JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000344
En fecha 21 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10º CA 259-12, de fecha 15 de marzo de 2012, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOEL ANTONIO ROSALES CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad Nº 14.150.139, actuando en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.882, contra la SECRETARÍA GENERAL DEL CONSEJO DE DEFENSA DE LA NACIÓN (SECODENA).
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de enero de 2012, por la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2012, por el referido Tribunal, mediante la cual declaró Con Lugar, la oposición efectuada por la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº 000875 del 22 de agosto de 2011 y en consecuencia; revocó la medida acordada por ese mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de octubre de 2011, todo ello en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la cual fue oída en ambos efectos en fecha 15 de marzo de 2012.
En fecha 27 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se dio inicio a la relación de la causa, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijó el lapso de quince (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.
En fecha 29 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Abogado José Antonio Rosales Chinchilla, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de abril de 2012, se dejó constancia que desde esa fecha, inclusive, abrió el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación; el cual venció el 3 de mayo de 2012.
En fecha 3 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Yajaira Pacheco de Rubio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 15.239, actuando en su carácter de Representante Judicial de la República.
En fecha 3 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) escrito de replica a la contestación de la apelación, presentado por el Abogado José Antonio Rosales Chinchilla, actuando en su propio nombre y representación.
En fecha 7 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dicté la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de septiembre de 2011, el ciudadano José Antonio Rosales Chinchilla, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, compareció a fin de presentar “FORMAL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS EN CONTRA DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN EL OFICIO N° 000875, DE FECHA 22/08/2011, EMANADO DEL CIUDADANO SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO DE DEFENSA DE LA NACIÓN (SECODENA), (…) MEDIANTE EL CUAL ME ORDENA REGRESAR A ESE ORGANISMO, A PARTIR DEL 10/09/2011 (sic), A CUMPLIR FUNCIONES DE ANALISTA DE SEGURIDAD Y DEFENSA II, VIOLANDO FLAGRANTEMENTE LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL Y LEGAL REFERIDA A LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA POR FUERO PATERNAL, CONSAGRADO EN LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DE NUESTRA CARTA MAGNA, CONCATENADO CON LOS ARTÍCULOS 87, 89 Y 91 EJUSDEM, GARANTÍAS DESARROLADAS (sic) Y GARANTIZADAS POR EL LEGISLADOR DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 8 DE LA LEY PARA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD, la cual establece la inamovilidad laboral del padre con un mínimo de (01) año a partir del nacimiento del hijo y de la respectiva inscripción en el Registro Civil correspondiente, (…) a los efectos de continuar ejerciendo la Comisión de Servicios en el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN) adscrito al Ministerio Poder Popular para las Relaciones interiores (sic) y Justicia la cual ocupo el cargo de Notario Público (11°) Úndecimo en Calidad de Encargado de la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital y funcionario de carrera específicamente Analista de Seguridad y Defensa II, Grado 20, código de clase de cargo Nº 85312, código de clase de cargo N° 85312, adscrito a la Secretaría General del Consejo de Defensa de la Nación, en virtud de ingresar a dicho cargo a partir del 02/07/2007, mediante concurso público y haber superado el período de prueba de conformidad con lo establecido en la Ley de Estatuto de la Función Pública, en razón además, de que el SAREN (sic), mediante oficio N° 0230-2829, de fecha 06/07/2011 (sic) solicitó formalmente y de conformidad con la normativa constitucional y legal que rige la materia la renovación de la comisión de servicios que ejerzo actualmente por el lapso de un (01) año, la cual se anexa copia con sello húmedo, firma de funcionario y fecha de la Unidad Receptora de Correspondencia de la SECODENA (sic) (…) suscrita por el ciudadano Dr. THAER HASAN A Director General del SAREN (sic), competente autoridad que actúa mediante delegación del ciudadano Tareck el Aissami, Ministro del Poder Popular para las Relaciones interiores y Justicia, referido oficio N° 0230-2829, a los efectos de seguir cumpliendo funciones como Notario en Calidad de Encargado en la Notaría 11º de Caracas, Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital” (Mayúscula y negrillas de origen).
Que, “…mediante oficio N° 0565, de fecha 11-08-09, el (…) Ministro del Poder Popular para las Relaciones interiores (sic) y Justicia, me requirió de mi órgano de origen Secretaría General del Consejo de Defensa de la Nación (SECODENA) y mediante oficio N° 1174 de fecha 10/09/2009 (sic), el mismo fue aprobado y recibido en el SAREN (sic) y Despacho del Ministro en esa misma fecha, por lo que mediante Resolución N° 453, de fecha 16/09/2009 (sic), fui nombrado Notario 16° de Caracas, Dtto Capital, nombramiento publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 39.266 de fecha 17/09/2009 y posteriormente, mediante oficio Nº 0201 del 04-08-2010 (sic) emanado del Despacho del Ministro en la cual solicitó la Renovación de la Comisión de Servicio por el lapso de un (01) año, la misma fue aprobada mediante comunicación N° 1280 del 14-09-2010 (sic) emanada de la SECODENA (sic). Posteriormente, por razones de servicio fui designado mediante Resolución N° 61 de 25-02-2010 (sic), Notario 11° de Caracas, Dtto. Capital, designación publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.274 de la misma fecha, cargo que ocupo hasta la actualidad” (Mayúsculas de origen).
Que, “…en la actualidad como fue referido mediante oficio N° 0230-2829 de fecha 06-07-2011, el ciudadano Thaer Hasan A. Director General del SAREN (sic), nuevamente solita la renovación de mi comisión de servicio, por el periodo (2011-2012) de un (01) año, pero es el caso, ciudadano Juez que el ciudadano (…) Secretario General del CODENA (sic), hace caso omiso de la protección por fuero paternal, que garantiza mi inamovilidad laboral que incluye prohibición de traslado y desmejora salarial, por el lapso de un (01) año a partir del 23/01/2011 (sic) fecha en que efectivamente se produce el parto de mi señora esposa…” (Mayúsculas de origen).
Señaló que requería continuar ejerciendo el cargo que ocupaba en virtud de la comisión de servicios, no sólo por razones de servicio por solicitud del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, concretada según expresa en el oficio Nº 0230-2829 de fecha 6 de julio de 2011, sino además “…debido a razones familiares, a los efectos de poder continuar sufragando los gastos de mi grupo familiar, por cuanto, la desmejora profesional constituye más del 66% del sueldo que recibo, por cuanto dejaría de ingresar la cantidad salarial de BOLÍVARES CINCO MIL QUINIENTOS (Bs.F. 5.500,00) MENSUALES, además del beneficio de HCM (sic) que otorga el SAREN (sic) que triplica en cobertura, la póliza de HCM (sic) que otorga la SECODENA (sic), además de adicionales correspondientes al transporte por actuaciones fuera del recinto notarial de conformidad con el artículo 89 de la Ley de Registro Público y Notariado que percibo regularmente…” (Mayúsculas de origen).
