JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000585 En fecha 6 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-724, de fecha 16 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los Abogados José Araguayán Hernández y Freddy González Quijada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 31.792 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, Tomo 20-A-Sgdo., contra la Providencia Administrativa Nº 09-00016 de fecha 9 de febrero de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DEL MUNICIPIO PUERTO ORDAZ DEL ESTADO BOLÍVAR. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 16 de abril de 2009, el recurso de apelación interpuesto el 14 de abril de ese mismo año, por el Abogado Freddy González Quijada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 3 de abril de 2009, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 18 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, concediéndose ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia más los diez (10) días de despacho para que las partes presentaran por escrito sus informes. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA. En fecha 15 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Antonio Elías Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 72.558, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., escrito de informes. En fecha 16 de junio de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al escrito de informes consignado, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 8 de julio de 2009, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez ponente, a los fines de la decisión correspondiente. En fecha 13 de julio de 2009, se pasó el expediente a la Juez ponente. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez; Juez Presidente, Efrén Navarro; Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 17 de mayo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 11 de marzo de 2009, los Abogados José Araguayán Hernández y Freddy González Quijada, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” del Municipio Puerto Ordaz del estado Bolívar, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que, “El presente, consiste en un recurso judicial cuyo objeto es la NULIDAD del acto administrativo de efectos particulares, (…) cuya notificación es por demás defectuosa por cuanto la misma fue efectuada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no con fundamento (como debe ser), en los artículos 73, 74, 75 y 76 de la LOPA (sic) (violados por falta aplicación en el procedimiento administrativo previo al acto administrativo acá recurrido por nulidad), a más de que, tal supuesta notificación hecha a un funcionario de la empresa por nosotros representada (sic), fue efectuada a sólo apenas horas de la oportunidad de la celebración de la ‘reunión conciliatoria’, en la Sala de Contratos, Conciliación y Conflictos de la referida Inspectoría del Trabajo, (…) del siguiente día a la notificación o sea para el día 26-02-2009 (sic), a cuya acto, aún a pesar de la premura con la cual fue practicada la supuesta notificación cumplimos en asistir, no así para el acto celebrado el día 19-02-2009 (sic), por la sencilla razón de que para tal fecha aún no habíamos sido notificados, como así lo reconoce dicho despacho Administrativo (…) por cuya virtud dicha instancia administrativa en tal Providencia, declaró ‘…IMPROCEDENTES los alegatos y/o defensas formulados por la representación empresarial...’, con ocasión del Pliego de Peticiones, con carácter conciliatorio interpuesto por el SINDICATO ÚNICO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES, PEPSICOLA DE VENEZUELA Y SERVICIOS SIMILARES DEL ESTADO BOLÍVAR” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “En el presente caso, estamos en presencia de un acto administrativo cuasi-jurisdiccional en el cual se ordena a nuestra representada continuar con las discusiones del Pliego de Peticiones interpuesto en el que la llamada a discutir con la organización sindical presentante es nuestra representada, lo cual evidencia el legítimo interés que la misma ostenta para que se declare la nulidad del acto administrativo aquí recurrido”. Que, “En cuanto al agotamiento previo de la vía administrativa como requisito de admisibilidad del presente recurso de anulación, es necesario señalar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ (sic)), no constituye supuesto de inadmisibilidad el no agotamiento de la vía administrativa, criterio este que ha sido acogido por la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2004 (Caso: Juan Romero)” (Mayúsculas de la cita). Que, “Por otro lado, nuestra representada no ha ejercido recurso paralelo al interpuesto con esta instancia. Finalmente, en cuanto al lapso de caducidad establecido para el juicio de un recurso de anulación como el presente, el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece un lapso de seis (6) meses contados a partir de la notificación al interesado, lo cual ocurrió en fecha 25 de febrero de 2009, por lo que se presenta el recurso en tiempo hábil y con la prontitud que impone la realidad de los hechos. En virtud de los argumentos explanados en las líneas que anteceden, solicitamos la admisión del presente recurso de nulidad”. Que, “En fecha 16 de enero de 2009, el SUBTRAPCVYSS (sic) interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’, de la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, un Pliego de Peticiones, con carácter conciliatorio, a los fines de ser discutido con nuestra representada (…). Con ocasión de la primera reunión nuestra mandante opuso las siguiente (sic) excepciones y defensas: a) Ausencia y omisión de verificación de los requisitos del pliego de peticiones establecidos en los artículos 167 y 170 RLOT (sic), en particular porque de la lectura simple del objeto del pliego se puede evidenciar que el mismo no supone reclamo alguno sobre condiciones existentes que persigan novación, ejecución o pretenda evitar medidas que perjudiquen a los trabajadores, sino que el referido pliego aspira el reconocimiento de nuevas condiciones de trabajo y no su modificación (…) con la peculiaridad que, en el ámbito de de (sic) mi representada, se halla (sic) vigente una Convención Colectiva de Trabajo que rige todos los beneficios y condiciones de trabajo de los trabajadores de nuestra representada…” (Mayúsculas de la cita). Que, “b) Inexistencia de la supuesta Asamblea General Extraordinaria cuya Acta acompañó el SUBTRAPCVYSS (sic), en la cual -supuestamente- se deja constancia de la elaboración, aprobación y presentación del pliego de peticiones. En efecto, tal como se indicó en el escrito presentado al efecto, resulta incierto que se haya celebrado la Asamblea de fecha 15 de enero de 2009, toda vez que -como se evidenció en autos-, los supuestos asistentes a la reunión de ese día, a la hora indicada en el Acta, estaban ingresando a las instalaciones de la Agencia San Félix de Pepsi Cola Venezuela, CA. para iniciar su jornada normal de trabajo…” (Mayúsculas de la cita). Que, “Por otro lado, a la supuesta Asamblea habrían (sic) asistido cinto (sic) seis (106) trabajadores, lo cual contrastado con el número de trabajadoras al servicio de nuestra mandante en dicha agencia (273 trabajadores) dejaba en clara evidencia que la pretendida aprobación del pliego en la -supuesta e inexistente- Asamblea NO SE EFECTUÓ POR LA MAYORÍA ABSOLUTA DE LOS TRABAJADORES, con lo cual -en el caso de que se estimare cierta la Asamblea- e incumplirá uno de los requisitos fundamentales para la tramitación del pliego, cual era la verificación de que el mismo -por tratarse de un asunto colectivo que afecta la esfera de intereses de todos los trabajadores de la Agencia San Félix y no sólo de los afiliados al SUBTRAPCVYSS (sic)- fuere aprobado por la mayoría absoluta de los trabajadores de nuestra mandante” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “c) Ausencia del Acta Autentica exigida por el literal c) del artículo 170 RLOT (sic), a los fines de la tramitación del Pliego, según el cual la organización deberá presentar acta autentica donde conste la celebración de la Asamblea que acordó la introducción del pliego. Al respecto, se señaló que -en el supuesto que se considerase válidamente celebrada la (inexistente) Asamblea-, según lo dispone nuestra legislación, en los casos en que la ley exige autenticidad, refiere a que el Acta que refleje lo ocurrido en la Asamblea debe ser otorgada o ante un funcionario público, es decir, un Notario o el Inspector del Trabajo, siendo que, en el caso de autos, ello no ocurrió según lo exigido en dicha norma, con lo cual mal podrían entenderse satisfechos los requisitos exigidos en nuestra normativa para la válida tramitación del Pliego en referencia” (Mayúsculas de la cita). Que, “d) Ausencia de democratización en la elaboración, participación y aprobación del Pliego presentado por el SUBTRAPCVYSS (sic), toda vez que: (i) Por un lado, la convocatoria a la Asamblea no indicó el alcance que tendría la misma, sino que, simplemente, se limitó a señalar que el día 15-01-09 (sic) se discutiría y probaría a discusión de un pliego; (ii) En segundo lugar, la convocatoria fue suscrita únicamente por el Secretario General del Sindicato, siendo que -de conformidad con el artículo 18 de los estatutos de la organización sindical presentante del Pliego- es la Junta Directiva la facultada para convocar tanto las Asambleas ordinarias como las Extraordinarias; y, en consecuencia, la convocatoria ha debido estar suscrita por toda la Junta Directiva y no solo por el Secretario General; y (iii) El contenido (mas no el alcance) de lo que se aprobaría en Asamblea fue impuesto, a priori, por el único convocante del misma (el Secretario General del Sindicato), sin que se refleje la efectiva participación de los trabajadores -supuesta y negadamente- asistentes en la elaboración del contenido de su pliego” (Mayúsculas de la cita). Que, “e) Ausencia de constitución válida de la organización sindical presentante del pliego. En efecto, alegó nuestra mandante: (i) La improcedencia de la tramitación del pliego toda vez que -como se desprende del artículo 6 de los Estatutos del SUBTRAPCVYSS (sic)- el ámbito de actuación de dicha organización sindical es una supuesta Agencia Puerto Ordaz de Pepsi Cola Venezuela, C.A., con lo cual mal podría ejercer reclamo colectivo alguno en representación de los trabajadores de la Agencia San Félix de nuestra mandante; (ii) La existencia de contradicciones en los estatutos sindicales en lo concerniente a su verdadero: ámbito de actuación, pues por un lado el artículo 6 señala que es la Agencia Puerto Ordaz (que no existe), y, por