JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000005
En fecha 13 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Marco Antonio Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 80.856, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO GUAYANA, C.A., inscrita originalmente bajo la denominación social de Banco de Fomento Regional Guayana, C.A., por documento inscrito en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Sexta Circunscripción Judicial en fecha 14 de noviembre de 1955, bajo el Nº 185, libro Nº 49, cuya última modificación se realizó ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 15 de febrero de 2011, bajo el Nº 22, Tomo 15-A, contra la Resolución Nº 300.11 de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
En fecha 16 de enero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha se pasó el expediente al referido Juzgado el cual fue recibido en fecha 19 de enero de 2012.
En fecha 20 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el presente recurso, ordenó la notificación de los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República y Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario a quién se ordenó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Asimismo respecto a la medida cautelar solicitada se ordenó la apertura del presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la misma. Finalmente se dejó establecido que una vez consten las notificaciones ordenadas se remitirá el expediente a esta Corte, a los fines de fijar la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, se abrió el presente cuaderno separado, el cual fue remitido a esta Corte en fecha 7 de marzo de 2012 y recibido en esa misma fecha.
En fecha 8 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de marzo de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 8 de marzo de 2012, se asignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R. a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.
En fecha 13 de enero de 2012, el Abogado Marco Antonio Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 300.11 de fecha 24 de noviembre de 2011, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló que, “En la Resolución 300.11 de fecha 24 de Noviembre de 2.011, se le impuso al Banco Guayana una multa por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 2.200.000,00), correspondiente al dos coma cinco por ciento (2,5%) de su capital pagado, por supuestamente no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector agrícola, durante los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio del año 2011, de la cual se solicita su nulidad por medio del presente escrito; señalando la SUDEBAN como punto previo, que el espíritu y propósito de la normativa legal supuestamente infringida es crear un sector productivo diversificado y sustentable por su eficiencia y su eficacia, capaz de garantizar los beneficios económicos como fórmula de equidad en el acceso al bienestar para toda la población, a través del estímulo, promoción y desarrollo del sector agrícola, como una de las líneas estratégicas del Plan de Desarrollo de la Nación, razón por la cual deban aplicarse los porcentajes indicados en la Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Fianzas (sic) conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.627 de fecha 02 de Marzo de 2011. Es de destacar, que jamás, pretendimos infringir la indicada norma, en virtud de que siempre hemos trabajado en pro de incentivar el otorgamiento del financiamiento para el sector agrícola, pero dadas las condiciones de éste sector no han sido muy efectivas las acciones implementadas”.
Adujo que, el fundamento legal de la obligación que tiene la Banca Comercial y Universal de destinar un porcentaje de su cartera de créditos al sector agrícola se encuentra establecido en el artículo 5 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario.
Que, “El Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras dictaron la Resolución Conjunta publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.627 de fecha 02 de Marzo de 2.011, fijaron los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la cartera de Crédito Agraria Obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2011…”.
Expresó que “…este órgano regulador [la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario] a través de la Resolución N° 278-11, determinó los siguientes porcentajes de colocación que supuestamente debía cumplir el Banco Guayana, para los meses objeto de investigación, así como el porcentaje de cumplimiento por parte de la referida institución financiera…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “…a pesar de que disminuyó el porcentaje de colocación en relación a los meses anteriores, comparando estos resultados con el ejercicio anterior se denota claramente los esfuerzos de Banco Guayana, C.A., encaminados a incrementar su cartera agraria, para continuar dando cabal cumplimiento a la normativa que rige la materia y a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”.