Que, “…en el SAREN (sic) existe la plena conformidad de mi continuidad como NOTARIO 11° DE CARACAS, lo cual no sólo se expresa en la solicitud, de renovación, de mi Comisión de Servicios por el Lapso de un (01) año de igual manera, sigo percibiendo, los salarios, concepto de transporte por actuaciones fuera del recinto notarial, el día de ayer 20/09/2011(sic) lo correspondiente a mis vacaciones, asimismo, no existe ninguna providencia administrativa emanada del SAREN (sic), en la cual se me haya ordenado realizar entrega del cargo de Notario 11° de Caracas, así como tampoco se ha nombrado un nuevo titular en el cargo en mi sustitución, actualmente, de conformidad con el artículo 12 del Reglamento de Notarías vigente y en virtud de mediar un permiso especial hacia mi persona emanado del IVSS (sic), por razones graves de salud de mi señora esposa Claritza de Rosales e igualmente por los cuidados que requiere nuestro hijo de meses de edad, designé en fecha 07/09/2011 (sic) a la Jefe de Servicios como Notaría Pública Interina hasta tanto dure la ausencia temporal del titular que es mi persona, lo cual fue oportunamente notificado al SAREN (sic)…” (Mayúsculas de origen).
Señaló como fundamento de su recurso los artículos 136 y 89 de la Constitución de la República de Venezuela, artículos 7 numeral 10 y 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, 9, 13, 18 numeral 5 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Asimismo, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos aduciendo que: “El acto administrativo impugnado contenido en el OFICIO N° 000875, DE FECHA 22/08/2011 (sic), EMANADO DEL. CIUDADANO EXSECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO DE DEFENSA DE LA NACIÓN (SECODENA), bien por desconocimiento, bien por desacato, obvió que los derechos invocados en violación a mis derechos como agraviado, son primordialmente los de la protección a las familias y la protección integral a la paternidad consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, además de la violación, de mi derecho a la defensa del debido proceso y el principio de legalidad por los actos cometidos por el empleador, puesto que para emitir una decisión como la impugnada que ordena mi traslado y causa desmejora lo cual constituye despido indirecto por estar revestido de fuero paternal reconocido constitucionalmente, debió abrir un procedimiento administrativo previo de calificación Inspector o Inspectora del Trabajo de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad; razón por la cual Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por vía de excepción, y por razones de urgencia e inmediatez, es la vía idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, en vista de que la situación jurídica lesionada y/o amenaza grave e inminente de infringir y violar mi fuero paternal que va más allá de la regulación legal en materia funcionarial. Así mismo, es oportuno acotar, que el acto administrativo impugnado, se interpuso el correspondiente Recurso de Reconsideración Administrativo en fecha 22/08/2011 (sic) del cual no obtuve respuesta por escrito, pero, si de forma verbal…” (Mayúsculas de origen).
Que, “…a juicio tanto del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, como de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la medida cautelar de suspensión de efectos en materia de fuero paternal y maternal, si constituye la vía idónea para tramitar la pretensión y/o petitorios expuestos por mi persona en calidad de agraviado, en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoada contra del Acto Administrativo Impugnado, por la violación de mis derechos constitucionales como son el de la protección a la familia, protección integral de la paternidad, por desmejora lo cual está prohibido inclusive ocupando el cargo de Notario Público Encargado que es de Libre nombramiento y Remoción”.
En ese orden de ideas, fundamentó su solicitud de medida cautelar, en distintas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia y Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Finalmente solicitó la nulidad del acto por el cual se negó la prórroga a la comisión de servicios, que se decretara la medida cautelar solicitada, y se practicaran las notificaciones correspondientes.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 12 de enero de 2012, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, declaró Con Lugar, la oposición efectuada por la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº 000875 del 22 de agosto de 2011 y en consecuencia; revocó la medida acordada por ese mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de octubre de 2011, todo ello en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto:
“…Como premisa del análisis que se realizará infra, es de observar que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, -aplicable al proceso contencioso administrativo conforme a la remisión que contiene el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- prevé:
‘Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589’.
La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste reexamine sus pretensiones y defensas contra la medida cautelar que obra en su contra, ello como garantía a un proceso debido en el que se resguarde la defensa de los sujetos procesales involucrados y la contradicción, entendida como el derecho de las partes a disponer de las oportunidades necesarias y equitativas para asegurar sus actuaciones.
Siendo la medida cautelar de suspensión de efectos el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos -siendo éstos actuales, no valorados, valorados errónea o insuficientemente y/ o sobrevenidos- en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, todo ello desde una perspectiva de lesión o amenaza del bien jurídico que se pretenda tutelar en sede cautelar.
Así, la sentencia que resuelva la oposición debe limitarse a confirmar la medida o revocar ésta, declarando con o sin lugar la oposición, según se hayan verificado, luego de un razonamiento ponderado y siempre desde un juicio de verosimilitud, las alegaciones y pruebas aportadas al proceso cautelar.
En este estado del procedimiento cautelar, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse respecto del recurso de oposición planteado por la sustituta del ciudadano Procurador General de la República contra la sentencia interlocutoria Nº 183-2011 del 18 de octubre de 2011, dictada por esta Sede Jurisdiccional, que declaró: (i) procedente la medida de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Joel Antonio Rosales Chinchilla, y en consecuencia se suspendieron cautelarmente los efectos jurídicos del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000875 del 22 de agosto de 2011, emanado del Secretario General del Consejo de Defensa de la Nación (SECODENA), General de División Robert Grant Castillo, por el cual no se le renovó la comisión de servicios al querellante y (ii) se ordenó mantener al ciudadano Joel Antonio Rosales Chinchilla como funcionario en comisión de servicios en el cargo de Notario Público Undécimo (11º) del Municipio Libertador del Distrito Capital, en calidad de encargado, hasta tanto culmine el período de fuero paternal que le asiste, de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad.
En apoyo a su impugnación, la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela invocó las prescripciones contenidas en los artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 71, 72, 73 y 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente. Asimismo, para mayor ilustración sobre el asunto, incorporó una cita de senda decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de afirmar que la comisión de servicios, como situación administrativa es de carácter temporal ‘(…) en virtud de la cual se encomienda a un funcionario público, el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior jerarquía a aquél del cual es titular, en el organismo de adscripción o en otro distinto dentro de la misma localidad, en virtud de lo cual el funcionario a quien se designa tiene el derecho a percibir la diferencia de las remuneraciones y viáticos que correspondan según el caso’.
En virtud de su configuración legal, prosiguió la representante judicial ‘(…) resulta inequívoco el hecho que la Administración bajo ninguna circunstancia está facultada o autorizada legalmente para acordar la prórroga de la comisión de servicios de un funcionario al que le ha sido autorizada, y menos aun una segunda prórroga, tal como pretende el ciudadano JOEL ANTONIO ROSALES CHINCHILLA en el caso de autos, so pena de incurrir la SECODENA (sic) en vulneración del principio de legalidad (…)’.