otro, el artículo 5 indica que los integrantes del sindicato podrán ser todos los empleados y obreros de nuestra mandante que presten servicios en el Estado Bolívar” (Mayúsculas de la cita). Que, “f) Falta de representatividad de la organización sindical que presenta el Pliego, no solo porque el pliego no fue aprobado por la mayoría absoluta de los trabajadores al servicio de nuestra poderdante (en la Agencia San Félix en todo el Estado (sic) Bolívar), sino porque la mayoría de dichos trabajadores a otra organización sindical, vigente, registrada por la la misma Inspectoría, que es la que administra el Convenio Colectivo actualmente. g) Finalmente, no se pronunció acerca de la defensa de existencia de una Convención Colectiva vigente”. Que, “Como se desprende (…) de la Providencia Administrativa recurrida, la misma omitió pronunciarse sobre la mayor parte de los aspectos advertidos por esta representación en el escrito de excepciones y defensas, limitándose a mencionar -sin entrar en su análisis- el encabezado de cada una de las denuncias, y sosteniendo que dicho ente, al momento de la admisión, efectivamente verificó el cumplimiento de los extremos requeridos en el artículo 170 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (RLOT (sic)), con lo cual la Administración en este caso prescindió absolutamente del procedimiento establecido, pues todo ente de la administración pública debe dar cabal respuesta a cada uno de los planteamientos que le formulen los particulares, tal como lo ordena el artículo 18 LOPA (sic)” (Mayúsculas de la cita). Que, “Al respecto debe recordarse que la actuación de todos los entes de la Administración Pública, se halla (sic) regida por el principio de legalidad y éste supone la obligación para la Administración de dar respuesta oportuna y efectiva a los planteamientos que le hagan los particulares. En tal sentido, la Administración debe efectivamente motivar todos y cada de sus actos (respondiendo efectivamente los planteamientos de los particulares), a los fines de que los Administrados conozcan efectivamente las razones de aquella para conceder o negar solicitudes, garantizándose así el derecho a la defensa de los particulares”. Que, “Vale destacar que no es suficiente, a los fines de la validez de la Providencia Administrativa, que la Inspectoría mencione el encabezado de cada una de las denuncias, sino que debe pronunciarse expresamente, sobre el contenido; siendo insuficiente que mencione haber revisado los documentos presentados por la organización sindical al momento de la introducción del pliego, pues nuestra mandante realizó planteamientos concretos que han debido ser debidamente respondidos. Tampoco es suficiente que la Inspectoría diga genéricamente haber revisado los extremos legales para la admisión del pliego y los Estatutos del Sindicato, pues se insisten nuestra poderdante efectuó planteamientos concretos que han debido ser debidamente atendidos”. Que, “…la Providencia recurrida señala que mi representada no probó fehacientemente el alegato de falta de representatividad porque -según sostiene- los listados de nómina consignados carecen de la identificación de la Empresa. No obstante, según se desprende de la propia fundamentación dada en la providencia para rechazar la defensa, los listados ESTÁN DEBIDAMENTE IDENTIFICADOS, como se desprende de los folios 108 y 115 del expediente de la causa, con lo cual es evidente que la Inspectoría del Trabajo erró en el establecimiento de los hechos al afirmar hechos que resultan desvirtuados con las actas del propio expediente…” (Mayúsculas de la cita). Que, “Sin perjuicio de lo anterior, resulta suficiente, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, el promovente es quien identifica la prueba que propone, de modo tal que es notorio que se trataba de una impresión de la nómina de la Empresa, siendo que incluso se explicó el objeto de dicha prueba, el cual no era otro sino hacer ver a la autoridad administrativa que el apoyo al Pliego presentado no cumplía con el requisito de mayoría que exige la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio de la portada identificatoria en la cual nuestra representada identificó dicho listado”. Que, “En el presente caso, se solicita la suspensión de los efectos acto administrativo recurrido en virtud de la fuerte en (sic) presunción de buen derecho a favor de nuestra representada. En tal sentido, el artículo 21 de la Ley Orgánica del de (LOTSJ (sic)), permite al juez contencioso administrativo revisar (…) la presunción de legalidad de la cual está (sic) acto administrativo recurrido, así como los eventuales daños que, de continuar los efectos, podrían ser causados, siendo posible suspender su ejecución para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (Mayúsculas de la cita). Que, “En el caso de autos, nuestra representada ha fundamentado la solicitud de declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa N° 09-00016, de fecha 09 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de la ciudad de Puerto Ordaz en el Estado Bolívar, en el hecho -demostrado- de que el acto administrativo recurrido (la Providencia) adolece de vicios de ilegalidad que la hacen nula”. Que, “En particular, ha quedado demostrado que la Inspectoría del Trabajo omitió pronunciarse sobre defensas alegatos concretos formulados por nuestra