JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000754
En fecha 9 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1.178-09 de fecha 18 de mayo de 2009, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARIO ENRIQUE MEDINA YÉPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.849.804, debidamente asistido por el Abogado César Dávila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 25.639, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AGUA BLANCA DEL ESTADO PORTUGUESA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 15 de mayo de 2009, el recurso de apelación ejercido el 5 de marzo de 2009, por la Representación Judicial del ciudadano querellante contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 16 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis a la presente causa, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez y se concedieron cinco (5) días continuos como término de la distancia más quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 6 de julio de 2009, el Abogado César Dávila, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 27 de julio 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para contestar la apelación, el cual finalizó el 3 de agosto de 2009.
En fecha 4 de agosto de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual finalizó el 11 de agosto de 2009.
En fecha 12 de agosto de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose la causa en estado de fijar la oportunidad para el acto de informes orales se difirió la fijación del mismo la cual se haría mediante auto expreso y separado.
En fecha 8 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de febrero, 8 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 6 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró la causa en estado de sentencia y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 8 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R., a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de mayo de 2008, el ciudadano Mario Enrique Medina Yépez, debidamente asistido por el Abogado César Dávila, antes identificado, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató que, “…en fecha primero (1) (sic) de Enero del año 1997 comencé a laborar para la Contraloría del Municipio Agua Blanca del Edo. (sic) Portuguesa. En virtud de esta relación jurídica de carácter funcionarial, yo desempeñaba el cargo FISCAL II, teniendo como funciones principales las siguientes: fiscalizar terrenos y obras, control perceptivo de compra, chequeo y revisión de materiales por parte de la Alcaldía, sin ningún personal subalterno, ni ejerciendo cargo de dirección o que el cargo por mi parte ejercido fuese de confianza y así se evidencia en constancia de trabajo emitida en fecha siete de Mayo del año 2007 por el Econ. (sic) Lucas Torres quien ocupa el cargo de Director de Administración de la Contraloría del Municipio Agua Blanca del Edo. (sic) Portuguesa…”. (Mayúsculas del original).
Adujo que, “…el día veintinueve (29) de Febrero de 2008 fui destituido del cargo de FISCAL II debido a que se consideró que el cargo que yo venía desempeñando es de libre nombramiento y remoción, fundamentando esta consideración en el art. (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según consta en resolución administrativa Nº 008-2008 emanada de la Contraloría del Municipio Agua Blanca, Edo. (sic) Portuguesa, y suscrita por el ciudadano T.S.U Edgar A. Silva G., nombrado según acta 08-2007 del C.M.A.B., Publicada en gaceta Oficial del Municipio Nº 007 Extraordinaria de fecha 10/07/2007…”. (Mayúsculas del original).
Señaló previa cita textual del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que “…el cargo del cual fui destituido no se encuadra dentro del supuesto planteado en art. 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que, el cargo que desempeño como fiscal II es un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción”.
Esgrimió que, “…para que se pueda materializar mi destitución como Fiscal II se requiere que en el ejercicio de la función pública mi conducta estuviese incursa en una de las causales de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para lo cual, la referida Ley establece un procedimiento administrativo a través del régimen disciplinario en sus arts. (sic) 82 y siguientes que debe sustanciarse y decidirse mediante acto administrativo, donde se demuestre claramente que mi conducta en el ejercicio de la función pública encuadre en las causales de destitución de la referida Ley”.
Que “…el acto de mi destitución se pronunció con precedencia (sic) total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violentándome principios y derechos de orden Constitucional, como el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en nuestra Carta Magna en su art. 49, así como también violando normas de orden legal como la prescindencia total del procedimiento administrativo establecida en el art. 19 ord. 4º de la ley (sic) Orgánica de Procedimientos Administrativos, de donde se evidencia que la Resolución Administrativa de destitución está viciada de nulidad absoluta…”.
Fundamentó su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para finalizar solicitó “…Que sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa Nº 008-2008 emanada de la Contraloría del Municipio Agua Blanca del Edo. Portuguesa, y suscrita por el contralor T.S.U Edgar A. Silva G. de fecha veintinueve (29) de febrero del año 2008 de la cual fui notificado en la misma fecha…” (Negrillas del original).
Que “…Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de remoción se me cancelen los salarios dejados de percibir desde el momento de mi destitución y todos los conceptos laborales establecidos tanto en la ley como en la convención colectiva, que he dejado de percibir desde la fecha de mi destitución que se originen por la relación jurídica funcionarial…”.