Con relación a la garantía del fuero paternal que invoca el querellante, la sustituta del Procurador General de la República sostuvo que no puede argumentarse que la no renovación de una situación administrativa de carácter esencialmente temporal, constituya un desmejoramiento de sus condiciones de trabajo, pues el funcionario ejercerá en su órgano administrativo primigenio, cual es la Secretaría del Consejo de Defensa de la Nación las funciones inherentes al cargo de Analista de Seguridad y Defensa II, con la percepción de las remuneraciones correspondientes de manera tal que no se configuraría violación alguna al fuero paternal que invoca a su favor.
En contrapartida, el querellante afirmó y apoyó probatoriamente la circunstancia relativa a que su esposa se encuentra actualmente embarazada, de aproximadamente cuatro (04) meses y que, en virtud de ello, goza de doble fuero paternal. Asimismo, insistió en que se mantengan los efectos de la sentencia cautelar y se proceda a su cabal ejecución.
Para dilucidar el asunto sometido al conocimiento de la jurisdicción, cabe recordar que la protección cautelar otorgada por este Tribunal Superior se apoyó en el reconocimiento de la garantía del fuero paternal que asiste al querellante, conforme a lo prescrito en el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y de la valoración preliminar de algunos elementos de convicción que, en un primer momento, arrojaban indicios verosímiles respecto de una aparente afectación al nivel de remuneraciones que incidiera en la calidad de vida del niño de quien es padre.
No obstante, visto el despliegue probatorio y el alcance de las alegaciones vertidas por las partes en conflicto, esta Juzgadora considera necesario revisar, en sede cautelar, la adecuación e intensidad de la protección al fuero paternal que ha sido invocada.
En este punto, cabe precisar que el Derecho no es un fin en sí mismo, sino que se erige en un mecanismo de protección y control de aquellos derechos, intereses y valores significativos del modelo de Estado adoptado por el Texto Constitucional. Así, el artículo 2 de la Constitución vigente postula como valores superiores del Estado democrático y social de Derecho y Justicia, de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Sobre la base de los valores jurídicos de igualdad y solidaridad -que sustentan buena parte de los derechos sociales-, el Constituyente de 1999 estableció para el padre, idéntica protección que se le reconoce a la madre, protección que se enuncia como ‘integral’ en el artículo 76 del Texto Fundamental. En el ámbito laboral, o de prestaciones de servicios de naturaleza estatutaria, el legislador fue cónsono con el postulado primario y fue así como se concibió la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad cuyo objeto, conforme a su artículo 1º, es la de establecer mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familiar, la maternidad y la paternidad, así como promover prácticas responsables ante las mismas y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria. Su articulado se fundamenta en los principios de justicia, igualdad y no discriminación, solidaridad, corresponsabilidad, responsabilidad social, participación, celeridad, eficiencia y eficacia (Vid. artículo 2 de la mencionada Ley).
La disposición cuya aplicación es pertinente en el presente caso, esto es, el artículo 8 de la Ley de las Familias, de la Maternidad y de la Paternidad, reconoce una garantía en favor del padre trabajador, cuyo enunciado expresa: ‘El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo’.
La garantía antes referida debe serle reconocida al querellante en tanto se concibe como un mecanismo de aseguramiento de los medios de subsistencia adecuados para asegurar la manutención y adecuada cobertura de los costos que implica la crianza de un hijo. Sin embargo, es necesario en esta sede cautelar ponderar adecuadamente los intereses en conflicto, todo ello siempre sobre la base de un juicio de verosimilitud y no de certeza, de tal forma que, reconocer una protección irrestricta de tal derecho no se convierta en la subversión, distorsión o desconocimiento del principio de legalidad de la actuación de los órganos del Poder Público, consagrado en el artículo 137 de la Constitución vigente, con el propósito de evitar que se manipulen las normas que inciden en la correcta gestión y administración del sistema de la función pública, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En contrapartida, tampoco puede soslayarse la protección social invocada, de tal forma que, ésta resulte inoperante o se despoje de eficacia al derecho que la garantía cubre, es así como las posiciones en conflicto deben ser consideradas en sus efectos recíprocos y delimitados, de forma que puedan ser lo más eficaces posibles para evitar la menor afectación de los bienes jurídicos que se encuentran en conflicto (vbgr. principio de la legalidad vs garantía del fuero paternal).
A partir de las anteriores premisas, se tiene que el querellante centra sus denuncias en una aparente desmejora de sus percepciones socioeconómicas, pues, según expone en su escrito de querella, la desmejora significa un 66% del sueldo que percibe, más el beneficio de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad -que en su decir triplica al del organismo donde originalmente presta sus servicios-, además de los ingresos adicionales correspondientes por actuaciones fuera del recinto notarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley sobre Registro Público y Notariado.
Ahora bien, de un reexamen de los términos en los cuales ha sido planteada la pretensión cautelar del querellante, confrontados con los argumentos que presenta la sustituta del Procurador General de la República, en primer lugar, la “desmejora” invocada no significa una merma de tal entidad que los ingresos y beneficios socioeconómicos que percibe el querellante en la Secretaría General del Consejo de Defensa de la Nación (SECODENA), que es el órgano natural ante el cual presta sus servicios, sean insuficientes para sufragar los gastos de crianza de su pequeño hijo ni los gastos médicos que acarrea el embarazo de su esposa, ni que éste sea irrisorio o carezca de beneficios sociales de tal forma que el funcionario y su grupo familiar no puedan cubrir sus necesidades vitales o llevar una vida digna y decorosa.
De tal forma que, para entender que se ha causado una ‘desmejora’ que torne operativa la garantía de inamovilidad a que alude el artículo 8 de la Ley de las Familias, de la Maternidad y de la Paternidad, en criterio de esta Sentenciadora, debe constatarse objetivamente una merma patrimonial de tal entidad, o siendo ésta desproporcionada, que comprometa seriamente los estándares mínimos de subsistencia del funcionario y de su grupo familiar. De allí que, se puede concluir que las remuneraciones y demás beneficios socioeconómicos percibidos por el querellante son garantistas de tales estándares de subsistencia y manutención de él y de su grupo familiar, que incluye a su pequeño hijo y al que se encuentra en gestación, y así se declara.-
En segundo lugar, reconoce el querellante como se desprende de las múltiples misivas que ha dirigida a la Secretaría del Consejo de la Defensa de la Nación (SECODENA), con el propósito de obtener la renovación de su comisión de servicios, que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se trata de una situación administrativa de carácter esencialmente temporal, cuya duración viene limitada por las normas estatutarias aplicables a dicho instituto funcionarial, es por ello que, se rectifica el juzgamiento originalmente adoptado para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por el ciudadano Joel Antonio Rosales Chinchilla, al haberse desvirtuado sus fundamentos y, en consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital debe declarar con lugar el recurso de oposición presentado por la sustituta del ciudadano Procurador General de la República y, por tal virtud, revoca en todas sus partes la medida cautelar de suspensión de efectos decretada mediante sentencia interlocutoria Nº 183-2011 del 18 de octubre de 2011, y así se decide.-
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- CON LUGAR el recurso de oposición presentado por la abogada Ilda Mónica Osorio Gutiérrez, ya identificada, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia interlocutoria Nº 183-2011 dictada por este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 18 de octubre de 2011, en el marco de la querella funcionarial incoada conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado JOEL ANTONIO ROSALES CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad Nº 14.150.139 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.882, actuando en defensa de sus propios derechos e intereses, en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000875 del 20 de agosto de 2011, emanado del ciudadano SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO DE DEFENSA DE LA NACIÓN (SECODENA).