Manifestó que, “Aún y cuando la SUDEBAN (sic) difiere de que, el deber jurídico de destinar un determinado porcentaje de la cartera crediticia total del Banco Guayana para el financiamiento al sector agrícola, no puede entenderse como un mandato cuyo cumplimiento depende de la sola voluntad del Banco Guayana. Ello porque aun cuando el Banco Guayana tuviese la voluntad de destinar un determinado porcentaje de su cartera crediticia para ese tipo de financiamiento, dicho objetivo no se puede lograr sin el consentimiento de los sujetos de derecho receptores de tales recursos, los cuales además deben cumplir con los requisitos de solvencia y liquidez crediticia exigidos por la legislación bancaria; este argumento no deja de ser valedero, ya que bajo ninguna circunstancia buscamos eximirnos de responsabilidad alguna frente a nuestras obligaciones”.
Adujo que, “Si efectivamente, no nos preocupamos en que al momento del otorgamiento de créditos agrícolas para nuestros productores y productoras, éstos tengan la capacidad y el respaldo de cumplir oportunamente con sus obligaciones, a fin de nosotros poder continuar prestando todo el apoyo oportuno al resto de productores que vienen a solicitar créditos para desarrollar su plan de inversión, cómo le vamos a responder entonces, estaríamos poniendo en riesgo el desarrollo agroproductivo y agroalimentario del País”.
Precisó que, “…el sentido lógico de las disposiciones que imponen sobre el Banco Guayana el deber jurídico de destinar parte de su cartera de créditos para el financiamiento al sector agrícola, es el de establecer una directriz cuyo cumplimiento se logra a través de una prestación de medio, que evidentemente me llevará a la consecución de resultados efectivos. Bajo ningún respecto podría pues entenderse que esas disposiciones contemplan una prestación de resultado, que no tenga medios trabajando para lograr un fin común propuesto”.
Adujo que, “El cumplimiento de estos porcentajes de colocación de créditos exige por una parte que existan sujetos receptores de tales créditos que manifiesten su voluntad de aceptarlos. Pero, además, esta obligación sólo puede cumplirse si los potenciales receptores de los créditos reúnen las condiciones necesarias para pagar los mismos y que el objeto de los eventuales créditos cumplen el requisito de elegibilidad aplicable para los créditos de la cartera obligatoria agrícola impuesta a las instituciones financieras. No es un secreto, que estamos en presencia de una cartera especial, que evidentemente el productor o productora solicitante debe cumplir con requisitos y perfiles contemplados en la normativa aplicable para convertirse en beneficiario y beneficiaria de los mismos”.
Afirmó que “Es de hacer notar que los bancos universales y comerciales cumplen una función de intermediación financiera, que supone el uso de recursos captados del público para financiar a otros sectores de la economía y de esta forma apoyar al Ejecutivo Nacional en la consecución de los planes y proyectos que está desarrollando conjuntamente con la Banca Pública y Privada”.
Apuntó que, “Así lo establece de manera expresa la SUDEBAN (sic) en la Resolución 136.03 del 29 de Mayo de 2003, la cual establece las Normas relativas a una adecuada administración integral de riesgo. Dichas Normas contemplan un complejo sistema de controles que debe observar y cumplir la banca para la concesión de financiamientos”.
Manifestó que, “En fecha 12 de Septiembre de 2.011, esta Institución Financiera, suscribió un convenio con la FUNDACIÓN EZEQUIEL ZAMORA (MISIÓN ZAMORA), presidida por el DR. GRETTING CHAVEZ (sic) la cual fue representada por delegación de éste por los ciudadanos ARNALDO VÁSQUEZ y ALINA RAMÍREZ LUNA, actuando en sus (sic) carácter de Coordinador General Nacional y Coordinador de Asuntos Jurídicos de la Fundación, todo ello en aras de dar cabal cumplimiento a las normativas que rigen la materia y a los planes y proyectos que para éste sector Agrícola está desarrollando el Ejecutivo Nacional, a través de sus organismos competentes, dicho acuerdo se denomina, Convenio Interinstitucional de Estudio, Colocación, Asignación y Seguimiento de la Cartera Agrícola, el cual estará enmarcado dentro de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, Ley del Poder Popular para la Alimentación y demás leyes (sic) aplicables a la materia, el mismo tendrá una vigencia de Un (01) año contado de dicha fecha. Todo ello con la única finalidad de incrementar nuestra cartera de colocación agrícola y asegurar la recuperación de los créditos otorgados bajo este convenio, para continuar beneficiando a los productores y productoras adscritos a la Fundación (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que, “…Banco Guayana, C.A., está agotando todos los recursos que considera viables para la colocación de su cartera agrícola y de ésta forma dar cabal cumplimiento a las exigencias de éste organismo rector y la normativa legal correspondiente”.
