TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2012-000037

En fecha 21 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9° CARCSC 2012-174 de esa misma fecha, proveniente del Tribunal Superior Noveno de Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud cautelar por la ciudadana ÉLIDA ROSA AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° 10.520.923, debidamente asistida por el Abogado Luis Felipe Mejía Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 25.358, contra el INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN).
Dicha remisión se efectuó ya que en fecha 21 de mayo de 2012, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el 16 de mayo de 2012, por el Abogado Luis Felipe Mejía Blanco, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, dictada por el mencionado Tribunal Superior que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 23 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 24 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación al recurso de apelación presentado por el Abogado Luis Felipe Mejía Blanco, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante.
En fecha 4 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Luis Felipe Mejía Blanco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante la cual anexó un escrito complementario.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE INTERPUESTA CON SOLICITUD CAUTELAR

En fecha 7 de mayo de 2012, la ciudadana Élida Rosa Azuaje, debidamente
asistida por el Abogado Luis Felipe Mejía Blanco, interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro (IORFAN), en los términos siguientes:
Afirmó, que ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa el 1° de agosto de 1990.
Indicó, que el 14 de diciembre de 1995, fue trasladada al Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada Nacional (IORFAN).
Señaló, que en el mes de marzo del año 2001, presentó dolencia de obstrucción nasal, sensación de presión en la cara, halitosis y expulsión de material blanquecino de las amígdalas.
Arguyó, que el 20 de marzo de 2001, fue sometida a una intervención quirúrgica en la que se llevó a cabo una amigdalotomía y cirugía nasal funcional con tratamiento post-operatorio.
Explanó, que médicamente se le advirtió que la causa que posiblemente producía su afección era el medio ambiente laboral.
Expuso, que en el año 2009 solicitó su transferencia a otra unidad o dependencia y tal pedimento le fue negado por el ciudadano Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro.
Adujo, que el Director General de Empresas y Servicios dirigió una comunicación al referido Presidente, sugiriendo se acordara la transferencia solicitada por la recurrente, pedimento que posteriormente fue ratificado por la misma Dirección.
Precisó, que el ciudadano Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, no se ha pronunciado respecto a las comunicaciones antes referidas, motivo por el cual acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), quien al efecto, ordenó se practicara una inspección técnica en las instalaciones del organismo accionado, en el que efectivamente, se constató una serie de irregularidades en el cumplimiento de las normativas laborales.
Destacó, que hasta la fecha que discurre la autoridad del presunto agraviante ha hecho caso omiso al informe levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
Enfatizó, que desde el mes de octubre del año 2011, comenzó a padecer nuevamente las fuertes dolencias en las fosas nasales, que motivó a que se le extendiera un informe médico con la sintomatología descrita y que condujo a una segunda intervención quirúrgica.
Resaltó, que posterior a dicha cirugía se le diagnosticó un cuadro de “Rinosinusitis Alérgica”, por lo que fue sugerido médicamente un cambio de ambiente laboral, ya que no podía permanecer en sitios húmedos, con exposición a polvo ni olores fuertes.
Apuntó, que pese lo anterior la autoridad accionada no ha acordado la transferencia sugerida, así como tampoco ha corregido los deterioros observados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales
(INPSASEL).
Alegó, que el 25 de enero de 2012, dirigió nueva comunicación al Director de Planificación del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en
Situación de Retiro (IORFAN), en la que ratificó su pedimento de ser transferida a otra dependencia dada su condición médica y los daños pecuniarios que se estaban originando por los gastos de costosos medicamentos, pero a la fecha de interposición de la presente acción no había recibido respuesta alguna.
Refirió, que la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, también dirigió comunicación al Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro (IORFAN), solicitándole pusiera a la orden a la hoy accionante para su reubicación en otra dependencia, pedimento que fue ratificado con posterioridad, sin embargo, pese a esto, no ha surgido una respuesta por parte de la mencionada autoridad.
Relató, que le han sido prescrito reposos médicos debido a su no evolución en la enfermedad y que continuaba bajo prescripción de tratamientos que le causaban erogaciones pecuniarias, motivo por el cual decidió acudir nuevamente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), quien ofició el 7 de marzo de 2012 al presunto agraviante, solicitándole la reubicación laboral de la afectada.
Denunció, que el presunto agraviante infringe principios de disciplina, obediencia y subordinación, referidos en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aseveró, que recientemente el 2 de mayo de 2012, le fue extendido informe médico en el que se describe su cuadro de salud y este fue puesto en conocimiento del presunto agraviante el 3 de mayo de 2012, no obstante, teme que siga haciendo caso omiso a la situación.