2.- SE REVOCA la medida cautelar acordada mediante la sentencia interlocutoria Nº 183-2011 del 18 de octubre de 2011 y, en consecuencia, se conservan los plenos efectos jurídicos del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000875 del 22 de agosto de 2011, emanado del SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO DE DEFENSA DE LA NACIÓN (SECODENA), General de División Robert Grant Castillo, por el cual no se le renovó la comisión de servicios al querellante.”(Mayúsculas, negrillas de origen).
III
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 29 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Señaló que, “…mediante sentencia interlocutoria N° 183-2011 del 18 de octubre de 2011, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró en el marco de la presente causa contencioso administrativa funcionarial: (i) procedente la medida de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano JOEL ANTONIO ROSALES CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad N° V-14.150.139, y en consecuencia se suspendieron cautelarmente los efectos jurídicos del acto administrativo contenido en el Oficio N° 000875 del 22 de agosto de 2011, emanado del SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO DE DEFENSA DE LA NACION (SECODENA), General de División Robert Grant Castillo, por el cual no se le renovó la comisión de servicios al querellante y (ii) se ordenó mantener al ciudadano Joel Antonio Rosales Chinchilla como funcionario en comisión de servicios en el cargo de Notario Público Undécimo (11°) del Municipio Libertador del Distrito Capital, en calidad de encargado, hasta tanto culmine el período de fuero paternal que le asiste, de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad” (Mayúsculas de origen).
Que, “Se mantuvieron hasta el presente todos los elementos fácticos y de Derecho para que se ratificará la referida sentencia interlocutoria, así como los requisitos de procedibilidad para la ratificación de la sentencia cautelar N° 183-2011, de fecha 18-10-2011 (sic), es decir, se cumplen las causales de admisibilidad, la competencia, los fundamentos de hecho y de derecho, los requisitos o datos que debe contener, los medios de prueba que constituyen presunción grave de acción y/o amenaza de violación, los cuales se encuentran anexos en el expediente de la presente causa en la pieza principal y en el cuaderno de medidas, las cuales no han sido desvirtuadas, ni serán desvirtuadas mediante prueba en contrario, en especial, para el respectivo, pronunciamiento y ratificación de la medida cautelar, en virtud de la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en los artículo 26 y 27 constitucionales, la normativa Constitucional y legal relativa al Fuero Paternal, así como, el amplio despliegue doctrinal y jurisprudencial; se cumplen cabalmente las condiciones o extremos necesarios: 1) Apariencia o presunción del buen derecho (fummus bonis iuris) y 2) Supuesto de deber de Garantía de las resultadas del fallo; 3) Periculum in mora y 4) Periculum in dani; a los efectos de evitar daños irreparables a mi persona y a mi grupo familiar e inclusive al SAREN, el cual requiere la continuidad de mis funciones como Notario 11° de Caracas”(Mayúsculas de origen).
Que, “… la Juzgadora hizo caso omiso de tales fundamentos de hecho y de derecho, así como los elementos probatorios que de ninguna manera han sido desvirtuados, tal como ha sido expuesto, en líneas precedentes, razón por la cual paso a analizar, a rebatir y a desvirtuar la Sentencia Apelada, por cuanto, carece fundamentos de hecho y de Derecho y en especial de la violación al artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad”
Que, “En cuanto al capítulo de la sentencia apelada N° 006-2012 de fecha 12-01-2012, DE LA OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR, la Juzgadora del A-quo, tomó consideración algunos argumentos de hecho manifiestamente impertinentes e ilegales y argumentos de derecho mal interpretados o paradójicos, carecientes más de cualquier tipo de prueba e inclusive careciendo de la consignación del expediente administrativo correspondiente, para realizar la Juzgadora con precisión la conciliación de las pruebas y argumentos de hecho y de Derecho, para después valorar bajo el sistema de la sana crítica la valoración de las pruebas aportadas de conformidad con los artículos 397 y 509 del Código de Procedimiento Civil, siendo además que la carencia en la consignación del expediente administrativo en la articulación probatoria aperturada de conformidad con el artículo 602 al 604, forma presunción en contrario de la recurrida y a favor del querellante…” (Mayúsculas de origen).
Que, “En cuanto a este capítulo II DE LOS ALEGATOS DEL QUERELLANTE, no expuso ni valoró la Juzgadora, los alegatos y las pruebas que dieron origen a la Sentencia N° 183-2011 de fecha 18-10-2011 (…) tampoco hizo referencia a que oportunamente informé y adjunté pruebas de lo ocurrido el 30-11-2011, de igual manera, la Juzgadora hizo caso omiso que oportunamente, rechacé, negué y contradije los argumentos manifiestamente infundados, impertinentes e ilegales de la representación de la recurrida, carente pruebas y además contradictoria en las interpretaciones de la normativa referida al Fuero Paternal, así como, haciendo caso omiso del procedimiento de calificación de justa causa ante el Inspector del Trabajo para proceder al traslado y desmejora, que constituye regresar a la SECODENA (sic) a percibir una remuneración de BOLÍVARES NOVECIENTOS (Bsf. 900,00) quincenales y la pérdida de las remuneraciones y beneficios que conlleva el ejercicio del cargo de Notario Público, así como, los emolumentos y compensaciones que se perciben por las actuaciones fuera del recinto notarial de conformidad con la normativa vigente, las cuales son continuas e implican el ejercicio del cargo…” (Mayúsculas de origen).
Que, en las consideraciones para decidir, “…la sentenciadora nuevamente demuestra que no realizó un razonamiento ponderado y desde un juicio de verosimilitud las alegaciones y las pruebas aportadas al proceso cautelar por parte del recurrente, puesto que la representación de la recurrida nada alegó y probó en elementos de hecho y de Derecho (sic) para satisfacer su pretensión, pues citó sólo algunas normas relacionadas con la comisiones de servicio que corresponden al análisis, argumentación y debate probatorio del fondo de la causa que debe ser objeto de la sentencia definitiva y del proceso contradictorio de la pieza principal y no del procedimiento cautelar del cuaderno de medidas y la oposición a la medida cautelar, enervando el rango constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial y temporal del Fuero Paternal que me reviste, como garantía y Derecho de orden eminentemente social, dentro del marco jurídico del Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicito que SEA DECLARADO…”(Mayúsculas de origen).