representada lo cual afectó su conformación y, en consecuencia administrativa recurrida. Asimismo, quedó evidenciado que el acto administrativo recurrido adolece de falso supuesto de hecho por error en el establecimiento de los hechos y de falso supuesto de derecho por falsa y falta de aplicación de normas jurídicas vigentes. De este modo, existen fuertes elementos, de hecho y de derecho, que evidencian la existencia de un buen derecho a favor de nuestra representada que hacen procedente la solicitud de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO. Así solicitamos sea declarado” (Mayúsculas de la cita). Que, “La presencia de un daño irreparable o de difícil reparación por la decisión definitiva que recaiga sobre el fondo de la causa, es otro de los supuestos verificados en el caso de autos, que determina la procedencia de la suspensión de los efectos de la providencia Administrativa N° 09-00016, supra identificada”. Que, “Demostrada como ha sido la fuerte presunción de buen derecho a favor de nuestra representada, es consecuencia inminente la materialización de un daño patrimonial de imposible o difícil reparación en caso de no suspender los efectos del acto administrativo, tal y como ha sido requerido por nuestra representada”. Que, “En efecto, de permitir la consecución del procedimiento de discusión del Pliego, es muy probable que, eventualmente, la referida organización sindical aspire el ejercicio de acciones conflictivas, como la huelga, con los consecuentes daños que ello acarrearía al proceso productivo organizado por nuestra mandante. Al respecto es menester señalar que la introducción de un pliego de peticiones con carácter conciliatorio, es el antecedente para el ejercicio de acciones conflictivas. De este modo, de permitir la continuación del -ilegal- procedimiento, se estaría legitimando el accionar de una organización sindical (que, insistimos, no es la más representativa) que interpuso un pliego manifiestamente improcedente; y, en consecuencia, se le estaría legitimando -violando la Ley- para el ejercicio de acciones conflictivas (…) reservadas exclusivamente a las organizaciones sindicales más representativas y aquellas que cumplan con los requisitos necesarios para la activación de este tipo de mecanismos”. Que, “En virtud de los razonamientos que anteceden, solicito a este Despacho declare, como medida cautelar, la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO MANIFESTADO A TRAVÉS DE LA PROVIDENCIA N° 09-00016, DICTADA, EN FECHA 9 DE FEBRERO DE 2009, POR LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO ‘ALFREDO MANEIRO’ DE LA CIUDAD DE PUERTO ORDAZ EN EL ESTADO BOLÍVAR” (Mayúsculas de la cita). Que, “En atención a los argumentos antes expuestos, solicitamos formalmente a esta autoridad administrativa declare CON LUGAR el recurso de nulidad que, a través del presenta escrito, se ejerce; y que, en consecuencia, se anule la ‘Providencia Administrativa N° 09-00016, de fecha 09 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de la ciudad de Puerto Ordaz en el Estado Bolívar, y se reponga la causa al estado de nueva admisión del Pliego de Peticiones presentado por el SUBTRAPCVYSS (sic). Asimismo, de conformidad con lo expuesto en el capítulo que antecede, solicitamos se declare CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de los (sic) efectos de la Providencia recurrida” (Mayúsculas y negrillas de la cita). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 3 de abril de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentando su decisión en los siguientes términos: “Conforme a lo precedentemente narrado, la sociedad mercantil recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa N° 09-00016, dictada en fecha 09 de febrero de 2009, por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual ordenó la continuidad de las discusiones del pliego de peticiones entre el SINDICATO ÚNICO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE PEPSI-COLA VENEZUELA Y SERVICIOS SIMILARES DEL ESTADO BOLÍVAR (SUBTRAPCVYSS) y la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A., fundamentado en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Congruente con lo solicitado este Juzgado Superior destaca, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: ‘El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio’. Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia N° 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma: ‘Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (...) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordado ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’ (Resaltado de este Juzgado). Procede en conexión con lo expuesto este Juzgado a analizar los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la empresa recurrente, en que sustentó la presunción de buen derecho, en este sentido alegó que la misma se verifica por el vicio de falso supuesto que presuntamente adolece la providencia cuestionada y esgrimido como sustento del recurso, se cita textualmente lo expuesto: ‘En el caso de autos, nuestra representada ha fundamentado la solicitud de declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa N° 09-00016, de fecha 09 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de la ciudad de Puerto Ordaz en el Estado Bolívar, en el hecho -demostrado- de que el acto