la Prestación de Servicios del Poder Judicial, el cual regula principalmente la forma de ingreso, la estabilidad y el egreso -retiro- de los funcionarios de la carrera judicial (Dirección Ejecutiva de la magistratura). En tal sentido el artículo 2 del Régimen de Estabilidad en la Prestación de Servicio del Poder Judicial, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.926 de fecha 22 de marzo de 1996, señala lo siguiente:
(…)
De la norma parcialmente transcrita, se tiene que el retiro de los funcionarios del Consejo de la Judicatura (Hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), procede cuando, el funcionario renuncia al cargo que venía desempeñando -siempre que la renuncia sea aceptada-; por reducción de personal, -aprobada previamente por decisión plenaria- por declaración de invalidez, por jubilación y por destitución.
En el caso concreto, se observa que el Director Ejecutivo de la Magistratura, aplicó una causal de retiro contemplada en el numeral 2 del Régimen de Estabilidad en la prestación de Servicio del Poder Judicial, razón por la cual este Juzgado debe desestimar el alegato de la parte querellante por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentes, el presente recurso administrativo funcionarial, debe ser declarado SIN LUGAR. Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia, para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2011, por el Abogado Over Cipriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Antonio Perfecto García Cabrera, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de junio de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 11 de agosto de 2011, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de agosto de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de julio de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4, 8, 9 y 10 de agosto de dos mil once (2011)…”, en cuyo lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de junio de 2011, por el Abogado Over Cipriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Antonio Perfecto García Cabrera, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de junio de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica del desistimiento, debía examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciendo lo que a se expone continuación:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Negrillas de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ahora artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, en razón de lo cual se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 1º de junio de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2011, por el Abogado Over Cipriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de junio de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ANTONIO PERFECTO GARCÍA CABRERA, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M.).

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-000880
MEM/