Que, “…en la argumentación y el dispositivo de la sentencia apelada no motivó y fundamentó en elementos de hecho y el Derecho (sic), la materia que constituye el Fuero Paternal, por el contrario, desconoció toda la Jurisprudencia vinculante y reiterada de las Salas (sic) Constitucional y Salas (sic) Político Administrativa, al respecto, poniendo en evidencia el desacato y/o desconocimiento de la materia, haciendo de la misma un tema indeterminado, indefinido o mudable (sic), sin ponderar los derechos sociales tutelados, con la pretensión de la recurrida, pues la inamovilidad no depende del cargo que se ejerza, si es de libre nombramiento y remoción, si es de carrera, si es de empleo público o privado, si es mediante contrato laboral o de naturaleza estatutaria, si es en comisión de servicio o no, si posee estabilidad laboral o no, pues la inamovilidad por fuero paternal es una protección de carácter temporal, aunque no es inalterable pues el legislador estableció que el despido, traslado o desmejora sólo procede cuando medie justa causa previamente calificada por el inspector del trabajo, lo cual por ejemplo lo constituiría el supuesto de hecho de que el funcionario le sean reconocidos pasos en las escalas de sueldos y salarios, que sea ascendido a un cargo de mayor jerarquía o nivel, o que sea trasladado a un cargo del mismo nivel, con mayores beneficios a los obtenidos antes de proceder al traslado, supuestos que no se cumplen en el presente caso…”
Indicó que la Juzgadora que dictó la sentencia del A quo, “Culmina su argumentación como parte en el proceso y no como Juez, señalando que [su] persona tenía conocimiento que las comisiones de servicio son de carácter temporal, a lo que es necesario acotar que una garantía-derecho como la inamovilidad laboral que reviste el fuero paternal, no se encuentra sujeto al criterio de la parte que la viola o pretende violarla, la misma es un derecho y garantía de orden constitucional que va dirigida a la protección de los débiles jurídicos, en este caso de marras al empleado público y al interés superior de los niños y que redunda en la protección integral de la familia en el seno del matrimonio, como célula fundamental de la sociedad, como en el caso de marras aún al funcionario que se encuentra en comisión de servicios…”.
Fundamentó la apelación en los artículos 244 y 243 numerales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, relacionados con los fundamentos de hecho y de derecho y la obligatoriedad que la sentencia se dicte con arreglo a la pretensión deducida y las defensas y excepciones opuestas, artículos 12, 15 y 17, referidos a la verdad procesal, principios de igualdad, probidad y lealtad procesal, 397 y 398 del mismo código adjetivo civil relacionado con la conciliación y valoración de las pruebas aportadas, así como los artículos 506, 507 y 509 eiusdem, referidos a la carga de la prueba, sana crítica y valoración de las pruebas, violación a la tutela judicial efectiva, protección integral de la familia , maternidad, paternidad, el interés superior del niño, protección al empleo, la intangibilidad y progresividad de los Derechos, Beneficios, el Salario y Remuneraciones de los Trabajadores y Empleados, consagrados en los artículos 26, 75, 76, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente y en especial la violación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Refirió el apelante distintas decisiones de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo y del Tribunal Supremo de Justicia y del mismo modo ratificó las pruebas presentadas el expediente.
Finalmente, solicitó en su petitum que sea revocada la sentencia Nº 006-2012 de fecha 12 de enero de 2012 que a su vez revocó la sentencia interlocutoria Nº 183-2011 de fecha 18 de octubre de 2011, y en consecuencia sea ratificada la última de las decisiones mencionadas, y por tanto se ordene su reincorporación al cargo de Notario Público Nº 11 del Municipio Libertador del Distrito Capital y se le cancelen a título indemnizatorio de los pagos dejados de percibir.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION
En fecha 3 de mayo de 2012, la Representación Judicial de la República dio contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Que, “…el recurrente, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, sin indicar en forma alguna, cuáles eran los vicios imputados a la sentencia recurrida, que justifiquen ante esta alzada una revisión del fallo interlocutoria (sic) N° 185-2011, proferido por el A quo en fecha 12 de enero de 2012 (…) el recurrente señala únicamente alegatos de hechos sin hacer mención a los vicios en que presuntamente incurrió la sentencia apelada, en consecuencia, ciudadanos Jueces esta representación República visto el incumplimiento de los requisitos que debe contener toda fundamentación de un recurso de apelación, en especial los ejercidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, solicita a esa Honorable Corte, pronunciarse sobre la no fundamentación de la apelación ejercida por el recurrente…” y sobre la base de ese argumento requiere que se declare el desistimiento de la causa.
Que, “… a todo evento es importante destacar que el querellante en el capítulo III de su escrito de fundamentación de la apelación, pertinente al punto ‘Del fallo Apelado Nº006-2012 de fecha 12-01-2012 (sic)’ [señaló] Que la Juzgadora del A quo tomó en consideración algunos argumentos de hecho manifiestamente impertinentes e ilegales así como argumentos de derecho mal interpretados o paradójicos, carentes además de cualquier tipo de pruebas e incluso -dice- careciendo de la consignación del expediente administrativo correspondiente, para realizar la Juzgadora con precisión la
conciliación de las pruebas y argumentos de hecho y de derecho para después valorar bajo el sistema de la sana crítica la valoración de las pruebas aportadas de conformidad con los artículos 397 y 509 del Código de Procedimiento Civil, siendo además que la. carencia en la consignación del expediente administrativo en la articulación 602 al 604, forma presunción en contrario de la recurrida y favor del querellante”.
Que, esa argumentación no es cierta, toda vez que la sentencia apelada tomó en cuenta lo indicado por la representación de la República en la oposición a la medida que fuera acordada en fecha 18 de octubre de 2011 por el Juzgado A quo, atendiendo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual “…se realizó bajó un razonamiento lógico, determinado por los hechos ocurridos y sustentado en normas del ordenamiento jurídico, regulatoria de la comisión de servicio y fuero paternal, situaciones estas relacionadas con la presente causa”.
Que “…aún cuando no se hubiere presentado con la oposición interpuesta, prueba de las afirmaciones producidas; no obstante es menester hacer valer al efecto, el principio de igualdad probatoria, reflejado en el denominado principio de unidad de la prueba (…) en atención a este principio, bien podía la sentenciadora valorar las afirmaciones y alegatos producidos por las partes, conjuntamente con las pruebas consignadas por una de ellas, en razón de que las mismas una vez aportadas por las partes al proceso, no son de quien las promovió, sino que son del proceso…”.
Que, “…cuanto al capítulo II “De los alegatos del querellante” manifestó que no expuso ni valoró la Juzgadora los alegatos y las pruebas que dieron origen a la sentencia N° 183-2011 de fecha 18- 10-2011 (sic), que acompañan al libelo, y asimismo que la Juzgadora hizo caso omiso a que oportunamente él rechazó, negó y contradijo los argumentos manifiestamente infundados, impertinentes e ilegales de la representación de la recurrida, carentes de pruebas y además contradictoria en las interpretaciones de la normativa referida al Fuero Paternal (…) Sobre el particular, es preciso destacar que las partes tienen la libertad de probar y alegar en el proceso lo que consideren conveniente en garantía a su derecho a la defensa que consagra el texto constitucional, pero ello no implica que la sentenciadora deba fallar en favor de aquél que haya probado sus alegaciones, pues es importante el recordatorio de que el juzgador, en el fallo cautelar hace un juicio de verosimilitud y no de plena certeza, por tanto, el que una de las partes haya o no traído al proceso la prueba de su afirmaciones, no es un factor determinante en el pronunciamiento de mérito, de modo que resulta infundado lo argumentado por el recurrente al señalar que la ‘Juzgadora hizo caso omiso a que oportunamente él rechazó, negó y contradijo los argumentos manifiestamente infundados, impertinentes e ilegales de la representación recurrida’, considerando que ello estaría en contradicción con lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas de origen).