Destacó que, “…ya fue conferido el primer crédito bajo el amparo de este convenio interinstitucional, el mismo fue otorgado a la ciudadana MARÍA MAGDALENA SOSA BARTOLOZZI, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-8.520.138, por la cantidad de CINCO MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 5.100.000,00)”. (Mayúsculas del original).
Que, “…en Comité de Crédito de fecha 01 de Diciembre de 2.011 bajo el amparo del Convenio citado, fueron aprobados créditos agropecuarios a los siguientes productores:
REMBERTO HERNANDEZ (sic) por la cantidad de Bs. 4.000.000,00
ROSALVA RONDON (sic) por la cantidad de Bs. 900.000,00
JESUS (sic) PARRA por la cantidad de Bs. 500.000,00
RAMIRO SUAREZ (sic) por la cantidad de Bs. 900.000,00”. (Mayúsculas del original).
Que “En estos casos solo estamos a la espera de documentación faltante para redactar y liquidar éstas operaciones de créditos agrícolas”.
Manifestó que, “Solicitamos asimismo, se oficie a la Fundación Ezequiel Zamora (Misión Zamora) para que informe sobre el desarrollo del acuerdo suscrito y las actividades que en forma conjunta estamos realizando con el fin del otorgamiento de créditos hipotecarios, todo esto con el objeto de probar que Banco Guayana, C.A., está realizando sus mejores esfuerzos en dar cumplimiento a las responsabilidades que tiene asignadas de conformidad con la normativa que regula la materia. La dirección de la referida Fundación a los efectos solicitados es: Edificio Caraota, Nivel Oficina 1, Nro. 116, Parque Central, Caracas; y/o Avenida Venezuela, Urbanización Bello Monte, Torre América, Piso Planta Libre, Caracas. Teléfono: 0212-7076457”.
Adujo que, “Todo ello fue informado a la SUDEBAN (sic) como parte de los esfuerzos de ésta Institución Financiera por dar cabal cumplimiento al porcentaje de colocación de la cartera agrícola, siguiendo las recomendaciones y sugerencias de éste máximo ente rector; no recibiendo hasta ahora pronunciamiento alguno sobre su posición frente a la firma del mencionado Convenio, con lo cual se configura el supuesto del vicio del Silencio de Prueba…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…el no pronunciamiento de la SUDEBAN (sic) sobre la suscripción del tantas veces citado Convenio, se ha configurado como defecto de actividad o de forma de la sentencia y/o decisión tomada. (Mayúsculas del original).
Señaló que, “Como parte de los esfuerzos incansables de Banco Guayana, C.A., en aras de dar cabal cumplimiento a los porcentajes de colocación de su cartera agrícola, estamos confiriendo Créditos Sindicados Agropecuarios, conjuntamente con el Banco Caroní, C.A.- Banco Universal, a Productores y Productoras cuya actividad primordial esté relacionada con la explotación primaria de actividades agrícolas y pecuarias, con el objeto de darle continuidad a los planes de desarrollo agroproductivo y agroempresarial que está desarrollando el Ejecutivo Nacional”.