Que “…Una vez decretada la nulidad se acuerde la inmediata reincorporación a mis labores habituales como FISCAL II” (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las siguientes consideraciones:
“Este juzgador para decidir observa, que estamos frente a una querella funcionarial de nulidad, en contra la resolución administrativa Nº 008-2008 por medio de la cual se remueve al ciudadano MARIO ENRIQUE MEDINA YEPEZ del cargo de Fiscal II que ostentaba en la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AGUA BLANCA DEL ESTADO PORTUGUESA.
Los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.
Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
Ello así, en el escrito libelar, el querellante señala que la resolución administrativa Nº 008-2008 contiene vicios, tales como violación al derecho a la defensa y al debido proceso y, ausencia total y absoluta de procedimiento, dado que considero el cargo que este ostentaba como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, cuestión esta que así no lo consideró el querellante, razón por la cual solicita aquí la nulidad dicha resolución.
En cuanto a la denuncia a la violación del derecho a la defensa, cabe señalar, que la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras (FISCAL II) no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Tales criterios, en modo alguno atentan contra el principio de progresividad del querellante, ya que de no haber ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción la situación sería otra.
Ahora bien, por otro lado ‘…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…’(Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo orden de ideas, la resolución que aquí se impugna, en su texto señala que el querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dado que ejercía funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad y de confianza, ejerciendo además actividades de fiscalización y auditorias en los entes públicos.
Por otra parte, la administración argumentó de manera clara y precisa las funciones que como FISCAL II ejercía el querellante y siendo que desde un principio el cargo ostentado por el ciudadano MARIO ENRIQUE MEDINA YEPEZ, es un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo preciso (sic) este despacho y así lo reitera la ley y la jurisprudencia, sin que antes de esto ostentara un cargo fijo de carrera, se hace procedente la remoción y así se establece.
En el mismo orden, cabe señalar, que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por eso que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción.
En el caso de autos, el acto de remoción claramente especificó las funciones que desempeñaba el querellante y que lo catalogan de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuestión esta que este tribunal analiza en concordancia con la norma especial y constato que su cargo es de confianza, razón por la cual es suficiente por si solo el acto administrativo para considerar como tal al funcionario y así se determina.
En el presente caso, es importante traer a colación, el criterio reiterado tanto por la Corte Contenciosa (sic) como por la Sala Político Administrativa de que si la administración pública remueve a un funcionario o realiza un acto de remoción es porque considera que tal funcionario desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, pero la doctrina dominante y así lo ha sostenido la jurisprudencia, es que si la administración considera que el cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza debe indicar en el propio acto administrativo las funciones que desempeña el funcionario de manera precisa y de no ser así el acto administrativo estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación.
En corolario con lo anterior, puede observarse en el caso de marras, que la resolución impugnada señala las razones que lo llevaron a señalar que ese cargo es de libre nombramiento o remoción, en efecto, dicho acto contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, ya que se señalan las razones de hecho por las cuales el cargo que realizaba el querellante debe considerarse como de confianza, por tanto se hace procedente la remoción y así se declara.
Por otro lado, en cuanto a los alegatos esgrimidos por el querellante en cuanto a que se le violento (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso, además de existir prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, este sentenciador habiendo verificado claramente que la resolución administrativa que hoy se impugna de acuerdo al cargo que ejercía el querellante dentro de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AGUA BLANCA DEL ESTADO PORTUGUESA, es un cargo de confianza, el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no existe violación al debido proceso y mucho menos prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, pues para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no se realiza procedimiento administrativo previo ya que de la manera que se hizo, es la manera de remover esta clase de funcionarios, razon esta por la cual se deben desechar tales alegatos y así se declara.
Para mayor abundamiento, se ha de señalar que la Corte Contencioso Administrativa sostiene que la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrada constitucionalmente en cuanto a la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es improcedente, porque siendo el querellante un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos y así se determina.
Finalmente, estando claro que el funcionario ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, que fue removido de la manera correcta, y por tanto no habiéndose detectado un vicio que genere la nulidad de la resolución administrativa Nº 008-2008 de fecha 29 de febrero del 2008, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AGUA BLANCA DEL ESTADO PORTUGUESA, se debe declarar forzosamente SIN LUGAR la querella de nulidad y así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de julio de 2009, el Abogado César Dávila, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Denunció “…la violación de un elemento esencial para la validez de todo acto administrativo, como lo es la competencia de quien dicta el acto. Tanto la doctrina como los criterios jurisprudenciales, sostienen que todo acto administrativo dictado por una autoridad que carezca de competencia, la cual es atribuida por la Ley, es de nulidad absoluta y debe entenderse que sus efectos no se producen desde el punto de vista jurídico”.
