JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO CUADERNO SEPARADO Nº AW41-X-2012-000013 En fecha 13 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la solicitud de “MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EJECUCIÓN DE FIANZA (…) Y MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES Y MEDIDA DE SECUESTRO SOBRE BIENES…” (Negrillas y mayúsculas del original), de la Sociedad Mercantil INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A. (DISTRIBECA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 35, Tomo 70-A-Pro, en fecha 17 de marzo de 1989 y de la Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 27 de noviembre de 1989, bajo el Nº 20, Tomo 60-A, solicitadas por el Abogado Oliver Jesús Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.144, en virtud de la demanda por cobro de bolívares con ejecución de fianza, interpuesta por los Abogados María Alejandra Díaz, María Adelina de la Torre, Liliana Guerrero, Mirtha Bracho, Carmen Chanchamire, Euclides Moreno, Edwin Rodríguez, Simón Reyes y Nuvia Goyo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 36.128, 9.632, 28.816, 45.951, 106.822, 99.334, 132.469, 122.726 y 129.874, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la C.A., VENEZOLANA DE TELEVISIÓN (C.A.V.T.V.), contra la referidas Sociedades Mercantiles. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de febrero de 2012, por medio del cual el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir el cuaderno separado de medidas, a los fines de decidir acerca de la solicitud de la “MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EJECUCIÓN DE FIANZA (…) Y MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES Y MEDIDA DE SECUESTRO SOBRE BIENES…” (Negrillas y mayúsculas del original), de la Sociedad Mercantil Ingeniería de Proyectos y Construcción, C.A. y Seguros Constitución, C.A. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 15 de febrero de 2012, se remitió a esta Corte, el correspondiente cuaderno separado de medidas. En fecha 16 de febrero de 2012, se recibió el presente cuaderno separado de medidas en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 17 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23 de febrero de 2012, el Abogado Alfonso Albornoz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 18.235, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A., (DISTRIBECA), presentó escrito de oposición a las medidas cautelares solicitadas. En fecha 27 de febrero de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. En fecha 5 de marzo de 2012, el Abogado Oliver Jesús Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Compañía Anónima Venezolana de Televisión, presentó escrito de fundamentos de las medidas cautelares solicitadas. En fecha 6 de marzo de 2012, el Abogado Alberto Pérez Baltazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 134.254, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A., presentó escrito de oposición a las medidas cautelares solicitadas. En fecha 8 de mayo de 2012, el Abogado Oliver Mejías, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, solicitó pronunciamiento sobre las medidas cautelares. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno se parado, esta Corte observa lo siguiente: I ANTECEDENTES En fecha 26 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión por medio de la cual declaró lo que se cita a continuación: “Vistos los escritos de cuestiones previas opuestos por el abogado Francisco J. Torres Villa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Constitución C.A., en fecha siete (7) de abril de dos mil diez (2010), en el expediente signado con el número AP42-G-2009-000122, y por el abogado Edwin Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Compañía Anónima Venezolana de Televisión, conjuntamente con la coapoderada Liliana Guerrero, en fecha dos (02) de junio de dos mil diez (2010), en el expediente signado con en número AP42-G-2009-000107. Vista la sentencia proferida en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° AP42-G-2009-000107, contentivo de la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta por el abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribeca Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A., contra la sociedad mercantil Compañía Anónima Venezolana de Televisión, en la cual decidió lo siguiente: ‘Ahora bien, se observa que mediante Acuerdo de fecha 11 de marzo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.924, de fecha 17 de marzo de 1992, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, creó el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en ejercicio de la atribución establecida en el artículo 184 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con la finalidad de sustanciar los procesos que se instauren ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desde la admisión de la demanda hasta la evacuación de las pruebas presentadas por las partes en la oportunidad legal correspondiente (…) en este sentido, la obligación del Juez Sustanciador al inicio del procedimiento no estará supeditada a la mera observancia de las condiciones de admisibilidad, sino también a la verificación de todas aquellas cuestiones opuestas por la parte