Que, “Hasta la presente fecha hemos conferido los siguientes créditos sindicados:
LEONARDO RAFAEL MAITAS por la cantidad de Bs. 500.000,00
JERSON MAURICIO LIZCANO por la cantidad de Bs. 2.400.000,00
HECTOR (sic) RAFAEL HURTADO por la cantidad de Bs. 520.000,00
GRUPO SOUTO, C.A. por la cantidad de Bs. 15.000.000,00
WILLIAN JOSE PEREZ (sic) por la cantidad de Bs. 160.000,00
PEDRO GILBERTO CEDEÑO por la cantidad de Bs. 450.000,00
NOVER JULIO BUELVAS por la cantidad de Bs. 180.000,00
AGROPECUARIA AMACARTA, C.A por la cantidad de Bs. 1.500.000,00
MICROM INDUSTRIAL, C.A por la cantidad de Bs. 1.999.200,00…”. (Mayúsculas del original).
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitó que, “De conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respetuosamente solicitamos que para evitar que se causen daños irreparables al Banco Guayana, se acuerde medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 300.11, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Guayana por parte de la Sudeban (sic) por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (BS.F 2.200.00,00) …”.
Señaló que para la procedencia de toda medida cautelar se debe examinar la concurrencia de dos requisitos como los son el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Sostuvo que, “En el caso que nos ocupa y con vista en los recaudos acompañados al presente escrito, es evidente la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 300.11), toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia”.
Que “…el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Guayana, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución Nº 300.11) queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de la Resolución Nº 300.11, el Banco Guayana debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban (sic) con las graves consecuencias económicas que ello puede generara para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el órgano regulador, el Banco Guayana ya habría pagado esta última, ocasionándoles un grave perjuicio económico”.
Por todo lo anterior, solicitó se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, asimismo, sea declarado con lugar el presente recurso de nulidad.
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, y a tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte resulta Competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 20 de enero de 2012, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Guayana C.A. Al efecto observa:
Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente trascrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Negrillas de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de ésta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar, en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Guayana, C.A., alegó únicamente como fundamento del fumus bonis iuris que el mismo se materializa con “…la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº300.11), toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia”.
Así pues, vista la denuncia esgrimida por la parte actora relativa al vicio de falso supuesto de derecho, esta Corte considera oportuno indicar que el referido vicio se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.
Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1015 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada, en la cual dispuso lo siguiente:
“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte)
Expuesto lo anterior y a los fines de verificar la procedencia o no de la presunción de buen derecho, esta Corte observa que la Superintendencia de las Instituciones del Sector mediante Resolución Nº 300.11 de fecha 24 de noviembre de 2011, decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución Nro. 278.11 de fecha 24 de octubre de 2011, a través de la cual sancionó a la Sociedad Mercantil Banco Guayana, C.A. con una multa equivalente al dos coma cinco por ciento (2,5%) de su capital pagado, ello en virtud de haber presuntamente incumplido la obligación contenida en el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, en los siguientes términos:
“En cuanto a la interpretación que la Institución Bancaria realiza de las normas contenidas en el artículo 5 de la ley de Crédito para el Sector Agrario y el artículo 3 de la ‘Resolución conjunta Nº DM/2.599 y DM/012/2010’, esta Superintendencia debe aclarar que la sanción impuesta por la recurrida no se fundamentó en la Resolución conjunta mencionada por el recurrente, sino en la Resolución conjunta Nº 2992 del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras S/N, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.627 de fecha 2 de marzo de 2011.
(…Omissis…)
En consecuencia, [esa] Superintendencia considera que el Banco Guayana, C.A. no puede eximirse de la responsabilidad de cumplir con los porcentajes que deben ser destinados al financiamiento del sector agrícola, simplemente por el hecho que ‘dicho objetivo no se puede lograr sin el consentimiento de los sujetos de derecho receptores de tales recursos’, ya que al ser una obligación de resultado, la Institución bancaria debió agotar todos los recursos para lograr el cumplimiento de la misma, tales como la difusión de la información respectiva en medios de comunicación de carácter masivo, la asistencia a eventos de carácter agrícola p trasladarse a las regiones de producción agrícola del país, a los fines de promocionar e incentivar a los potenciales clientes de créditos agrícolas, tal como lo expresa igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de la decisión antes referida y así se decide”. [Corchetes de esta Corte]
Del acto anteriormente transcrito, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario consideró que la parte actora incumplió el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, debido a que presuntamente no destinó un porcentaje de su cartera de créditos para el financiamiento del sector agrícola de nuestro país.