Señaló que “…en el caso que nos ocupa y haciendo un análisis de la situación jurídica existente entre el querellante y el órgano administrativo querellado, evidentemente se puede constatar que es una relación jurídica de carácter funcionarial. De tal manera, que el querellante ejercía funciones ante la Contraloría del Municipio Agua Blanca; es decir, un ente que pertenece dentro de la organización del Poder Público Municipal que se denomina Contraloría Municipal, ente este regido en principio por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, ordenamiento jurídico, que no faculta al contralor municipal como máxima autoridad del ente para ingresar o remover personal que ejerzan funciones de dirección, entre otras”.
Expresó que, “Siendo esto así, y tomando en cuenta las consideraciones antes hechas, debe entenderse que el Contralor Municipal no es competente para destituir o remover al ciudadano Mario Enrique Medina Yépez, ya que, por voluntad de la Ley (articulo 27 L.O.C.G.R.y S.N.C.F) esta destitución es procedente siempre que sea autorizada por el Contralor General de la República, sin embargo esta autorización no consta en el expediente de la causa principal, evidenciándose claramente, el vicio de incompetencia -manifiesta alegada en este capítulo, en consecuencia, haciendo el acto administrativo de destitución nulo de nulidad absoluta y así lo solicito”.
Adujo que el iudex a quo “…señala que en relación a la denuncia a la violación al derecho a la defensa alegada en la querella, no hubo tal violación, debido a que la remoción de los cargos de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional del superior inmediato del funcionario, por lo tanto, no se le debe dar inicio al procedimiento administrativo de destitución, ya que para que proceda la remoción, solo hace falta la voluntad del jerarca inmediato superior”.
Que “…el sentenciador fija el criterio de que el acto administrativo de remoción del cual se solicita su nulidad, es suficiente para determinar que el funcionario califica como de libre nombramiento y remoción, cuando esta situación debe ser demostrada por la parte querellada en juicio”.
Apuntó que “…no solo el acto administrativo de remoción es suficiente para demostrar si el status del funcionario es de libre nombramiento y remoción, sino que, la parte querellada tiene la carga procesal de demostrar con exactitud ante el juez contencioso administrativo cuales son las funciones específicas del funcionario, para así poder determinar si el estado del funcionario es de libre nombramiento y remoción o si por el contrario es un funcionario de carrera”.
Que “…una de las pruebas fundamentales para determinar la calificación y el estado del funcionario, es el Manual Descriptivo de Cargos, así como también, todos los elementos probatorios de que disponga la administración para especificar de la forma más detallada las actividades del funcionario. Sin embrago (sic) en el caso en concreto, no existe Manual Descriptivo de Cargos o algún instrumento que se le parezca, además de que la administración no demostró en ningún momento cuales son funciones inherentes al cargo de mi representado”.
Denunció que, “…no debería, el sentenciador establecer en la decisión, que el acto administrativo de remoción es suficiente por si solo para determinar que el ciudadano Mario Enrique Medina Yépez (querellante) califica como funcionario de libre nombramiento y remoción, tomando en cuenta que la carga de la prueba en este caso, es de la administración y el juez en su sentencia suple el defecto de la parte querellada, ya que, esta última no demostró que el cargo que ostentaba mi representado (FISCAL II) fuera un funcionario de libre nombramiento y remoción”.
Señaló que, “…resulta necesario reseñar que la sentencia recurrida en su fundamentación establece que una de las razones para determinar que mi representado es funcionario de libre nombramiento y remoción, es que dentro de sus funciones, él realizaba actividades qué requieren alto grado de confidencialidad, así como también, fiscalizaciones y auditorias en entes públicos”.
Que, “…este fue uno de los argumentos principales de la contraparte, sin embargo no fue debidamente acreditado y comprobado en juicio por la administración, además de esto, se debe recalcar que las funciones de fiscalización y auditorias alegadas por la parte querellada, fueron ejercidas por mi representado en calidad de encargado o suplente, por ende, no abandono su cargo original como FISCAL II, y así fue alegado tanto en la querella como en la audiencia definitiva y fue debidamente demostrado en la fase probatoria del proceso, del mismo modo, esta situación fue admitida por la contraparte en su contestación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisó que “…sería ilógico remover a un funcionario que ocupe un cargo de FISCAL II, por ejercer actividades de auditorías y fiscalización a otros entes de la administración pública, debido a que esas funciones no son de su competencia, ya que, dichas funciones le competen por voluntad de la Ley al contralor municipal, de conformidad con el articulo 100 y los ordinales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 104 de Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo que por todo lo anterior no se podría considerar a su representado como un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Afirmó “Con relación al vicio de inmotivación de la sentencia, se debe hacer énfasis en las previsiones del artículo (...) 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública donde establece que el Juez en su sentencia debe pronunciarse expresamente sobre cada uno de los extremos de la causa con fundamento en las pruebas aportadas”.