demandada que imposibiliten el curso de la demanda hasta el contradictorio, entendidas estas como las cuestiones o defensas previas de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo que la finalidad de estas no es más que ‘desembarazar el proceso y (…) despejar rápidamente (…), con gran provecho para la celeridad procesal. (Rengel-Romberg, A. Ob cit p55), por encontrarse en la fase de inicio del procedimiento (…) en consecuencia, en la fase primaria del proceso cuando se opongan cuestiones previas ante tribunales colegiados como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el encargado de decidir las referidas alegaciones y cuestiones será el Juzgado de Sustanciación, visto que es este el facultado de verificar la admisibilidad de la demanda.” Este Juzgado de Sustanciación en estricto cumplimiento y acatamiento de la sentencia señalada pasa a decidir, y observa: -I- DE LAS CUESTIONES PREVIAS ALEGADAS POR LAS PARTES En el escrito de fecha siete (7) de abril de dos mil diez (2010), el abogado Francisco J. Torres Villa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Constitución C.A., una de las partes demandadas en el expediente Nº AP42-G-2009-000122, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1ro. y 4to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando lo siguiente: ‘…Primero: Opongo la DECLINATORIA DE CONOCIMIENTO, contenida en el ordinal 1ro. del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: 1.- Declinatoria de Conocimiento. La falta de jurisdicción del Juez, o la litispendencia de este, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia. (Negrillas y subrayado nuestra). En efecto la presente acción debe acumularse a la causa Nº AP42-G-2009-000107, que se lleva por ante este mismo Juzgado, por cuanto la empresa Distribeca, Ingeniería, Proyectos y Construcción C.A., demandó a la COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE TELEVISIÓN por Cumplimiento de Contrato, demanda admitida por esta misma Corte en fecha 03/12/2.009. Es decir en esta acción se encuentran involucrados los mismos actores (Vale decir demandantes y demandados) y, por una idéntica causa. Por lo tanto solicito se declare con Lugar la presente Cuestión Previa a tenor lo dispuesto en el Artículo 353 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 61 ejusdem. Segundo: Opongo la FALTA DE REPRESENTACIÓN EN EL CITADO, contenida en el Ordinal 4to. del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: 4º.- FALTA DE REPRESENTACIÓN EN EL CITADO. La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado. (Negrillas nuestra). Lo anteriormente señalado obedece, a que la parte actora en su escrito libelar cuando solicita la citación de las demandadas señala entre otros: <… y del ciudadano OMAR FARIA LUCES, en su carácter de Presidente de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A…>. Esto por cuanto en autos solamente consta a quien se le entregó la citación y, que la misma fue recibida por la ciudadana Rita Guilarte, que no tiene la representación, ni consta en autos instrumento que establezca tal representación’. Por otra parte, en fecha dos (02) de junio de dos mil diez (2010), los abogados Liliana Guerrero y Edwin Rodríguez actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Venezolana de Televisión, parte demandada en el expediente Nº AP42-G-2009-000107, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 1ro. Del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando lo siguiente: ‘…En efecto, corre por ante esta misma instancia la demanda que por cobro de bolívares y ejecución de Fianza intentara mi representada contra la empresa DISTRIBECA, INGENIERÍA, PROYECTS Y CONSTRUCCIÓN C.A. y su afianzadora SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., por el incumplimiento del contrato de obra Nº CJ/CC/2008-019 para el , expediente AP42-G-2009-122, si bien ambas demandas deben acumularse por cuanto existe identidad de personas y objeto, la presenta (sic) demanda debe acumularse a la intentada por nuestra representada ya que existe una relación de CONTINENCIA, es decir, la demanda intentada por mi representada es más amplia en su objeto pues incluye tanto a la empresa contratista DISTRIBECA, INGENIERÍA, PROYECTS Y CONSTRUCCIÓN C.A., como a su afianzadora SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., por lo que existe una relación de Continente a Contenido, por lo que esta demanda debe acumularse a la contenida en el expediente AP42-G-2009-000122, en aplicación del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: <…en el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida>. En este sentido se pronunció el destacado tratadista Piero Calamandrei en su Obra Instituciones de Derecho Procesal, Vol. I, p. 143, . De conformidad con los criterios anteriormente expuestos, queda demostrada la procedencia de la cuestión previa opuesta de contenida en el ordinal 1º del artículo, del artículo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil, y así solicito sea declarado’. -II- DE LA CONTRADICCIÓN Y SUBSANACIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS Mediante escrito de fecha catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), la abogada Liliana Guerrero expresó lo siguiente: ‘…El apoderado