Ahora bien, a fines de determinar preliminarmente, si la Administración Pública incurrió en el vicio denunciado, resulta menester para esta Instancia Jurisdiccional traer a consideración el mencionado artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 5: El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras, fijará mediante resolución conjunta, previa opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dentro del primer mes de cada año, los términos, condiciones, plazos y porcentajes mínimos obligatorios de la cartera de crédito agraria, incluyendo los porcentajes para el sector primario, la agroindustria y los fondos estructurados, que los bancos comerciales y universales destinarán al sector agrario tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, el cual en ningún caso podrá exceder del treinta por ciento (30%) de su cartera de crédito bruta.
A tales efectos, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras establecerá los rubros de cada uno de los sectores agrícolas que comprenderá la cartera de crédito agraria, mediante Resolución que dicte para tal efecto”.
Del artículo ut supra transcrito y circunscribiéndonos al caso de marras, se colige que el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras dictaron la Resolución conjunta Nro. 2992, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39627 de fecha 2 de marzo de 2011, mediante la cual se fijaron los porcentajes mínimos mensuales así como las condiciones aplicables a la cartera de crédito agraria obligatoria correspondiente al ejercicio fiscal del año 2011, estableciendo que en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, y junio el porcentaje debía ser veinte por ciento (20%) para el mes de febrero, veintiún por ciento (21%) para los meses de marzo y abril, para el mes de mayo un veintidós por ciento (22%) y para el mes de junio un veinticuatro por ciento (24%) del crédito.
En ese mismo sentido, el artículo 8 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario prevé el destino del porcentaje obligatorio de colocaciones de la cartera agrícola que deben realizar las entidades financieras, señalando lo siguiente:
“Artículo 8. El porcentaje de las colocaciones de los bancos universales y comerciales, a que se refiere el artículo 6º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, deberá destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo agrario para satisfacer requerimientos de los sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal, pesquero y acuícola, referido a:
1. Operaciones de producción realizadas directamente por los productores y productoras agrarios, como adquisición de insumos, asistencia técnica y bienes de capital, operaciones de almacenamiento, tecnología, transformación y transporte.
2. Operaciones complementarias de la producción agraria y servicios conexos realizados con participación mayoritaria de los productores o productoras agrarias.
3. Operaciones de procesamiento, intercambio, distribución y comercialización de la producción, siempre y cuando el producto sea adquirido directamente por empresas de propiedad colectiva y otras formas asociativas comunitarias, constituidas para desarrollar la mutua cooperación y la solidaridad, en articulación con instituciones públicas y por la agroindustria, para lo cual se deberá presentar constancias de conformidad otorgada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras.
4. Las inversiones que realicen en instrumentos de financiamiento, las colocaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que realicen en bancos del estado destinados al sector agrario, tales como certificados ganaderos.
5. La construcción de infraestructuras requeridas para optimizar procesos productivos en el sector agrario.
6. El fomento y desarrollo de los Fundos Estructurados previstos en la normativa que rige la materia.
7. El cultivo y aprovechamiento de las especies acuáticas conforme a las técnicas de acuicultura, para lo cual se deberá presentar Constancia de conformidad otorgada por el ente de adscripción del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras.
8. Plantaciones forestales para la cual deberán presentar la permisología otorgada por el órgano o ente competente.
En ningún caso las operaciones de intercambio, distribución y comercialización financiadas por cada banco excederá del quince por ciento (15%) de la cartera agraria de cada una de las instituciones financieras, ni podrá exceder de este porcentaje de la cartera agraria de cada banco, las inversiones que se realicen en certificados de depósitos y bonos de prenda, operaciones de reporto de los mismos y certificados ganaderos.