Que “…cabe destacar una serie de alegatos propuestos por la parte querellada en su contestación, como el de la caducidad de la acción solicitada por la parte querellada y de la cual no hubo ningún pronunciamiento por el Juez en la decisión”.
Que “…la contraparte reconoció en su contestación, que las funciones que ejerció mi representado, que según su criterio requieren de alto grado de confidencialidad, fueron realizadas en calidad de encargado…”.
Manifestó que, “Siendo reconocido por la representación de la Contraloría Municipal, que las funciones que ejerció mi representado, en las que se fundamenta el acto administrativo de destitución, fueron realizadas en calidad de ENCARGADO, se debe entender que el querellante, ciudadano Mario Enrique Medina Yépez nunca se separó de su cargo como FISCAL II, para ejercer otro cargo en forma titular, esto lo hacía solo si se requería de una suplencia, por lo tanto se puede hacer uso de viejo aforismo ‘A confesión parte relevo pruebas’ no obstante, esta situación fue alegada y debidamente acreditada en juicio por la parte actora, sin embargo, de este punto no hubo pronunciamiento alguno del Juez en su sentencia, siendo que estos hechos de ser tomados en cuenta por el Juzgador, hubieran sido determinantes en el rumbo de la decisión definitiva”. (Mayúsculas del original).
Que, “…se deben señalar los alegatos expuestos por el querellante mediante escrito que se consignó por ante la URDD del Tribunal Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha veinte (20) de Noviembre del año dos mil ocho (2008), a través del cual se contradicen los alegatos de la contraparte en su contestación, haciendo una explicación extensiva de la institución jurídica conocida como caducidad, dejando bien claro que la misma en este caso era inoperante en vista de que el recurso contencioso funcionarial fue interpuesto en forma tempestiva”.
Que, “…en el mismo escrito se rechazaron una serie de instrumentos (órdenes de pago) consignados por la contraparte, en vista de que estos eran innecesarios e impertinentes a los efectos de esta causa, dichos instrumentos fueron perfectamente identificados en el escrito antes mencionado”.
Relató que, “…se desconocieron otros instrumentos (órdenes de pago), consignados también por la contraparte, debido a que la firma que aparecía autorizando dicho pagos no era la de mi representado, como se quería hacer ver, por lo tanto, dichos elementos de prueba también son innecesarios e impertinentes para esta causa, estos instrumentos fueron perfectamente identificados en el escrito antes mencionado”.
Que, “…en el mismo escrito de fecha veinte (20) de Noviembre del año dos mil ocho (2008), se alegó que el apoderado de la contraparte intentó hacer entender al Tribunal Contencioso Administrativo que conoció de la causa en primera instancia, que era mi representado quien autorizaba los diversos pagos o autorizaciones de pago que emitía la Alcaldía, cuando el competente para aprobar dicho pagos es el Alcalde del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa, siempre que la función de mi representado era una mera revisión de las formalidades, de esta forma, se configura entonces el vicio de inmotivación de la sentencia, tomando en cuenta que el Juez en la sentencia no hizo pronunciamiento alguno de los puntos que en este particular se explanan, transgrediendo lo previsto en el antes mencionado artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Señaló que, “…en el caso en concreto, en el lapso probatorio se consignaron y se evacuaron una serie de elementos probatorios que constan en el expediente principal de la causa, destinados a desvirtuar la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo de remoción, por lo tanto, se entiende que el querellante hizo uso de todos los medios que otorga la Ley para desvirtuar dicho acto administrativo, siendo esto así, tomando en cuenta que esos medios probatorios no fueron contradichos ni impugnados por la contraparte, mal puede, el sentenciador establecer en su decisión que el acto administrativo es suficiente por si solo para determinar que el querellante es un funcionario de libre nombramiento y remoción sin haber hecho un análisis profundo del material probatorio que fue propuesto por las partes en juicio, lo cual no fue así”.
Adujo que, “Con respecto, al vicio de silencio de prueba se debe precisar lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que el juez contencioso administrativo en su sentencia debe pronunciarse expresamente sobre cada uno de los extremos de la causa con fundamento en las pruebas aportadas”.
Que “…en el proceso contencioso funcionarial, se consignaron cuatro (04) instrumentos de copias de las nominas de pago de la Contraloría del Municipio Agua Blanca de las siguientes fechas: el primero de fecha 01/0112008, hasta 15/01/2008; el segundo de fecha 16/01/2008, hasta 31/01/2008; el tercero de fecha 01/02/2008, hasta 15/02/2008; el cuarto de fecha 16/02/2008, hasta 29/02/2008, que constan en el expediente en el cual se sustanció la causa, en los cuales se puede verificar con exactitud el cargo que el ciudadano Mario Medina aba el cargo de fiscal II”. (Negrillas del original).