Que, “…de acuerdo con el artículo 509 Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene la obligación de analizar y juzgar todos los elementos probatorios que se hayan producido y se encuentren cursantes en autos, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas, por lo que mal puede alegar que no fue valorado por la sentenciadora sus alegatos y pruebas”.
Que, el querellante “Prosiguió aduciendo que los argumentos planteados por su persona sumado a las negaciones, rechazo y contradicción de los argumentos planteados en el escrito de oposición, debió la Juzgadora valorarlos y tomarlos en consideración a su favor, así como el embarazo comprobado en autos de mi señora esposa, y asimismo que la Juzgadora hizo caso omiso a que oportunamente él rechazó, negó y contradijo los argumentos manifiestamente infundados, impertinentes e ilegales de la representación de la recurrida, según dice carentes de pruebas y además contradictoria en las interpretaciones de la normativa referida al Fuero Paternal” (Negrillas de origen).
Que, “al respecto, cabe insistir que incurriría en falta la Juzgadora si únicamente procediera a valorar y tomar en cuenta a favor del querellante, las consideraciones formuladas contra los argumentos planteados en el escrito de oposición, estando obligada a analizar y juzgar todas cuantas pruebas y alegatos se hayan producido en el proceso y asimismo, al deber de mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdad, sólo por que (sic) una de las partes y en este caso, el querellante, haya negado, rechazado y contradicho los argumentos del escrito de oposición demostrado el embarazo de su señora esposa; por lo que siendo ello así debe ser desechada tal argumentación, habida cuenta que las alegaciones formuladas por la representación judicial de la República no resultan impertinentes e ilegales en virtud de que se corresponden con el objeto litigioso que sustenta la medida cautelar solicitada, perfectamente verificable a través del cúmulo de pruebas aportados a los autos, y así solicito sea apreciado”.
Que el apelante “Expuso que en el capítulo III relativo a ‘Consideraciones para decidir’, la sentenciadora nuevamente demuestra que no realizó un razonamiento ponderado desde un juicio de verosimilitud de las alegaciones y pruebas aportadas al proceso cautelar. Sosteniendo que en la argumentación y el dispositivo de la sentencia apelada no motivó y fundamentó los elementos de hecho y de derecho en la materia que constituye el Fuero Paternal por el contrario desconoció toda la jurisprudencia vinculante y reiterada de las Salas Constitucional y Político Administrativa al respecto, poniendo en evidencia el desacato y/o desconocimiento de la misma”
Señaló que “Con relación a este punto es preciso señalar que la sentenciadora su decisión reexaminó el despliegue probatorio y el alcance de las alegaciones de las partes, verificando luego de un razonamiento ponderado y siempre desde un juicio de verosimilitud las probabilidades de la protección cautelar, lo cual se desprende del texto de la sentencia recurrida, en la cual claramente se observa que la Juzgadora para llegar a la decisión que hoy se impugna, apreció no sólo las alegaciones de hecho de las partes, sino que analizó y juzgó todos los elementos que en razón de la materia convergen con la causa para dilucidar el hecho controvertido, de modo que siendo el fundamento de la medida cautelar solicitada, el fuero paternal, indefectiblemente no podía dejar de referirse a ello en su análisis…”
Señaló la Representación de la parte querellada que al querellante “…aún cuando no le fue autorizada la renovación de la comisión de servicio solicitada por el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), continua sin reincorporarse a prestar servicio en la Secretaria General del Consejo de Defensa de la Nación (SECODENA)”.
Igualmente expuso la parte querellada que “…se ha mantenido el sueldo y demás beneficios económicos laborales que le corresponden en virtud del cargo de Analista de Seguridad y Defensa II, todo ello en respeto a su derecho constitucional a devengar un salario digno y justo (…) no puede argumentar el recurrente que su reincorporación a la mencionada Secretaría General del Consejo de Defensa de la Nación (SECODENA) constituya un desmejoramiento de sus condiciones de trabajo, habida cuenta que el cese de la comisión de servicio representa el restablecimiento de aquellos beneficios relacionados con el sistema de incentivo laboral que no podía percibirlos estando en comisión de servicio, por disponerlos así la Directiva supra mencionada”.
Que, “… resultan infundados los alegatos del actor en cuanto a la vulneración de su inamovilidad y consecuente desmejora salarial, que a su entender se patentiza al no haber obtenido la autorización para una nueva renovación de la comisión de servicio que venía desempeñando en el SAREN, pues como se aprecia de los elementos probatorios consignados, se le mantiene su sueldo y demás beneficios que le corresponden, aún y cuando continúa sin reincorporarse a su sitio de trabajo…”.
Finalmente solicitó que se declare Sin Lugar la apelación interpuesta.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial 37.522 en fecha 6 de septiembre de 2002, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Del mismo modo, el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, señala que “Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada (…)”, en razón de lo cual, una vez oída la apelación en ambos efectos, el expediente debe ser remitido a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ser la Alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, que son los órganos jurisdiccionales con competencia para conocer en primera instancia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales.
Así; conforme a las disposiciones anteriores, debe concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2012, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Explanados los argumentos de las partes en relación a la sentencia recurrida, corresponde a esta instancia decidir el asunto, lo cual pasa a efectuar en los siguientes términos:
Versa la controversia de autos, sobre la apelación que efectuara la parte querellante contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual el referido Juzgado revocó la sentencia Nº 183 de fecha 18 de octubre de 2011, que había acordado la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada por el querellante al momento de interponer la querella.
En relación a la apelación planteada, es necesario indicar en primer término, que la fundamentación de la apelación presentada, no especificó de manera expresa los vicios en los que, según su criterio, incurrió el A quo, razón por la cual en la contestación a la fundamentación de la apelación, la Representación Judicial de la República, requirió que este Órgano Jurisdiccional se pronunciara sobre la falta de fundamentación, declarando el desistimiento en la apelación.
Ante ello, es menester para esta Alzada indicar que en efecto, los términos en los que fue plasmada la fundamentación de la apelación, no indicaron de manera específica los vicios en los que según el apelante habría incurrido el A quo, limitándose a realizar una serie de argumentaciones, presentadas en ausencia de técnica jurídica, lo que dificulta el análisis del mismo. No obstante, ello no es razón para declarar desistida la apelación, tal y como lo requiere la parte accionada, pues la función de la apelación en sí, invita a realizar un reexamen del asunto, teniendo en cuenta que tal y como lo ha expresado esta Corte en otras oportunidades “(…) en aras de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces están obligados a realizar un análisis exhaustivo del escrito libelar y, que posteriormente producto de un razonamiento lógico-jurídico, extraer los argumentos o alegatos en que el recurrente pretendió sustentar su acción, recurso o solicitud, e identificar igualmente el acto administrativo objeto de la acción de nulidad, según sea el caso.” (Vid. Sentencia 2009-503, Caso: William José Sequera).
