JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000064
En fecha 14 de diciembre de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano ROBERT JOSÉ LONGA SÁNCHEZ, debidamente asistido por el Abogado Nicolás García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.628, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL (UNEFA).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado de Sustanciación, mediante el cual ordenó remitir el presente cuaderno separado a esta Corte, a los fines de decidir la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 16 de diciembre de 2011, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.
En fecha 10 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Enrique Sánchez, Juez.
En fecha 20 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba. Igualmente, se dejó constancia que “…en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte se reconstituyó y se eligió nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, ordenándose a reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte, en fecha 9 de febrero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de junio de 2008, el ciudadano Robert José Longa Sánchez, debidamente asistido por el Abogado Nicolás García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que “…en fecha 19 de mayo de 2008, según acto administrativo número 0374 (…) se me transfiere al Núcleo Vargas, sin funciones inherentes a las que desempeño regularmente en el núcleo Caracas (…) acto administrativo que viola lo establecido como normativa en el Consejo Universitario que es la máxima autoridad para decidir los casos de traslado a petición de parte interesada, mal puede ejercer esta función un órgano inferior como lo realizó el Decano del núcleo Caracas…”.
Manifestó, que el acto recurrido “…ha sido dictado por autoridades (sic) manifiestamente incompetentes (sic), o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y omitiendo en la notificación el texto íntegro del acto a tenor de los artículos 13, 19 numeral 4, 73, 74, 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Expuso, que “…en fecha 19/06/2008 (sic), mediante oficio Nº 0375 (…) se dictan instrucciones expresas al (…) DECANO DEL NÚCLEO VARGAS, (…) de que me reciba en esa unidad administrativa, hecho que no me fue notificado, violando el principio de legalidad, el debido proceso a tenor del artículo 49 Constitucional (…). Además de violar lo establecido en la sección quinta de los traslados, artículo 80 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…), esta situación de hecho menoscaban (sic) y perturban (sic) el ejercicio de mis derechos subjetivos, intereses legítimos, personales, laborales y directos…” (Mayúsculas del original).
Denunció, que el acto recurrido atentó “…contra los hechos tipificados en el título III de los deberes, derechos humanos y garantías a tenor de los artículos 21, 25, 26 y Capitulo III de los derechos civiles, artículo 49 de los derechos sociales y de las familias, artículo 89 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación de la Ley de Universidades artículos 24, 23, 36 numeral 4 y artículos 9, 13, 17, 18, 19 numeral 4, 72, 73, 74, 78 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Solicitó, que “…la presente demanda sea admitida y que en la definitiva sea declarada Con Lugar la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido…”.
Por último, solicitó que “…se suspenda a la brevedad, los efectos del acto administrativo recurrido en el presente procedimiento”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, mediante decisión Nº 2011-0486, dictada en fecha 28 de abril de 2011, pasa a analizar la solicitud de medida cautelar realizada por el ciudadano Robert José Longa Sánchez, debidamente asistido por el Abogado Nicolás García, contra la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA) y al efecto, observa:
En el caso bajo estudio se aprecia que el recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo Nº 0374 de fecha 19 de mayo de 2008, dictado por la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada.
Ahora bien, de conformidad con lo anterior este Órgano Jurisdiccional, pasa a decidir la misma, conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298).
Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.
A través de estas medidas, el Juez en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. De esta forma, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 104 ejusdem se deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).
Ahora bien, el ámbito objetivo del presente recurso lo constituye la pretensión de nulidad esgrimida por el ciudadano recurrente contra el acto administrativo de efectos particulares Nº 0374 de fecha 19 de mayo de 2008, dictado por la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada (UNEFA), la cual participa al recurrente sobre su transferencia al Núcleo de estado Vargas.
Visto lo anterior, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.
Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión, quien debe probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43) (Negrillas de esta Corte).
En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43) (Negrillas de esta Corte).
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “(…) no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘(…) un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia (…)’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. vs. Ministerio de Justicia).
Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.
Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora tal como se señaló supra, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito.
En este orden de ideas, esta Corte considera preliminarmente que el recurrente no cumplió con la carga de probar el daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del actor de no decretarse la protección cautelar solicitada, basada en la suspensión del traslado del ciudadano Robert José Longa Sánchez, al Núcleo del estado Vargas de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada, ya que de los autos prima facie no consta elemento alguno que haga ver a este Órgano Jurisdiccional que el referido alegato esgrimido por la parte recurrente demuestre un daño inminente, real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto el referido alegato carece preliminarmente de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso.
Ello así, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria del recurrente la cual es que se declare la nulidad del acto administrativo relativo al traslado del recurrente, al Núcleo del estado Vargas de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada, evidencia prima facie esta Corte que el daño que presuntamente ocasiona la Resolución impugnada no es real, concreto, irreversible y/o irreparable ya que; (1) no fundamenta su solicitud dentro de los requisitos establecidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y (2) no se evidencia cual daño podía causarle al recurrente su traslado al Núcleo del estado Vargas de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada.
Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano ROBERT JOSÉ LONGA SÁNCHEZ, debidamente asistido por el Abogado Nicolás García, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL (UNEFA).
2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo funcionarial contenido en el expediente Nº AP42-G-2011-000022 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2011-000064
MMR/7
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
El Secretario Acc.,
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