judicial de Seguros Constitución, C.A., (co-demandada en el presente procedimiento de Cobro de Bolívares por incumplimiento de Contrato y ejecución de Fianza intentado por mi representada contra DISTRIBECA, INGENIERÍA, PROYECTS Y CONSTRUCCIÓN C.A., y SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A, solidariamente), yerra (sic) en su pedimento, al solicitar se declare con lugar la Cuestión Previa a tenor de lo dispuesto en el Artículo 353 del CPC en concordancia con el artículo 61 ejusdem y en consecuencia se acumule la presente acción a la causa AP42-G-2009-000107. En efecto, ciudadanos magistrados entre el presente procedimiento y el procedimiento señalado por el apoderado judicial de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., expediente AP42-G-2009-000107, existe una relación de CONTINENCIA, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala <…En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida>, y en atención a reiterada doctrina y jurisprudencia que se señala que existe continencia (de contener) cuando el tema decidendum de una causa más amplia comprende o engloba el de la otra, y siendo que el presente procedimiento engloba el de la otra, y siendo que el presente procedimiento engloba el procedimiento por cumplimiento de contrato intentado por DISTRIBECA, INGENIERÍA, PROYECTS (sic) Y CONSTRUCCIÓN, contra mi representada, la referida acción que corre al expediente AP42-G-2009-000107, debe ser acumulada a la presente causa y así solicito sea declarado. En un segundo punto opone el apoderado judicial de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., la FALTA DE REPRESENTACIÓN EN EL CITADO, contenida en el ordinal 4to del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando expresamente ‘… en autos solamente consta a quien se le entregó la citación y, que la misma fue recibida por la ciudadana RITA GUILARTE, que no tiene representación, ni consta en autos instrumento que establezca tal representación’. Subsanada como ha quedado dicha cuestión previa de conformidad con el artículo 350, que señala ‘mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante’, en vista que ha comparecido en juicio el apoderado judicial de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., según instrumento poder que corre inserto a los autos, folios 185 al 186, solicito que dicha Cuestión Previa sea declarada Subsanada. -III- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Vistos los alegatos aportados por ambas partes, y con fundamento en la referida sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, corresponde a este Juzgado de Sustanciación emitir pronunciamiento sobre las cuestiones previas opuestas. Respecto a lo solicitado por los abogados Liliana Guerrero y Edwin Rodríguez actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Venezolana de Televisión, en escrito de fecha dos (02) de junio de dos mil diez (2010), se observa que en efecto, si bien la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no regula expresamente lo atinente a la acumulación, si prevé en su artículo 31 que supletoriamente se aplicarán las normas de procedimiento contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil. De ese modo, se observa que la figura de la acumulación de causas establecida en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la unificación de causas que cursen en un mismo Tribunal y que revistan algún tipo de conexión, para que sean decididas en una sola sentencia. De igual manera el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 51 y 79 establece lo siguiente: Articulo 51. ‘Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido. La citación determinará la prevención. En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida’. Artículo 79. ‘En los casos de los artículos 48 y 51, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente, y se suspenderá el curso de la causa que estuviere más adelantada hasta que la otra se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia’. En el caso de autos, los procesos contenidos en los expedientes AP42-G-2009-122 y AP42-G-2009-000107, causas que fueron iniciadas por separado, se observa que ostentan el mismo objeto y la misma identidad de título, lo cual las hace conexas entre sí, conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: ‘Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente: (…) 3º Cuando haya identidad de titulo y de objeto, aunque las personas sean diferentes’. Siendo eso así, estima este Juzgado que existen varias características que son concurrentes en el caso bajo análisis y, por cuanto no opera aquí alguno de los supuestos previstos en el artículo 81, de la norma antes citada, que impida la acumulación, toda vez que ambos procesos son tramitados ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo los mismos hechos los que originaron una y otra pretensión, así como la causa a pedir o el derecho a solicitar el resarcimiento de la afectación, se pone de manifiesto la identidad de los elementos entre una y otra causa, relativos a objeto e identidad de título, razón por la cual deben unirse por Ley, con el fin de que los derechos que se pretenden por las partes, se diriman y resuelvan en una sola sentencia judicial, todo ello con el