En consecuencia, se desecha la solicitud de desistimiento realizada por la Representación Judicial de la República, procediendo esta Corte en despliegue de la función propia de la Apelación, a reexaminar el asunto de autos, extrayendo del escrito de fundamentación, las razones en las que descansa la apelación incoada. Así se declara.
Dicho lo anterior, observa esta Alzada en el presente caso en la oportunidad de interposición de la querella, el accionante solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido, esto es, el acto administrativo contenido en el oficio Nº 000875, de fecha 22 de agosto de 2011, emanado del ciudadano Secretario General del Consejo de Defensa de la Nación (SECODENA), mediante el cual se le ordenó regresar a ese organismo a cumplir las funciones inherentes al cargo de de Analista de Seguridad II, del cual era titular el recurrente, negando la solitud de prorrogar la comisión de servicios, conforme a la cual se desempeñaba en el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), como Notario Público 11º del Municipio Libertador del Distrito Capital. Tal solicitud fue fundamentada por el querellante invocando a su favor el fuero paternal, conforme al cual no podía ser desmejorado en sus condiciones de trabajo.
En sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2011, el Juzgado A quo acordó la referida medida, considerando que a prima facie que se verificaban los requisitos procesales necesarios para acordar procedente la misma. Posteriormente, la Representación Judicial de la República, en la oportunidad de oponerse a la referida mediada, expuso una serie de argumentos y presentó pruebas conforme a las cuales, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, revocó la medida de suspensión de efectos acordada, esgrimiendo fundamentalmente que la desmejora invocada por el accionante no se materializaba en el caso de autos, pues “…para entender que se ha causado una ‘desmejora’ que torne operativa la garantía de inamovilidad a que alude el artículo 8 de la Ley de las Familias, de la Maternidad y de la Paternidad (…) debe constatarse objetivamente una merma patrimonial de tal entidad, o siendo ésta desproporcionada, que comprometa seriamente los estándares mínimos de subsistencia del funcionario y de su grupo familiar. De allí que, se puede concluir que las remuneraciones y demás beneficios socioeconómicos percibidos por el querellante son garantistas de tales estándares de subsistencia y manutención de él y de su grupo familiar, que incluye a su pequeño hijo y al que se encuentra en gestación”, considerando además que la comisión de servicio cuya renovación solicita “…se trata de una situación administrativa de carácter esencialmente temporal, cuya duración viene limitada por las normas estatutarias aplicables a dicho instituto funcionarial…”.
Ante tal pronunciamiento, la parte querellante si bien no indicó la existencia de un vicio en específico estimó en la fundamentación de la apelación que la decisión apelada se fundamentó en argumentos de hecho manifiestamente impertinentes e ilegales, que hizo caso omiso a que oportunamente negó, rechazó y contradijo los argumentos explanados en la oposición a la medida, que no realizó un juicio de verosimilitud de las pruebas, sino que sólo citó normas relacionadas a la comisión de servicio que atienden al fondo de la causa y que la Juez que se pronuncia en la sentencia apelada, culminó su análisis como parte de la causa.
En este estado, es conveniente señalar que la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica en el contencioso administrativo, tiene su justificación por cuanto, el procedimiento contencioso administrativo “no posee, per se, la fuerza de paralizar la acción administrativa, las potestades ejecutivas pueden ejercitarse antes de y durante la tramitación del proceso, de tal manera que lleguen a crear situaciones absolutamente irreversibles, que ninguna sentencia puede llegar a revocar en modo alguno.” (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II, Pág. 681).
Por ello, la medida cautelar típica en el contencioso administrativo, viene dada por la suspensión de efectos del acto recurrido, ello como contrapartida a la ejecutividad y ejecutoriedad de la que gozan los actos dictados por la Administración en atención al principio de legalidad. Ahora bien, los requisitos que deben verificarse en dicha medida, vienen dados conforme a lo pautado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Conforme a la norma citada, se desprende que los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares en los procedimientos contenciosos administrativos, vendrán dadas por la apariencia del buen derecho reclamado, que no es otra cosa que presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (pericullum in mora) y la ponderación del interés general o colectivo involucrado.
En relación a tales requisitos, esta Corte, mediante sentencia Nº 2011-048, de fecha 27 de enero de 2011, caso: Edgar Reyes vs. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, expresó lo siguiente:
“En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación; de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso, de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés general o colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.”
Los requisitos necesarios para acordar las medidas cautelares, reseñados en la norma citada y explicados en la sentencia parcialmente transcrita, deben ser analizados partiendo de los elementos cursantes en autos, realizando una valoración que en modo alguno debe prejuzgar sobre el fondo del asunto. Se trata de un juicio de verosimilitud y no de certeza, de manera que el Juez puede en un primer momento ponderar los elementos presente en el expediente y los términos en los que se plantea la cautela requerida y resolver acordarla, pero ello no obsta para que en el transcurso de la causa, se incorporen argumentos y pruebas que desvanezcan los elementos con base a los que se decidió acordar la medida.
De igual modo, puede ocurrir que aún cuando sea negada la medida cautelar, al momento de decidir el fondo de la causa, quede demostrado en autos que la razón le asiste a la parte cuya medida fue negada, resultando a favor de este la sentencia definitiva. Ello es posible, justamente porque la medida no constituye pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Entendido lo anterior, se observa que en el presente caso, la medida cautelar solicitada se sustenta en el fuero paternal del querellante, devenida de la paternidad respecto de su pequeño hijo, cuya identidad se omite conforme a lo indica la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del embarazo de su señora esposa; circunstancias plenamente demostradas en autos conforme al acta de nacimiento inserta en los folios 19 y 20 del expediente y constancias médicas que evidencian el estado de gravidez de la cónyuge del querellante. Documentales que en modo alguno han sido impugnadas por la parte querellada.
En virtud del referido fuero paternal, entiende el accionante que no puede ser desmejorado en sus condiciones, situación que según expresa en su querella, se patentiza con el acto impugnado, produciéndose un grave detrimento en sus ingresos, circunstancias en base a las cuales estima pertinente requerir la suspensión del acto administrativo impugnado.
La referida medida fue acordada por el A quo, inicialmente considerando el fuero paternal invocado, señalando que a prima facie, tales requisitos se materializaban en la existencia del fuero paternal, que prohíbe la desmejora del trabajador o funcionario según sea el caso y el presunto gravamen económico que se causaba al querellante con el acto impugnado.
Ahora bien, no puede obviarse que conforme a lo pautado en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en las medidas cautelares acordadas en el procedimiento contencioso administrativo, rigen las normas prevista en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que regulan lo relativo a la oposición a la medida cautelar.