administrativo recurrido adolece de vicios de ilegalidad que la hacen nula. En particular ha quedado demostrado que la Inspectoría del Trabajo omitió pronunciarse sobre defensas alegatos concretos formulados por nuestra representada, lo cual afectó su conformación y en consecuencia nula la providencia administrativa recurrida. Asimismo, quedó evidenciado que el acto administrativo recurrido adolece de falso supuesto de hecho por error en el establecimiento de los hechos y de falso supuesto de derecho por falsa y falta de aplicación de normas jurídicas’. Observa este Juzgado Superior, que la parte recurrente fundamentó la presunción de buen derecho en el vicio de falso supuesto que alegó adolecer el acto cuestionado, es decir, en circunstancias que se corresponden más bien al análisis del fondo del asunto y que no se pueden verificar sin descender al análisis de los fundamentos de la pretensión y su mérito, lo cual no debe ser revisado por el juez en esta etapa cautelar, destacando el Tribunal que, las medidas cautelares en el contencioso administrativo, también poseen carácter instrumental, en consecuencia, el solicitante debe lograr a través de la argumentación y acreditación de hechos concretos, la convicción del Juez que de un estudio de probabilidades su pretensión será favorecida en la sentencia de fondo (presunción grave de buen derecho), determinando este Juzgado que en el caso en estudio, no se encuentra en esta etapa preliminar del proceso satisfecha la presunción de buen derecho, ya que no es posible determinar con un juicio de probabilidades la procedencia o no del falso supuesto alegado en que presuntamente incurrió la providencia impugnada, en consecuencia, improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos propuesta, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide. (…omissis…) En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., contra la Providencia Administrativa N° 09-00016, dictada en fecha 09 de febrero de 2009, por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual ordenó la continuidad de las discusiones del pliego de peticiones entre el SINDICATO ÚNICO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE PEPSI-COLA VENEZUELA Y SERVICIOS SIMILARES DEL ESTADO BOLÍVAR (SUBTRAPCVYSS (sic)) y la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A” (Mayúsculas y negrillas de la cita). III DEL ESCRITO DE INFORME DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 15 de junio de 2009, el Abogado José Antonio Elías Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A, consignó escrito de informes en el cual efectuó las siguientes consideraciones: Que, “En el presente caso, se solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, en virtud de la fuerte presunción de buen derecho que existe a favor de nuestra representada. Con fundamento, por supuesto, en lo que establece el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…). Ahora bien, en el caso que nos ocupa, los requisitos exigidos por ley y reiterados por nuestra jurisprudencia para la solicitud de una medida cautelar de suspensión de efectos se encuentran presentes; tal y como señalaremos a continuación: 1. Fumus boni iuris o presunción de buen derecho: Este requisito, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal, puede ser fácilmente demostrado con los argumentos presentados por Pepsi Cola Venezuela C.A., a lo largo del proceso contencioso que se viene llevando a cabo. A pesar de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de la cual gozan los actos administrativos, el legislador fijó excepciones a los mismos en aquellos casos en los cuales la actuación de la administración no está del todo adecuada al ordenamiento jurídico” (Negrillas y subrayado de la cita). Que, “En el caso de autos, nuestra representada ha alegado que existen fuertes elementos de hecho y de derecho que evidencian la existencia de un buen derecho a favor de nuestra representada que hacen procedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido (…) En concreto nuestra representada ha fundamentado la solicitud de declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa recurrida en el hecho -demostrado- de que el acto administrativo adolece de vicios de ilegalidad que la hacen nula”. Que, “En particular ha demostrado que el acto administrativo recurrido adolece de vicios de falso supuesto de hecho -por error en el establecimiento de los mismos- y de falso supuesto de derecho por falsa y falta de aplicación de normas jurídicas vigentes establecidas en el ordenamiento jurídico que rige la materia. Es decir, que nuestra representada ha alegado que del examen previo, y a los solos fines del análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, de los fundamentos del recurso resultan fuertes elementos de hecho y de derecho que evidencian la presunción de la existencia del buen derecho que asiste a nuestra representada y que hace procedente la medida cautelar solicitadas (sic)…”. Que, “La Providencia Administrativa recurrida, omitió pronunciarse sobre la mayoría de los alegatos presentados por nosotros en la oportunidad de oponer las excepciones al pliego de peticiones solicitado por SUBTRACVYSS (sic). Limitando su texto únicamente a mencionar el encabezado de cada una de nuestras defensas y sosteniendo además, que cumplió con la verificación de los requisitos