objeto de evitar la eventualidad de fallos contradictorios y en aras de la economía y la celeridad procesal. En razón de lo expuesto, este Juzgado de Sustanciación acumula la demanda por cobro de bolívares contenida en el expediente AP42-G-2009-000122 al signado con el número AP42-G-2009-000107, por cuanto ésta fue recibida previamente en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara. Con respecto a la Cuestión Previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la Litispendencia, opuesta por el abogado Francisco J. Torres Villa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Constitución C.A, en base a lo establecido en el artículo 353, en concordancia con el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, observa este Tribunal que si bien ambas causas coinciden en los hechos que originaron una y otra pretensión, así como el derecho a solicitar el resarcimiento de la afectación, lo que pone de manifiesto la identidad de los elementos entre una y otra causa relativos al objeto e identidad de título, como se dijo anteriormente, el elemento referente a la identidad de personas no es idéntico, ya que en el expediente signado con el Nº AP42-G-2009-000122, se incluye en juicio a la sociedad mercantil Seguros Constitución C.A., como parte demandada. En este orden de ideas observa este Tribunal que la excepción de la litispendencia tiende a impedir que se plantee por segunda vez en un nuevo proceso la cuestión que ya ha sido sometida a la consideración del Juez, para la cual este debe analizar si en la litispendencia concurren las mismas partes con el mismo carácter y si el objeto de la demanda es el mismo, pero igualmente resulta importante analizar para la procedencia de la excepción en estudio, que la misma causa este siendo sometida ante dos Tribunales o que causas idénticas se presenten en el mismo Tribunal, supuestos todos los anteriores muy distintos al caso que nos ocupa. Por lo antes expuesto se hace evidente para este Juzgado de Sustanciación que la excepción de Litispendencia en el presente caso no procede. Así se declara. En cuanto a la Cuestión Previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a ‘La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado’, opuesta por el abogado Francisco J. Torres Villa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Constitución C.A, alegando que ‘Lo anteriormente señalado obedece, a que la parte actora en su escrito libelar cuando solicita la citación de las demandadas señala entre otros: …y del ciudadano OMAR FARIA LUCES, en su carácter de Presidente de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A…’. Esto por cuanto en autos solamente consta a quien se le entregó la citación y, que la misma fue recibida por la ciudadana Rita Guilarte, que no tiene la representación, ni consta en autos instrumento que establezca tal representación’. La Cuestión Previa del ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procede cuando la persona señalada como representante de otro, no tiene el carácter que se le atribuye. La depuración de este vicio es esencial para la debida integración de la parte demandada, pues de otra manera, si no existe tal cualidad, no se estaría llamando a Juicio al verdadero y legitimo demandado. Ahora bien, observa este Tribunal a los folios 182, 183, 184, 185 y 186 del expediente NºAP42-G-2009-000122, constan diligencia, escrito y consignación de poder amplio presentados en fecha siete (07) de abril de dos mil diez (2010), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por el abogado Francisco J. Torres Villa, en el cual es acreditado por el ciudadano Omar Jesús Farías Luces, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Seguros Constitución, C.A., como representante judicial de dicha sociedad mercantil, con lo que subsana cualquier presunta omisión que hubiera podido tener la citación efectuada a su representado y, en consecuencia subsana dicha cuestión previa de conformidad con el artículo 350, que señala: ‘Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º,del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: (…) El del ordinal 4º, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante’. De lo anterior puede concluirse, que al constar en el expediente NºAP42-G-2009-000122, el referido instrumento, queda acreditada y legitimada la integración a juicio del verdadero demandado, con lo que la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, fue debidamente subsanada y por lo demás improcedente. Así se declara. -IV- DECISIÓN En consideración de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en estricto acatamiento de la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° AP42-G-2009-000107, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: ACUMULA la demanda por cobro de bolívares contenida en el expediente AP42-G-2009-000122 al signado con el número AP42-G-2009-000107, por cuanto ésta fue recibida previamente en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la Litispendencia, opuesta por el abogado Francisco J. Torres Villa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Constitución C.A. SIN LUGAR la cuestión previa del ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el abogado Francisco J. Torres