Así, es claro que el ordenamiento permite que la parte contra quien obra la medida, oponga a la misma, las razones que considere pertinentes, destinadas a desvanecer las bases del juicio de verosimilitud y no de certeza, realizado por el Juez que acuerdo la misma, a los fines de que este, reexamine su pronunciamiento y de ser el caso, revoque la medida de la cual se trate, justamente porque como se ha dicho, al acordarla se realiza una valoración superficial, sin más elementos y argumentos que los cursantes en autos, pudiendo incorporarse otros en el expediente que desvirtúen el juicio de verosimilitud realizado por el Juez cuando acordó la medida.
Entendido lo anterior, se observa que siguiendo el trámite correspondiente a las medidas cautelares, la Representación de la República se opuso a la medida, señalando entre otras razones que, la comisión de servicios cuya prorroga se requería, no podía ser acordada por más de un año, ello en estricta sujeción a las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente y que lo contrario sería un menoscabo al principio de legalidad que debe regir en el despliegue de toda la actividad administrativa; por lo que, visto que la comisión de servicios in comento había sido acordada en septiembre de 2009, por un año y luego desde septiembre de 2010 a septiembre de 2011, no podía considerarse que existía desmejora de las condiciones de trabajo y consecuencia de ello, afectación del fuero paternal, simplemente por la negativa legítima de no extender la comisión de servicio para el período correspondiente al 9 de septiembre de 2011 al 9 de septiembre de 2012.
Por otra parte, arguyó en su oposición que tampoco existía desmejora económica, pues al querellante se le mantenía su sueldo y demás beneficios laborales correspondientes a su cargo de Analista de Seguridad y Defensa II, adscrito a la Secretaría General de Seguridad y Defensa de la Nación (SECODENA), por lo que la subsistencia de el querellante y de su grupo familiar estaba garantizada, consignando los recibos de pago mensual a favor de la parte actora.
Presentada la referida oposición, la Juez de instancia valoró estos nuevos elementos, y reexaminó el asunto conforme se lo faculta el propio ordenamiento jurídico, determinando que si bien gozaba de fuero paternal, la desmejora invocada no se configuraba, pues según su criterio se desvanecían los requisitos de procedencia de la mediada a la luz de lo señalado por la República en su oposición.
Así, vistos los elementos cursantes en autos, estima esta Alzada que acertó el A quo en la sentencia apelada pues, incorporados los elementos y pruebas presentados en la oposición a la medida, es claro que se desvaneció la presunción sobre los elementos en base a los cuales se acordó la cautela sub examine, pues el fumus boni iurus, o apariencia de buen derecho decae ante la presunta transgresión al principio de legalidad que pudiera operar con la prórroga de la comisión de servicio, en virtud de la naturaleza temporal de dicha institución.
Por otra parte también se diluyó el periculum in mora, concretado en la presunta “desmejora” de orden patrimonial, ello con base en la existencia de elementos que evidencian que la Administración continúa pagando las remuneraciones mensuales y demás beneficios (ver folios 26 y siguientes de la pieza II del expediente contentivo de la presente apelación), correspondientes al cargo de origen del querellante, por lo que el provento necesario para la subsistencia del querellante y su grupo familiar presuntamente existe, se encuentra presuntamente garantizado.
Vale aclarar, que vistos los términos específicos en los que fue plasmada la querella, la procedencia de la medida no descansa simplemente en la existencia del fuero paternal, que en modo alguno ha sido desconocido, sino que, la cautelar requerida aún en casos en los que el accionante esté amparado por tan importante protección, sólo puede tener lugar con la verificación concurrente de los requisitos antes analizados -salvo que se trate de amparo cautelar- y no por la sola existencia objetiva del fuero, debiendo analizarse en todo caso, las circunstancias en las que se fundamente la procedencia de la medida cautelar requerida, la verificación de los requisitos previstos en el ordenamiento y ponderando los intereses públicos generales y colectivos que pudieran verse afectados (conforme lo pauta el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa).
Siendo ello así, dado que en el presente caso no encuentran manifestación los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, conforme a la valoración integral del expediente, resulta improcedente la misma, tal y como fue declarado por el A quo en la sentencia apelada.
Señalado lo anterior se hace ostensible que las razones por las cuales apela el querellante de la decisión bajo análisis, son infundados, pues contrario a lo señalado por éste, el A quo, no se basó en argumentos impertinentes o ilegales, muy por el contrario, siguiendo el iter procesal correspondiente para atacar la medida que fuera acodada, la parte querellada incorporó elementos presuntamente vinculados con la medida cautelar, conforme a los cuales decidió el A quo.
Tampoco puede señalarse que la Juez que dictó la recurrida, hizo caso omiso a la negativa y rechazo que hiciere el querellante respecto de los argumentos esgrimidos por la República en la oposición, pues el Juez al valorar los argumentos expuestos y las pruebas presentadas en autos, no se encuentra obligado a hacer un señalamiento taxativo de cada uno de ellos en su análisis, sino que debe considerarlas al momento de establecer su criterio, sin que en modo alguno pueda considerar válidamente alguna de las partes, que existió vicio en la valoración del Juez, simplemente porque éste no le otorgue la razón.
En ese orden de ideas, tampoco es cierto lo que afirma el querellante relacionado a que no se realizara un juicio de verosimilitud de las pruebas, limitándose el juez a citar normas relacionadas con el fondo de la causa; pues de la revisión de las actas procesales y de los propios términos en que se desarrolla la sentencia apelada, se desprende que se trató de una valoración propia en sede cautelar, es decir, el A quo se limitó a realizar un juicio de verosimilitud y no de certeza, teniendo en cuenta que las medidas cautelares son accesorias a un asunto principal, por lo cual su revisión de algún modo trae a colación normas que también serán pertinentes al momento de conocer el fondo de la causa, sin que ello implique en sí un pronunciamiento del respecto del núcleo de la pretensión de fondo.
Del mismo modo, resultan manifiestamente infundada la denuncia relativa a que quien emite la sentencia apelada, actuó como parte al dictar su decisión, pues de la simple revisión del expediente y en especial de la sentencia recurrida, se desprende que simplemente se trató del despliegue normal de la labor jurisdiccional, que atendiendo a la oposición realizada y en uso de las facultades que el ordenamiento jurídico le permite, revisó su decisión primigenia, revocando la medida acordada. Así se declara.
En consecuencia, conforme a lo indicado en el presente fallo, se declara Sin Lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se CONFIRMA el fallo bajo análisis. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de enero de 2012, por la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2012, por el referido Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró Con Lugar, la oposición efectuada por la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República, contra la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº 000875 del 22 de agosto de 2011; y Revocó la medida acordada por ese mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de octubre de 2011, todo ello en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOEL ANTONIO ROSALES CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad Nº 14.150.139, actuando en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.882, contra la SECRETARÍA GENERAL DEL CONSEJO DE DEFENSA DE LA NACION (SECODENA).
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.-FIRME la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Accidental
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2012-000344
MEM/
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