Que “Si se hace una lectura rigurosa de los instrumentos arriba mencionados se puede constatar cuales son los cargos adscritos a la Contraloría del Municipio Agua Blanca y las personas que ostentan dichos cargos”.
Manifestó que, “…en primer lugar está el ciudadano Edgar Silva, en el cargo de Contralor Municipal; segundo: el ciudadano Lucas torres, en el cargo de administrador; tercero: ciudadano Cruz Mario Rodríguez, en el cargo de Director de control posterior; cuarto: ciudadano José Linarez en el cargo de Director de sala técnica; quinto: ciudadana Nora García, en el cargo de Jefa de oficina de atención al ciudadano, sexto ciudadana Ana Ghirardi, en el cargo de Auditor I; séptimo: ciudadano Giovanny Mendoza, en el cargo de auditor I; octavo: ciudadano Oswaldo Ortega, en el cargo de fiscal III noveno: ciudadano Mario Medina, en el cargo de fiscal II y Décimo: ciudadana Maura Linarez, en el cargo de secretaria”. (Negrillas del original).
Que, “…en virtud de la inexistencia de un manual descriptivo de cargos, estos instrumentos dan certeza del organigrama interno de la Contraloría del Municipio Agua Blanca, demostrando con exactitud cuál era la posición que ocupaba mi representado en el orden jerárquico en ese ente Municipal. Estos instrumentos no fueron contradichos o impugnados por la contraparte en juicio, por lo tanto, el Juez debió otorgarle pleno valor probatorio, sin embargo en la sentencia, el Juzgador no hizo ningún pronunciamiento acerca de estos medios probatorios, configurándose así, el vicio de silencio de prueba”.
Precisó que, “…resulta imperioso acotar que durante el lapso probatorio se promovió y se evacuó la prueba de exhibición de documentos, tomando en cuenta que los instrumentos arriba señalado se consignaron en copias, por lo que se le solicitó al Juez que conminara a la contraparte para que exhibiera los originales”.
Arguyó que “Para la realización de la incidencia de la exhibición de documentos, el Tribunal Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental comisionó al Tribunal de los Municipios de Agua Blanca y San Rafael de Onoto del estado Portuguesa, debido a que la evacuación de esta prueba se debía hacer fuera de la sede del Tribunal Contencioso Administrativo”
Que, “Dicha exhibición se llevó a cabo por el Tribunal comisionado para ello y en la misma se dejó constancia de la jerarquía y del sueldo devengado por mi representado. Todo esto se evidencia en el expediente de la causa llevada por el Tribunal Contencioso Administrativo antes mencionado. No obstante, en la sentencia definitiva no se observa ningún tipo de señalamiento acerca de este medio probatorio, evidenciándose una vez más el vicio de silencio de prueba”.
Expresó que, “…es necesario mencionar que de haberse valorado correctamente los medios probatorios antes mencionados, es decir las copias presentadas y la exhibición de las mismas, estas hubieran influido completamente en la decisión, ya que estos elementos de prueba demostraron en forma contundente que el cargo de FISCAL II que ostentaba mi representado es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, ya que, en definitiva este es el hecho controvertido de este proceso”.
Afirmó que, “…el Juez Contencioso Administrativo omitió pronunciarse sobre los elementos probatorios consignados por el representante de la Contraloría del Municipio Agua Blanca en la contestación a la querella, a los cuales, si se les hace un estudio riguroso se puede constatar que gran parte de esos instrumentos son impertinentes e innecesarios a los efectos de la causa y así fue señalado mediante escrito que se consignó por ante la URDD del Tribunal Civil y Contencioso Administrativo de la región centro-occidental en fecha veinte(20) de Noviembre del año dos mil ocho (2008)” (Mayúsculas del original).
Que “…en los instrumentos consignados por la administración, se puede determinar que las funciones que ejerció el ciudadano Mario Medina ajenas a su cargo, no se realizaron de manera uniforme y constante, por el contrario, esas funciones se ejercieron en forma intermitente, solamente en caso de suplencia, es decir, que el ciudadano Mario Medina nunca ejerció en calidad de titular, un cargo de mayor jerarquía que el de FISCAL II, ello así, evidencia que nunca abandono su status como funcionario de carrera” (Mayúsculas del original).