Villa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Constitución C.A.” (Mayúsculas y negrillas del original). En fecha 29 de noviembre de 2011, el Abogado Alfonso Albornoz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción C.A. (DISTRIBECA), presentó escrito de contestación a la demanda. En fecha 5 de diciembre de 2011, el Abogado Oliver Jesús Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, presentó escrito de contestación a la demanda en el cual solicitó “MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EJECUCIÓN DE FIANZA (…) Y MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES Y MEDIDA DE SECUESTRO SOBRE BIENES…” (Negrillas y mayúsculas del original), de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA) y de la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A. En fecha 16 de enero de 2012, el Abogado Oliver Jesús Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión, presentó escrito de reforma de contestación a la demanda, en el cual ratificó su solicitud de las medidas cautelares referidas. En fecha 18 de enero de 2012, el Abogado Alfonso Albornoz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción C.A. (DISTRIBECA), presentó escrito de contestación a la demanda. En fecha 20 de enero de 2012, terminó el lapso de cinco (05) días de despacho para dar contestación a la demanda, conforme a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 24 de enero de 2012, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para promover pruebas en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 24 de enero de 2012, el Abogado Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Constitución C.A., solicitó la nulidad de todas las actuaciones siguientes a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, “…por haber violado el derecho al a defensa y debido proceso de mi representada, al no notificar de la misma, entendiendo que la sentencia del 26 de septiembre de 2011, se decretó fuera del lapso establecido en la Ley”. En fecha 25 de enero de 2012, el Abogado Alfonso Gerardo Albornoz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA), promovió pruebas en la presente causa. En fecha 26 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión por medio de la cual declaró que “…anula las notas de secretaría de este Tribunal de fechas dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012), veinte (20) de enero de dos mil doce (2012) y veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012), y repone la causa al estado del lapso establecido en el ordinal 1º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, relativo a los cinco (05) días de despacho para que tenga lugar la contestación de la demanda, lapso que se computará a partir de que conste en autos la notificación del presente auto…”. En fecha 6 de febrero de 2012, el Abogado Oliver Jesús Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión, solicitó celeridad procesal y que sean declaradas con lugar las medidas cautelares solicitadas. En fecha 9 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó abrir cuaderno separado para la tramitación de las medidas cautelares solicitadas por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión. En fecha 13 de febrero de 2012, se abrió el presente cuaderno separado bajo el Nº AW41-X-2012-000013. Así las cosas, visto que el día 27 de febrero de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente, este Órgano Jurisdiccional previo el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones: II DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO INTERPUESTA POR LA SOCIEDAD MERCANTIL INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A. (DISTRIBECA) En fecha 23 de noviembre de 2009, el Abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA), interpuso demanda por cumplimiento de contrato en los términos siguientes: Indicó que su representada suscribió el contrato Nº CJ/CC/2008/019, el cual tenía como objeto el suministro, instalación y puesta en marcha de dos ascensores para el edificio Anexo, con la C.A. Venezolana de Televisión. Que dicho acuerdo fue producto de un proceso de adjudicación de obra, mediante el cual le fue otorgada a su representada, la buena pro en fecha 5 de noviembre de 2008, cumpliéndose por ambas partes sus obligaciones iniciales “Tanto mi representada DISTRIBECA, con una programación de actividades previas a la ejecución de la obra, consistente en limpieza de fosos en ambos ascensores y cronograma de ejecución de obras preliminares, así como por C.A. CTV (sic) con el pago del anticipo…”. Precisó que cuando su representada realizó la verificación física de las dimensiones correspondientes al espacio físico del foso y el análisis donde se ubicarían los ascensores requeridos por C.A. VTV, observó limitaciones en las dimensiones del pozo y del foso disponible, e interferencias en el nivel terraza y área de sala de máquinas, donde se iban a colocar los ascensores, por lo que inmediatamente le advirtió tales circunstancias a la C.A. Venezolana de Televisión, “…consultó a la fabricante, y a pesar del error del proyecto elaborado por C.A. VTV, propuso la solución técnica que cumpliría con todos los plazos previstos en la contratación para la finalización de la obra…”. Que luego de los inconvenientes