El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras podrá establecer mediante Resolución, los rubros y demás requerimientos de los respectivos sectores a los que prioritariamente le será aplicable el financiamiento a que se refiere este artículo, además cualquier otra condición que considere necesaria de acuerdo a las políticas, planes y programas de la Comisión Central de Planificación”. (Resaltado de esta Corte).
Igualmente, el artículo 2 eiusdem, determinó el ámbito de aplicación de la referida Ley, estableciendo lo siguiente:
“Artículo 2. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se aplicará para todo el sector agrario nacional, estadal, municipal y local y atenderá los requerimientos de los sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal pesquero, y acuícola, así como operaciones de financiamiento para adquisición de insumos, acompañamiento, infraestructura, tecnología, transporte, mecanización, almacenamiento y comercialización de productos alimenticios y cualquier otro servicio conexo vinculado al sector agrario.
Así mismo, velará por el correcto uso, destino e inversión que hagan los bancos comerciales y universales sobre la cartera de crédito agrario asignada, conforme a los principios y reglas establecidas en el presente Decreto con Rango y Fuerza de Ley”. (Resaltado de esta Corte)
Asimismo, el artículo 6 de la mencionada Ley se refiere a las colocaciones efectivas que deben realizar las entidades bancarias, indicando lo siguiente:
“Artículo 6. Las colocaciones efectuadas por los bancos comerciales y universales, de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, serán consideradas en el porcentaje obligatorio de la cartera de crédito agraria, una vez verificado el desembolso y destino para el cual fueron realizadas”. (Resaltado de esta Corte)
De las normas anteriormente citadas, se aprecia preliminarmente que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, en su articulado prevé que la Administración Sectorial por Órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, velará por el correcto uso, destino e inversión que realicen los bancos comerciales y universales sobre la cartera de crédito agraria, estableciendo que el porcentaje de dichas colocaciones es de obligatorio cumplimiento, y deberán destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo del sector agroindustrial, en función de satisfacer requerimientos en sectores agrícolas específicos, siendo que dichas colocaciones sólo serán consideradas en el porcentaje obligatorio de la cartera de crédito agrícola una vez verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas.
En consecuencia, sólo podrán ser consideradas a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera para el sector agrícola, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de la actividad agroalimentaria (sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal y pesquero), a los fines de lograr, en principio el otorgamiento efectivo de créditos para financiar a las distintas organizaciones socio productivas, para permitir el desarrollo de los planes de producción agrícola, sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar, ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector agrario, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes de producción agrícola puedan ser realmente ejecutados.
Siendo tales colocaciones de obligatorio cumplimiento por las instituciones financieras, es decir, deben destinarse los porcentajes mínimos de las carteras de crédito para este sector y el cumplimiento de ésta obligación se configura con la entrega material de los recursos por medio del financiamiento estipulado, siendo pues una obligación de resultado, toda vez que no basta con destinar o apartar el porcentaje, sino que debe ser desembolsado para obtener un resultado positivo en el aparato productivo de la actividad agraria que es el fin último de tal exigencia.
Visto lo anterior considera esta Corte prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto y sin perjuicio de los argumentos y elementos probatorios que aporten las partes en el curso del juicio, que en esta etapa de admisión, el acto administrativo impugnado está fundamentado conforme al marco jurídico previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en consecuencia, en opinión de quien aquí juzga, se observa preliminarmente que la Administración Pública interpretó de manera adecuada la legislación aplicable al presente caso. Así se decide.
De manera que, estima esta Corte en el caso de autos, que no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2012-000007 de esta Corte Primera de lo Contencioso. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Marco Antonio Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 80.856, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO GUAYANA, C.A., contra la Resolución Nº 300.11 de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
2. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 300.11 de fecha 24 de noviembre de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, por el Abogado Marco Antonio Bolívar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO GUAYANA, C.A.
2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2012-000007 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
AW41-X-2012-000005
MM/13
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
|