Por todo lo anterior, solicitó se declarara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia sea revocada la sentencia dictada por el iudex a quo.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos para conocer en apelación de un recurso de naturaleza funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 2 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 133.542, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Mario Enrique Medina Yépez, contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra la Contraloría del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa y tal efecto, observa:
La parte apelante dentro de su escrito de fundamentación a la apelación denunció 1) la incompetencia del Contralor Municipal para remover al querellante 2) el vicio de incongruencia negativa y 3) el silencio de pruebas.
- De la Incompetencia del Contralor Municipal para dictar el acto de remoción.
Denunció el querellante la violación de un requisito esencial de validez de todo acto como lo es la competencia para dictar el mismo y al ser éste un vicio de nulidad absoluta puede ser denunciado en cualquier estado y grado de la causa y de ser constatado podrá el Juez declarar de oficio la nulidad del acto impugnado.
Señaló que la Ley del Poder Público Municipal no faculta al Contralor Municipal como máxima autoridad del ente querellado para que el mismo pueda ingresar o remover personal.
Que, “debe entenderse que el Contralor Municipal no es competente para destituir o remover al ciudadano Mario Enrique Medina Yépez, ya que, por voluntad de la Ley (articulo 27 L.O.C.G.R. y S.N.C.F) esta destitución es procedente siempre que sea autorizada por el Contralor General de la República, sin embargo esta autorización no consta en el expediente de la causa principal, evidenciándose claramente, el vicio de incompetencia -manifiesta alegada en este capítulo, en consecuencia, haciendo el acto administrativo de destitución nulo de nulidad absoluta y así lo solicito”.
De conformidad con lo anterior observa esta Alzada que de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que la parte querellante no denuncia en el libelo de demanda el alegado de incompetencia del funcionario que dictó el acto por lo tanto se deben hacer las consideraciones siguientes.
Al respecto, considera esta Corte necesario hacer referencia a lo establecido en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil –aplicable supletoriamente, conforme lo establecido en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, el cual establece lo siguiente:
“…terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa…”.
Por consiguiente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los reclamos y alegatos contenidos en el libelo y en la contestación de la demanda fijan los límites de la controversia judicial, pues en esta última donde se traba la litis, y en consecuencia, no le está permitido a las partes traer a los autos nuevos hechos o modificar los alegatos, y menos aún, en la segunda instancia.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.144 de fecha 31 de agosto de 2004 (caso: Representaciones Dekema C.A.), asentó:
“…Es así, como los medios de gravamen y dentro de estos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada…”. (Resaltado de esta Corte).
De la sentencia ut supra transcrita, se evidencia la prohibición que tienen las partes de aportar en segunda instancia nuevos elementos que se configuren en un cambio de los términos en los que quedó trabada la litis.
De modo que, si el actor, con posterioridad al acto de contestación en primera instancia, o bien en alzada, introduce un nuevo alegato o pedimento, su apreciación por parte del juez, podría causa indefensión a la parte contraria, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, por lo que a las partes les está vedado alegar –en alzada- nuevos hechos existentes que no formaron parte del debate en primera instancia a menos que se trate de circunstancias sobrevenidas al recurso o acción.
Con fundamento en lo antes expuesto, esta Corte estima que en el presente caso, mal podría la parte apelante alegar nuevos pedimentos en segunda instancia, cuando los mismos no fueron dilucidados por el Juez A Quo, de modo que vienen a constituir hechos nuevos imputados ante esta Alzada, violentando -la parte querellante- con tal proceder, el principio de doble grado de jurisdicción. Ello así, esta Corte desecha el presente alegato de incompetencia y entra a conocer sólo de aquellas denuncias sobre las cuales el Juez de Instancia se pronunció en el fallo y que fueron objetos de apelación. Así se declara.
- Del vicio de Incongruencia Negativa.
Señaló la parte querellante que “…el sentenciador fija el criterio de que el acto administrativo de remoción del cual se solicita su nulidad, es suficiente para determinar que el funcionario califica como de libre nombramiento y remoción, cuando esta situación debe ser demostrada por la parte querellada en juicio”.
Apuntó que el acto administrativo de remoción no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción sino que la Administración tiene la carga de demostrar las funciones específicas del cargo.
Expresó que la prueba fundamental a los fines de constatar las funciones que ejercía era el Manual Descriptivo del Cargo el cual no fue traído a los autos por la Administración.
Señaló que, “…resulta necesario reseñar que la sentencia recurrida en su fundamentación establece que una de las razones para determinar que mi representado es funcionario de libre nombramiento y remoción, es que dentro de sus funciones, él realizaba actividades qué requieren alto grado de confidencialidad, así como también, fiscalizaciones y auditorias en entes públicos”.