Justificó esta acción, manifestando que no puede acceder a la vía ordinaria por los largos plazos procesales a los que estaría sometida, siendo que el bien jurídico puesto en peligro es su salud, la cual se irá en declive si sigue laborando en las instalaciones donde se encuentra asignada, advirtiendo que esto, cercena lo previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicitó medida cautelar, mediante la cual se ordene al presunto agraviante ponerla a la orden para su traslado o transferencia a otra dependencia del Ministerio del Poder Popular para la Defensa con el mismo cargo que ostenta.
Finalmente, solicitó se decida a su favor los pedimentos solicitados.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 10 de mayo de 2012, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar, en los términos siguientes:
“...este Tribunal observa que en el caso de marras, se ha intentado una acción de amparo constitucional contra el Presidente del Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada Nacional y aún cuando han sido invocados los derechos y garantías consagrados en los artículos 26, 27, 51, 83, 84 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como fundamentos de la presente acción, se evidencia que la pretensión del amparo es obtener el traslado a una dependencia adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por cuanto a decir de la accionante se encuentra en riesgo su salud de seguir permaneciendo en la sede del organismo que representa el presunto agraviante en razón de la presunta negativa de este de no acordar el traslado solicitado. Así las cosas, en virtud de encontrarnos en presencia de solicitudes que encuadran dentro de una relación administrativa funcionarial que pretende lograr un pronunciamiento por parte del presunto agraviante, que va más allá de restitución de la situación jurídica infringida, esto es, lograr un cambio respecto a determinada situación administrativa, considera este Tribunal que la misma no es susceptible de ser satisfecha mediante la acción de amparo constitucional, por cuanto para ello existe una vía idónea para dirimir conflictos que surjan con ocasión a la relación funcionarial.
En tal sentido, teniendo en cuenta que existe una vía judicial diversa al amparo constitucional para ventilar las controversias que devienen de una relación de empleo público, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual es una acción polivalente y puede así en todo caso encuadrar dentro de la misma la abstención o negativa de la Administración y visto que la accionante no expuso circunstancia alguna que permitiera llevar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr la efectiva tutela judicial era el amparo constitucional y no el respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial, teniendo en cuenta que el mismo puede ser intentado de manera conjunta con una medida de carácter cautelar, estima este Órgano Jurisdiccional que la presente solicitud debe ser declarada INADMISIBLE, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 24 de mayo de 2012, el Abogado Luis Felipe Mejía Blanco, ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Élida Rosa Azuaje, presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con fundamento en los argumentos siguientes:
Sostuvo, que la recurrida no revisó exhaustivamente los argumentos expuestos en el escrito recursivo.
Agregó, que no pueden acceder a los órganos jurisdiccionales activando una querella o recurso funcionarial, puesto que ello implica someterse a unos largos lapsos procesales, siendo que lo que intentan proteger es la salud y vida de la quejosa, quien encuentra en declive su sistema respiratorio por estar expuesta a una mala ventilación, tal como lo refiere el Informe Complementario de Inspección General de las Condiciones de Seguridad y Salud en el Trabajo, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
Por tal motivo, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y se ordene al presunto agraviante el traslado a otra dependencia de la Administración Pública.
-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con carácter previo acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al respecto, observa:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“Artículo 35. Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.
De conformidad con la disposición ut supra citada, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.386 de fecha 01 de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
De la norma y de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Siendo ello así y dado que en el presente caso, la sentencia apelada fue dictada en fecha 10 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Felipe Mejía Blanco, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta y al respecto debe indicarse:
A través de múltiples y reiteradas decisiones dictadas por esta Corte, se ha establecido que la acción de amparo constitucional, es una vía procesal que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados.
Asimismo, se ha sostenido que para que proceda la declaratoria de admisibilidad o inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional por parte de los órganos jurisdiccionales, fundamentalmente resulta necesario acudir al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 7 de fecha 10 de febrero de 2000 (caso: José Amado Mejías), que interpretó el procedimiento que ha de seguirse en este tipo de acciones.
Ahora bien, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra de manera específica las llamadas “causales de inadmisibilidad” de las acciones de amparo constitucional, las cuales vendrían a configurar una previsión del Legislador para evitar que se tramite en vano un proceso de tanta envergadura y con características esenciales tan típicas, debiendo las mismas ser analizadas al momento de dilucidar la admisión de la acción, en el entendido que siempre quedará en criterio del Órgano Jurisdiccional, la posibilidad que en algún caso específico con características singulares, dichas causales de inadmisibilidad puedan verificarse nuevamente al final de la sustanciación del proceso por ser materia de orden público.