del pliego de peticiones exigidos en el RLOT (sic) artículo 170 sin demostrarlo expresamente en ningún momento. La simple falta de pronunciamiento sobre cada una de las defensas por nosotros opuestas incrementa las posibilidades de que la administración haya incurrido en vicios al momento de evaluar los hechos concretos que se llevaron a cabo a lo largo del procedimiento. Esto debido a que si no se examina y evalúa cada (sic) de los argumentos que forman parte de un caso concreto, mal puede generarse apreciaciones exactas y ajustadas a la realidad” (Mayúsculas de la cita). Que, “Concretamente en el recurso se resaltó la falta de pronunciamiento de la administración sobre hechos específicos alegados por nuestra mandante. Según lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley Orgánica del Trabajo, las negociaciones colectivas deben tramitarse de acuerdo a lo señalado a lo largo de ese capítulo. Nuestra representada, solicitó al ente administrativo la verificación de lo dispuesto en esas normas con las actuaciones llevadas a cabo por el sindicato, a pesar de esto nada se dijo al respecto en la providencia administrativa recurrida. Igualmente, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 198 del RLOT (sic), el Inspector del Trabajo es el responsable de revisar que el objeto del pliego atienda a lo establecido en el artículo 469 de la LOT (sic)…” (Mayúsculas de la cita). Que, “A pesar de demostrar que las peticiones no se correspondían con lo legalmente establecido a través de un análisis exhaustivo de cada una de ellas y de una explicación detallada y fundamentada de lo solicitado, el acto administrativo recurrido nada dijo al respecto, incrementando con este tipo de actuaciones las posibilidades de error en la apreciación de los hechos pues no queda claro siquiera si el ente administrativo tomo en consideración los argumentos de nuestra mandante”. Que, “Otro de los argumentos por nuestra representada señalados y no valorado correctamente por la Inspectoría del Trabajo al momento de elaborar la Providencia, es lo relativo a la inexistencia de la Asamblea General Extraordinaria celebrada -supuestamente- el 15 de enero de 2009, en la cual, tendría lugar la elaboración, aprobación y presentación del pliego de peticiones. En este sentido debemos mencionar que el artículo 170 del RLOT (sic), establece como requisito previo al inicio de un procedimiento conflictivo que debe verificarse por el Inspector del Trabajo la presentación del acta auténtica donde conste la celebración de la Asamblea que acordó la introducción del pliego. En el caso que nos ocupa, dicho requisito no se cumplió” (Mayúsculas de la cita). Que, “Además de este hecho y por tratarse de un procedimiento conflictivo de trabajo de naturaleza colectiva -sin importar el nombre que se le otorgue al pliego- la presentación de dicho pliego debía que ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores, esto es la mitad mas uno, para lo cual debieron ser tomados en cuenta todos los trabajadores sin necesidad de que estos estén o no sindicalizados, ya que todos podrían verse afectados por un conflicto colectivo artículo 469 LOT (sic)” (Mayúsculas de la cita). Que, “…se evidencia de forma clara e indubitable, que la presentación del pliego fue supuestamente apoyado por ciento seis trabajadores (106), siendo que dicho pliego, tal y como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia y los dictámenes del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social (MINPTRASS (sic)), debió ser aprobado por la mayoría absoluta de los trabajadores. Siendo que el número total de trabajadores de nuestra representada en la Agencia San Félix alcanza la cantidad de 273 trabajadores activos, la elaboración, aprobación y presentación del pliego debería contar con un apoyo de por lo menos 137 trabajadores. Se consignó en su oportunidad un listado de asistencia de ese día y el libro de novedades de la vigilancia de la empresa, con lo cual se dejó constancia de que ese día no habían (sic) ciento seis (106) trabajadores reunidos en Asamblea Extraordinaria alguna, ya que el personal, a la hora señalada se encontraba laborando con total normalidad” (Mayúsculas de la cita). Que, “En relación a lo mencionado, la Inspectoría del Trabajo no emitió pronunciamiento alguno, ni siquiera hizo mención a los listados presentados por nuestra mandante como prueba, lo que deja de manifiesto que la falta de observancia de alegatos y pruebas de esencial importancia en un procedimiento sindical como el caso de autos, puede viciar el acto administrativo de nulidad. Sin llegar a analizar exhaustivamente nuestras pruebas, el simple hecho de no valorarlas puede generar errores en la apreciación de los hechos y constituye un vicio por silencio de prueba; se trata en este caso de una lista de asistencia que demuestra que a la hora y en la fecha señalados por los representantes del sindicato que se llevaba a cabo la Asamblea General extraordinaria que discutió, acordó y aprobó el pliego de peticiones presentado ante la Inspectoría del Trabajo, los empleados de nuestra mandante se encontraban efectivamente cumpliendo con su jornada normal de trabajo. Por lo que mal podía haberse llevado a cabo la mencionada Asamblea. Lo que deja de manifiesto el error en que incurre la Inspectoría del Trabajo al tomar como válida la celebración