Afirmó que “…las funciones de fiscalización y auditorias alegadas por la parte querellada, fueron ejercidas por mi representado en calidad de encargado o suplente, por ende, no abandono (sic) su cargo original como FISCAL II, y así fue alegado tanto en la querella como en la audiencia definitiva y fue debidamente demostrado en la fase probatoria del proceso, del mismo modo, esta situación fue admitida por la contraparte en su contestación…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisó que “…sería ilógico remover a un funcionario que ocupe un cargo de FISCAL II, por ejercer actividades de auditorías y fiscalización a otros entes de la administración pública, debido a que esas funciones no son de su competencia, ya que, dichas funciones le competen por voluntad de la Ley al Contralor Municipal, de conformidad con el artículo 100 y los ordinales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 104 de Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, con relación al vicio denunciado, es preciso señalar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con el vicio de incongruencia negativa (decisión número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.):
“...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.
Asimismo, la misma Sala en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003 (caso: Acumuladores Titán, C.A.,) sostuvo lo siguiente:
“Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”.
Aunado a lo anterior, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República (Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: Raiza Vallera León).
De esta manera, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado asentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
De lo anterior, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484).
En este sentido, esta Alzada considera conveniente hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1° de octubre de 2002, recaída en el caso: PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acerca del alcance del vicio de incongruencia negativa, en la cual se señaló concretamente lo siguiente:
"(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”.
En este mismo orden de ideas, debe entenderse al principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
Resolvió el iudex A quo que, “… la resolución que aquí se impugna, en su texto señala que el querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dado que ejercía funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad y de confianza, ejerciendo además actividades de fiscalización y auditorias en los entes públicos”.
Declaró que, “… la administración argumentó de manera clara y precisa las funciones que como FISCAL II ejercía el querellante y siendo que desde un principio el cargo ostentado por el ciudadano MARIO ENRIQUE MEDINA YEPEZ, es un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo preciso este despacho y así lo reitera la ley y la jurisprudencia, sin que antes de esto ostentara un cargo fijo de carrera, se hace procedente la remoción y así se establece”.
Ahora bien pasa esta Corte a resolver el vicio denunciado, y al respecto observa que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ocurrió un cambio en cuanto al tratamiento de la carrera de los funcionarios públicos en el país, lo cual se encuentra establecido en el artículo 146 eiusdem.
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De conformidad con la norma anterior observa esta Corte que la misma establece que el ingreso de los funcionarios y funcionarias a los cargos de carrera únicamente será por concurso público esto en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Ahora bien observa este Tribunal que el núcleo del presente recurso lo constituye la afirmación realizada por el querellante de que el cargo de Fiscal II del cual fue removido es un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción por lo tanto gozaba de estabilidad y para removerlo o destituirlo había que realizar un procedimiento previo.
De conformidad con lo anterior resulta necesario estudiar la naturaleza del cargo de Fiscal II adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa, para lo cual resulta necesario como herramienta esencial el Manual Descriptivo de Cargos de la mencionada Contraloría, sin embargo no se observa de las actas de presente expediente que conste el referido Manual, no obstante observa esta Corte que del escrito recursivo el ciudadano querellante afirmó que “…desempeñaba el cargo FISCAL II, teniendo como funciones principales las siguientes: fiscalizar terrenos y obras, control perceptivo de compra, chequeo y revisión de materiales por parte de la Alcaldía…”. (Mayúsculas del original).
Asimismo cursa al folio ochenta y nueve (89) de la pieza administrativa comunicación de fecha 6 de septiembre de 2007, dirigida al ciudadano José Ezequiel Ortega Presidente del Concejo Municipal del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa, suscrita por el ciudadano Cruz Mario Rodríguez Director de Control Posterior y el ciudadano Mario Enrique Medina Yépez parte querellante en la presente causa como Fiscal, en dicha comunicación se remite al mencionado Presidente del Concejo Municipal el informe acerca de la actuación fiscal practicada al referido ente.
De lo expuesto, observa esta Corte que las funciones del Fiscal II implican realizar directamente actividades de (fiscalización, control, y revisión) y de ello se deriva su calificación como de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción por lo tanto resulta acertada la conclusión a la que llegó el iudex a quo en el fallo apelado, ello así debe esta Corte desestimar el vicio de incongruencia negativa esgrimido por la parte apelante. Así se decide.
-Del vicio de Silencio de Pruebas
Denuncia la parte apelante que el iudex a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto “…en el proceso contencioso funcionarial, se consignaron cuatro (04) instrumentos de copias de las nominas de pago de la Contraloría del Municipio Agua Blanca de las siguientes fechas: el primero de fecha 01/0112008, hasta 15/01/2008; el segundo de fecha 16/01/2008, hasta 31/01/2008; el tercero de fecha 01/02/2008, hasta 15/02/2008; el cuarto de fecha 16/02/2008, hasta 29/02/2008, que constan en el expediente en el cual se sustanció la causa, en los cuales se puede verificar con exactitud el cargo que el ciudadano Mario Medina ocupaba el cargo de fiscal II”. (Negrillas del original).