Igualmente, observa esta Corte que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz, a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, ha sido constante y uniforme el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al exigir tal inexistencia enmarcándolo como una causal de inadmisibilidad de la acción, específicamente la prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. (...Omissis...)
La norma transcrita se encuentra referida a los casos en los que el accionante, antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario y una vez interpuesta la vía ordinaria que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, intenta solicitar por vía de amparo constitucional la protección del derecho constitucional que estima vulnerado.
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado que también resulta inadmisible la acción de amparo constitucional en aquellos casos en los cuales la parte presuntamente lesionada, aún sin haber acudido a la vía ordinaria y teniendo la posibilidad de hacer uso de ella, elige sin justificación relevante acudir a la vía extraordinaria de la acción de amparo constitucional (Vid., Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 201 1-0467 de fecha 28 de abril de 2011, caso: Carlos Eduardo Salazar Ojeda Vs. Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
En ese sentido, se puede observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 865 de fecha 30 de mayo de 2008 (caso: Rita María Giunta Mannino), estableció lo que a continuación se transcribe:
“El criterio anterior fue ratificado por esta Sala, indicando que’(...) ‘[ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (...)´(Cfr. Sentencia N°2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso. ‘José Vicente Chacón Gozaine´).
No puede afirmarse de acuerdo con lo expuesto, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiese sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta reputada como antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos, por lo que es claro que la inadmisibilidad debe prosperar, como circunstancia que puede ser subsumida en la causal contenida en la norma antes aludida.
Así las cosas, en diversos fallos respecto a la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala ha concluido que el amparo constitucional como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 5.133/05, 1.646/06 y 1.461/07)...” (Negrillas de esta Corte).
Así, el fundamento de esta interpretación descansa en el hecho que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción.
De modo que, a través de la acción de amparo constitucional se pretende la protección de un derecho o garantía constitucionalmente tutelado, mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, según lo prevé el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concibe al amparo constitucional como un derecho que se concreta en la garantía de acceder a los tribunales de justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de que se restablezcan urgentemente los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados, siempre y cuando, se insiste, no exista un medio ordinario a través del cual se pueda tutelar con igual prontitud e idoneidad la situación jurídica subjetiva del solicitante.
Con fundamento en lo expuesto, esta Corte observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta contra el Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, por la presunta omisión de su Presidente en acordar la transferencia o traslado de la hoy accionante a otra dependencia administrativa del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, cuyo pedimento le ha sido formulado en múltiples oportunidades por distintas autoridades y por la propia interesada, toda vez que ha venido padeciendo un declive en su salud por causas imputables a las condiciones ambientales de la infraestructura a la cual se encuentra asignada actualmente.
Ahora bien, tal como se ha venido señalando, la procedencia de la acción de amparo constitucional, estaba condicionada a la inexistencia de vías o mecanismos ordinarios que permitan la restitución de una situación jurídica infringida. De modo que, ante la interposición de una acción de tanta envergadura como la descrita, necesariamente el Órgano Jurisdiccional en sede constitucional a quien correspondía conocer, debía proceder a la verificación de la preexistencia de mecanismos de defensa o de impugnación contra la actuación procesal que se pretende enervar, máxime si se atiende al deber tuitivo de los derechos y garantías fundamentales que impone la Carta Magna a los jueces de la República en su labor de administrar justicia.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversos fallos que la acción de amparo constitucional procede sólo cuando se han verificado una serie de condiciones, a saber, que los medios judiciales ordinarios hayan sido agotados y la situación jurídico constitucional no haya sido satisfecha o ante la evidencia que el uso de los medios para el caso concreto y en virtud de su urgencia, no daría satisfacción a la pretensión deducida. Dicho criterio ha sido sostenido en Sentencia N° 4.147, del 9 de diciembre de 2005, caso: María Amalia Ortega, con Ponencia del Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, con fundamento en los términos siguientes:
“Con fundamento en la norma que fue transcrita, esta Sala ha establecido, en reiteradas decisiones, las condiciones en las cuales opera la demanda de amparo, para lo cual señaló:

‘es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios
judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo’ (s. S.C. n° 1.496, del 13-8-2001, exp. 00-2671)...” (Negrillas de esta Corte).