de una Asamblea que en ningún momento se realizó, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 170 RLOT (sic) y hace procedente la fundamentación de verosimilitud de los argumentos de nuestra mandante, y por ende, procedente la medida” (Mayúsculas de la cita). Que, “Con ocasión a la defensa de la falta de representatividad opuesta por nuestra poderdante, la Providencia recurrida señala que nuestra representada no probó fehacientemente tal alegato porque -según sostienen- los listados de nómina consignados carecen de identificación de la empresa. No obstante, según se desprende de la propia fundamentación dada en la Providencia para rechazar la defensa, los listados ‘están debidamente identificados’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “Es evidente que la Inspectoría del trabajo erró en el establecimiento de los hechos al afirmar hechos que resultan desvirtuados con las propias actas del expediente. Además de este hecho, es notorio que las listas presentadas por nuestra mandante, son impresión de la nómina de la empresa, con lo que queda demostrado que el pliego no contaba con el apoyo de la mayoría de los trabajadores de la Agencia San Félix de nuestra mandante. Al dejar al descubiertos datos como estos, que hacen totalmente presumible un equívoco en la apreciación de la administración, resulta extremadamente probable que el acto recurrido adolezca del vicio denunciado que haga necesaria la declaratoria de nulidad y por ende, de la suspensión de sus efectos en esta etapa del proceso”. Que, “Ciertamente no nos oponemos a que la organización sindical más representativa en el ámbito de una empresa tenga derechos a presentar pliegos (conciliatorios o conflictivos) cuando sus afiliados lo consideren necesario. No obstante, la admisión de dichos pliegos, precisamente por ser el inicio de un procedimiento conflictivo, está sometida al cumplimiento de los extremos previstos en la LOT (sic) y su Reglamento, de manera que, en los supuestos en que dichos extremos no sean cumplidos, el Inspector del Trabajo debe abstenerse de admitir el pliego, sin que ello implique la restricción del derecho sindical, pues darle vida a este tipo de procedimientos sin que se cuente con la base legal para ello, genera grandes daños y prejuicios en la esfera de nuestra mandante, y en caso de obtener una sentencia favorable a sus intereses como sería la nulidad del acto recurrido, esta sentencia no restablecería la situación jurídica infringida” (Mayúsculas de la cita). Que, “De tal manera, que amparada en la presunción de verosimilitud del derecho invocado por nuestra mandante en su reclamo de nulidad y en las pruebas aportadas prima facie que sustentan estos argumentos, quedaría demostrada la existencia de la presunción de buen derecho que se requiera para que la medida solicitada sea declara procedente”. Que, “Ciertamente no nos oponemos a que la organización sindical más representativa en el ámbito de una empresa tenga derechos a presentar pliegos (conciliatorios o conflictivos) cuando sus afiliados lo consideren necesario. No obstante, la admisión de dichos pliegos, precisamente por ser el inicio de un procedimiento conflictivo, está sometida al cumplimiento de los extremos previstos en la LOT (sic) y su Reglamento, de manera que, en los supuestos en que dichos extremos no sean cumplidos, el Inspector del Trabajo debe abstenerse de admitir el pliego, sin que ello implique la restricción del derecho sindical, pues darle vida a este tipo de procedimientos sin que se cuente con la base legal para ello, genera grandes daños y prejuicios en la esfera de nuestra mandante, y en caso de obtener una sentencia favorable a sus intereses como sería la nulidad del acto recurrido, esta sentencia no restablecería la situación jurídica infringida” (Mayúsculas de la cita). Que, “De tal manera, que amparada en la presunción de verosimilitud del derecho invocado por nuestra mandante en su reclamo de nulidad y en las pruebas aportadas prima facie que sustentan estos argumentos, quedaría demostrada la existencia de la presunción de buen derecho que se requiera para que la medida solicitada sea declara procedente”. Que, “La presencia de un daño irreparable o de difícil reparación por la decisión definitiva que recaiga sobre el fondo de la causa, es otro de los supuestos verificados en nuestro caso que hacen determinante la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. Hemos demostrado ut supra, la presunción de buen derecho a favor de nuestra representada, por lo que el no suspender los efectos de éste acto podría generar perjuicios irreparables en la actividad que lleva a cabo nuestra representada y la responsabilidad que la misma tiene con el resto de sus trabajadores. De permitir la continuación de la discusión del Pliego, es muy probable que, eventualmente, la referida organización sindical aspire el ejercicio de acciones conflictivas, como la huelga, con los consecuentes daños que ello acarrearía al proceso productivo que lleva a cabo nuestra mandante”. Que, “Adicionalmente a esto, es importante mencionar que uno de los vicios que encontramos en el acto administrativo, es la falta de representatividad del mismo, por lo que permitirle a una organización sindical que no representa la mayoría de los empleados -de manera comprobada- de nuestra representada, ejercer el derecho a huelga, generaría además daños que probablemente puedan ser irreparables para el resto de los trabajadores de Pepsi Cola C.A”. Que, “En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas respetuosamente solicitamos de esa Superioridad que sea declara CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos de la Procidencia recurrida por nosotros solicitada” (Mayúsculas de la cita). IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Freddy González Quijada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2009, mediante la cual el Juzgado a quo declaro Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos y al efecto observa: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. En ese sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”. Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley. Asimismo, en ausencia de una norma legal que para la fecha de interposición del presente recurso de apelación vale decir, el 14 de abril de 2009, regulara la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)” (Resaltado de la Sala). De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 3 de abril de 2009 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la Alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, es por lo que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha el 14 de abril de 2009, por el Abogado Freddy González Quijada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado en fecha 3 de abril de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, procediéndose así a realizar las siguientes consideraciones: Al momento de requerir la protección cautelar, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 21 artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la representación judicial de la parte accionante alegó -únicamente - la presencia de “…elementos, de hecho y de derecho, que evidencian la existencia de un buen derecho a favor de nuestra representada que hacen procedente la solicitud de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINITRATIVO RECURRIDO. Así solicitamos sea declarado” (Mayúsculas de la cita). Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos generales contenido en la Providencia Administrativa Nº 09-00016 de fecha 9 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” del Municipio Puerto Ordaz del estado Bolívar, objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. En efecto, esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. García de Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el Juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. Vs. Servicio Nacional de Contrataciones). Así, extraídos como han sido los alegatos de la parte requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, establecida en el parágrafo 21 artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante. Establecidos los anteriores lineamientos, observa adicionalmente este Órgano Jurisdiccional que la parte solicitante al invocar la protección cautelar se limitó ha señalar, respecto del periculum in mora, que “…La presencia de un daño irreparable o de difícil reparación por la decisión definitiva que recaiga sobre el fondo de la causa, es otro de los supuestos verificados en el caso de autos, que determina la procedencia de la suspensión de los efectos de la providencia Administrativa N° 09-00016, supra identificada”, agregando además, como “Demostrada (…) la fuerte presunción de buen derecho a favor de nuestra representada, es consecuencia inminente la materialización de un daño patrimonial de imposible o difícil reparación en caso de no suspender los efectos del acto administrativo, tal y como ha sido requerido por nuestra representada”. Así las cosas y visto los elementos de pruebas acompañados por la parte demandante, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En ese sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Al respecto, de una revisión de los documentos consignados por el solicitante en autos y atendiendo a lo expuesto precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte demandante no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente la apariencia del buen derecho, así como también, el peligro de la inefectividad de la sentencia, por lo que la parte accionante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar los “perjuicios irreparables” que se le puedan ocasionar a la parte demandante, sino se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado, por cuanto la solicitud de medida cautelar, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora y siendo adicionalmente la verificación del fumus boni iuris resulta concurrente y necesaria para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 3 de abril de 2009, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada por la referida parte. En consecuencia, se Confirma el fallo apelado. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesto por el Abogado Freddy González Quijada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 3 de abril de 2009, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada por la referida parte. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA con la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 3 de abril de 2009. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO El Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-R-2009-000585 MEM/