Que, “…en virtud de la inexistencia de un manual descriptivo de cargos, estos instrumentos dan certeza del organigrama interno de la Contraloría del Municipio Agua Blanca, demostrando con exactitud cuál era la posición que ocupaba mi representado en el orden jerárquico en ese ente Municipal. Estos instrumentos no fueron contradichos o impugnados por la contraparte en juicio, por lo tanto, el Juez debió otorgarle pleno valor probatorio, sin embargo en la sentencia, el Juzgador no hizo ningún pronunciamiento acerca de estos medios probatorios, configurándose así, el vicio de silencio de prueba”.
Precisó que, en la etapa probatoria del proceso llevado en Primera Instancia se promovió la prueba de exhibición de documentos la cual “…se llevó a cabo por el Tribunal comisionado para ello y en la misma se dejó constancia de la jerarquía y del sueldo devengado por mi representado. Todo esto se evidencia en el expediente de la causa llevada por el Tribunal Contencioso Administrativo antes mencionado. No obstante, en la sentencia definitiva no se observa ningún tipo de señalamiento acerca de este medio probatorio, evidenciándose una vez más el vicio de silencio de prueba”.
Expresó que, “…es necesario mencionar que de haberse valorado correctamente los medios probatorios antes mencionados, es decir las copias presentadas y la exhibición de las mismas, estas hubieran influido completamente en la decisión, ya que estos elementos de prueba demostraron en forma contundente que el cargo de FISCAL II que ostentaba mi representado es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, ya que, en definitiva este es el hecho controvertido de este proceso”.
Al respecto, esta Corte considera menester señalar que el alegado vicio de silencio de pruebas, encuentra su fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“…Artículo 509. Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas…”
En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00032 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Transporte Intermundial S.A), señaló en relación con el vicio de silencio de pruebas lo siguiente:
“…esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante sentencia Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, dejó sentado lo siguiente:
'(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)'…” (Negrillas de esta Corte)
Como puede apreciarse de la norma y de la sentencia parcialmente transcritas, el silencio de pruebas se configura cuando el Juez no analiza todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de expresar cuál sea el criterio respecto de ellas y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio.
Ello así observa esta Corte que las pruebas presuntamente silenciadas por el iudex A quo como lo son los “…cuatro (04) instrumentos de copias de las nominas de pago de la Contraloría del Municipio Agua Blanca de las siguientes fechas: el primero de fecha 01/0112008, hasta 15/01/2008; el segundo de fecha 16/01/2008, hasta 31/01/2008; el tercero de fecha 01/02/2008, hasta 15/02/2008; el cuarto de fecha 16/02/2008, hasta 29/02/2008, que constan en el expediente en el cual se sustanció la causa, en los cuales se puede verificar con exactitud el cargo que el ciudadano Mario Medina ocupaba el cargo de fiscal II” y la prueba de exhibición de documentos promovida y evacuada ante la Contraloría querellada donde se dejó constancia de que ciertamente el recurrente ostentaba el cargo de Fiscal II no son suficientes para alterar el resultado del juicio ya que ninguno de los referidos medios probatorios permiten formar convicción de que el cargo que ostentó el querellante era de carrera.
Ahora bien resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional concluir que los documentos cursantes en autos sirven suficientemente como medios probatorios de que ciertamente el ciudadano Mario Enrique Medina Yépez cumplía las funciones de confianza antes señaladas, además de que es conveniente aclarar que la remoción de cargo que se le hace al referido ciudadano es por el cargo de Fiscal II y no por el cargo de Director de Control Posterior en el cual estuvo encargado, por lo tanto se verifica que el referido ciudadano ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto comparte esta Corte lo establecido por el Juez de Primera Instancia en el fallo apelado debiendo desestimar el vicio de silencio de pruebas denunciado por la parte apelante. Así se declara.
Ello así, desechados los alegatos promovidos por la Representación Judicial del ciudadano Mario Enrique Medina Yépez debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 2 de marzo de 2009, por el mencionado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado ciudadano contra la Contraloría Municipal del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2009, por la Representación Judicial del ciudadano MARIO ENRIQUE MEDINA YÉPEZ contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AGUA BLANCA DEL ESTADO PORTUGUESA.
2- SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido.
3- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
AP42-R-2009-000754
MM/13
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
|