Igualmente, tal como lo apuntó esta Corte en líneas preliminares, también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que de manera excepcional pudiera interponerse la acción de amparo sin que previamente se hayan agotado los mecanismos preexistentes, siempre que el accionante “justifique con razones suficientes y valederas” la escogencia del amparo entre los mecanismos ordinarios, con la advertencia que tal justificación constituye una carga procesal del quejoso que debe cumplir, pues de lo contrario se estaría atribuyendo al amparo, los mismos propósitos del recurso ordinario.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido sosteniendo que puede optarse entre el ejercicio de la acción de amparo constitucional y la vía ordinaria, empero debe ponerse en evidencia las razones por las cuales el accionante decidió suplantar la vía ordinaria, haciendo uso de la extraordinaria.
Así, quedó reiterado en el fallo N° 4.147 de fecha 9 de diciembre de 2005, caso: María Amalia Josefina Ortega A greda, Vs. Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la misma Circunscripción Judicial, en los términos que siguen:
“En este contexto es menester indicar que ¡apostura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (Vid. sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras), no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, no basta el sólo hecho que el accionante, alegue las razones por las cuales optó por interponer la acción de amparo, sino que éstas deben ser suficientes y valederas a juicio del Órgano Jurisdiccional, para que pueda ser admisible el amparo, constituyendo por tanto, una carga procesal que debe cumplir pues de ello, dependerá la procedencia o éxito de su pretensión.
En el caso concreto, observa esta Corte que el Juzgado A quo determinó que existía un mecanismo procesal ordinario (querella funcionarial), a través del cual podía dilucidarse la controversia planteada, siendo que de la revisión de las actas, se habría constatado el no agotamiento de esta vía, subsumiendo el caso en lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En efecto, esta Instancia Jurisdiccional comparte el criterio asumido por el Juzgado A quo ya que el aspecto sustancial de la pretensión a que se contrae la presente causa, es netamente funcionarial, la cual es perfectamente es dirimible mediante el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, que como es sabido, es de amplísimo espectro, por cuanto abarca incluso las abstenciones de las autoridades administrativas, tal como es denunciado en la presente causa.
No obstante, observa esta Corte que la accionante justificó esta acción de amparo aduciendo que no puede acceder a la vía ordinaria por los largos plazos procesales a los que estaría sometida, siendo que el bien jurídico puesto en peligro era su salud, la cual se iría en declive si sigue laborando en las instalaciones donde se encuentra actualmente asignada, ya que advierte que tales condiciones cercenan lo previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en sentencia N° 547 de fecha de 6 de abril de 2004 (caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis), señaló lo siguiente:
“(…Omissis...)
La regulación procesal que la Ley del Estatuto de la Función Pública otorga al recurso contencioso-administrativo funcionarial o querella se plantea, en criterio de esta Sala, como un medio procesal suficientemente breve y sumario y por tanto idóneo frente al amparo constitucional, según señaló esta Sala en anteriores oportunidades (sentencias de 14-12-01, caso Marisol Ocando y otros; de 8-5-02, caso Teodoro David Dovale y de 25-9-03, caso Angel Domingo Hernández), lo cual, si se tienen en cuenta las amplias potestades cautelares del juez, pudo dar satisfacción a la pretensión del caso de autos, sin que fuera necesario acudir al amparo constitucional” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De lo anterior, concluye esta Corte que la accionante debió interponer tal y como lo expresó el Juzgado A quo, el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, para lograr el restablecimiento de la situación subjetiva presuntamente lesionada y no la acción de amparo constitucional, lo que significa, que se ejerció erradamente la pretensión de tutela constitucional autónoma, pues en todo caso, éste no es un medio correctivo ilimitado a cualquier situación procesal que afecte a las partes.
Por otra parte, debe indicarse que de manera conjunta al recurso funcionarial la accionante pudo o puede solicitar amparo constitucional cautelar o cualquier otra medida para garantizar sus derechos presuntamente puestos en peligro inminente, circunstancia que correspondería analizar al Juez a los fines de determinar su procedencia. Aunado al hecho, que por tratarse de la salud, los galenos tratantes de la dolencia de la afectada, de considerarlo pertinente, habrán de prescribir los reposos que consideren necesario para evitar la exposición de la paciente a condiciones que afecten su condición médica, entendiendo que si estos en algún momento han considerado que la funcionaria puede reincorporarse a sus labores es porque su salud no está en peligro inminente en los términos expuestos por la accionante.
Con fundamento en las consideraciones antes referidas y dado el no agotamiento de la vía ordinaria y la no justificación suficiente y valedera para interponer la presente acción, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado el 10 de mayo de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible la acción interpuesta. En consecuencia, esta Corte estima correcto CONFIRMAR el referido fallo. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Luis Felipe Mejía Blanco, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ÉLIDA ROSA AZUAJE, contra la decisión de fecha 10 de mayo de 2012, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por la referida ciudadana, contra el INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-O-2012-000037
MM/9

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario Acc.,