ocasionados por las dimensiones de las fosas y el espacio para la viabilidad del proyecto y de múltiples intercambios técnicos en fecha 15 de abril de 2009, refirió la solución al error cometido por C.A. Venezolana de Televisión, proponiendo así, un tipo de ascensor que cumplía con todas las condiciones físicas y técnicas para ser instalados. Señaló, que “ES IMPOSIBLE DARLE CUMPLIMIENTO AL PROYECTO DE C.A. VTV PARA TRATAR DE METER UN ASCENSOR EN UN FOSO CUYAS DIMENSIONES CAUSARÍAN RIESGOS, DAÑOS Y PERJUICIOS EN SU FUNCIONAMIENTO…” (Mayúsculas del original). Afirmó que su representada, no ha incumplido en ningún momento con las estipulaciones del contrato “…promoveremos la experticia respectiva, con la designación de tres expertos, que determinen el hecho de imposibilidad e incapacidad de los ascensores requeridos con relación al espacio físico disponible para su montaje y funcionamiento en el Edificio anexo de la C.A. VTV…”. Finalmente, solicitó que la C.A. Venezolana de Televisión, “…de cumplimiento a su obligación contractual de permitir continuar la obra contratada a la empresa actora DISTRIBECA, EN CUANTO A LO DEBATIDO EN ESTE PROCESO, advirtiendo un nuevo plazo y condiciones como lo determine una experticia complementaria del fallo. b) Las costas y costos del proceso. C) Nos reservamos la acción de daños y perjuicios. ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA. Estimamos la presente acción en la cantidad de B. 1.376.075, correspondiente al monto del anticipo contractual recibido…” (Mayúsculas del original). III DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES INTERPUESTA POR LA C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN En fecha 15 de diciembre de 2009, los Abogados María Alejandra Díaz, María Adelina de la Torre, Liliana Guerrero, Mirtha Bracho, Carmen Chanchamire, Euclides Moreno, Edwin Rodríguez, Simón Reyes y Nuvia Goyo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la C.A., Venezolana de Televisión, interpusieron demanda por cobro de bolívares con ejecución de fianza, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señalaron que en fecha 20 de noviembre de 2008, su representada suscribió contrato signado con el Nº CJ/CC/2008-019, para el “SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE DOS ASCENSORES”, con la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A., en el cual esta última, se obligó a efectuar para C.A. Venezolana de Televisión, por su exclusiva cuenta y riesgo, con sus propios elementos de trabajo, “…el suministro, Transporte, Instalación de dos (2) ascensores, así como también la ejecución de obras civiles, eléctricas y electromecánicas con sus respectivos acabados de arquitectura, canalizaciones y puntos de conexión para cámaras de CCTV; el suministro e instalación de un (1) ascensor de tipo ‘pasajeros’, para el transporte vertical de 26 personas que estaría ubicado en la zona norte, el cual permitiría el desplazamiento de usuarios desde el sótano 2 hasta el piso 5, para un recorrido total de ocho (8) paradas en diferentes niveles. Este ascenso restaría provisto de una puerta frontal para el acceso de seis pisos y una puerta posterior para el acceso de seis pisos y una puerta posterior para el acceso al piso 3 ½ y su correspondiente mezzanina. Por otra parte, se instalaría un ascensor del tipo ‘servicio’, para el transporte de carga o pasajeros con capacidad de traslado de 26 personas y una capacidad de carga de 2000 Kg., operación que se realizaría desde el segundo sótano hasta el piso 3 ½ para un recorrido total de seis (6) paradas en niveles diferentes, y estaría provisto de una puerta frontal de acceso. También contemplaba la instalación de un sistema de presurización de los fosos de los ascensores y de las escaleras de escape anexas, que incluían todos los equipos y accesorios necesarios para su correcto y completo funcionamiento. Con esta obra se estimaba atender las necesidades de traslado rápido, seguro y eficiente tanto del personal del canal, como del servicio de desplazamiento de carga hacia los diferentes niveles donde se desarrollan las actividades productivas y de servicios en el edificio Anexo de C.A. Venezolana de Televisión…”. Que a los fines de ejecutar el contrato, la empresa contratista, debía suministrar la mano de obra de primera y equipos de tecnología actualizada, de conformidad con las especificaciones técnicas de las obras a ejecutar y demás insumos necesarios para la ejecución de la obra, “…igualmente sufragarían los gastos administrativos ocasionados y relacionados con este contrato…”. Que el monto del contrato es por la cantidad de dos millones setecientos cincuenta y dos mil ciento cincuenta y un bolívares con nueve céntimos (Bs. 2.752.151,09), más doscientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 247.693,60), por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA) por un porcentaje del nueve por ciento (9%), para un monto total de dos millones novecientos noventa y nueve mil ochocientos cuarenta y cuatro bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 2.999.844,69), los cuales debían ser cancelados de la siguiente manera: la cantidad de un millón trescientos setenta y seis mil setenta y cinco bolívares con cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 1.376.075,54), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato, sin el Impuesto al Valor Agregado (IVA), dentro de los quince (15) días siguientes a la suscripción del contrato previa presentación de la fianza de anticipo y el cincuenta por ciento (50%) restante, contra valuaciones de la obra ejecutada, más el Impuesto al Valor Agregado (IVA) de donde se deduciría el cincuenta por ciento (50%) de la valuación a los fines de amortizar progresivamente el anticipo, hasta su total cancelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria Nº 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996 y lo establecido en el contrato. Que, “…como paso previo a recibir el anticipo DISTRIBECA constituyó FIANZA ANTICIPO, signada con el Nro. 5051-100101-580 por un monto de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.376.075,54), con una vigencia desde la entrega del anticipo hasta el total reintegro del anticipo (sic), a favor de C.A. VTV, a través de la empresa SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., (…) vale destacar que la empresa SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., renunció a los beneficios acordados por los Artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil Venezolano…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…en fecha 20 de noviembre de 2008, nuestra representada suscribió contrato con DISTRIBECA para el ‘SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE DOS ASCENSORES’ al cual se acompaño (sic) (…) el Cronograma de Ejecución de la Obra, también de fecha 20/11/2008…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “En fecha 1 de diciembre de 2008, es decir dentro de los 15 días siguientes a la firma del contrato tal como lo establece la cláusula tercera del mismo, DISTRIBECA recibió el 50% del monto del contrato por concepto de anticipo, es decir la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.376.075,54)…” (Mayúsculas y negrillas del original). Indicaron que el Acta de Inicio se la Obra se levantó en fecha 28 de noviembre de 2008, por el Ingeniero Residente, el Ingeniero Inspector, el representante de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA y la Gerencia de Planificación Técnica de la C.A. Venezolana de Televisión y se determinó en el texto de la misma, que el plazo de ejecución sería de 275 días hábiles. Que posteriormente, en fecha 18 de diciembre de 2008, el Presidente de DISTRIBECA, le solicitó a la Gerencia de Planificación Técnica de la C.A. Venezolana de Televisión “...le concedieran una paralización en el desarrollo de la obra, por el lapso comprendido desde el 19 de diciembre (sic) hasta el 12 de enero de 2009, en virtud del cierre de las empresas suplidoras por el asueto de las festividades de navidad y año nuevo, señalando expresamente que la paralización solicitada no alterará la fecha de culminación de la obra…”. Que en fecha 18 de diciembre de 2008, se levantó Acta de Paralización en la cual el Ingeniero Residente, el Ingeniero Inspector, el representante de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA y la Gerencia de Planificación Técnica de la C.A. Venezolana de Televisión dejaron constancia que la fecha de paralización de la obra fue el día 12 de diciembre de 2008 y que la fecha de reinicio de la obra, sería el 12 de enero de 2009, por lo que la misma estaría paralizada durante veintitrés (23) días calendario, correspondientes a trece (13) días hábiles. Alegaron que pese a que el reinicio de la obra estaba previsto para el día 12 de enero de 2009, no fue sino hasta el día 26 de enero de 2009, que se levantó Acta de Reinicio de la obra, mediante comunicación de la misma fecha, suscrita por DISTRIBECA, dirigida a la Gerencia de Planificación Técnica de la C.A. Venezolana de Televisión, por medio de la cual señaló que “…nuestro personal no ha realizado actividades en el sitio de la obra, durante el lapso comprendido entre el 12-01-09 (sic) hasta el 23-01-09 (sic)…”. Que en fecha 26 de enero de 2009, se reinició la obra pero “…comienzan a pasar una cantidad de irregularidades por parte de DISTRIBECA en evidente incumplimiento del contrato y del proyecto en cuestión. En efecto se evidencia del LIBRO DE OBRAS DEL PROYECTO, que DISTRIBECA no mantuvo una actividad continua, así los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 12 y 16 de febrero no hubo actividad alguna en la obra, el 17 de febrero se reinicia la obra y el 20, 25, 26, 27 de febrero (sic) no hubo actividad en la obra, en marzo sólo hay actividad en la obra los días 4, 11 y 16 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original). Adujeron que en fecha 16 de marzo de 2009, la Sociedad Mercantil DISTRIBECA manifestó que “…el proveedor Otis declaró que los ascensores no pueden cumplir con la velocidad propuesta de 1,6 M/S. La velocidad propuesta es de 1,0 M/S; igualmente se incremento (sic) los costos en un 40% y ha demostrado desinterés en adelantar una solución a una situación…”. Que a requerimiento de su representada se sostuvo una reunión con representantes de ambas partes el 20 de marzo de 2009, en dicha reunión se acordó que para el día 24 de marzo de 2009, se realizaría un recorrido y una reunión con OTIS y DISTRIBECA en las instalaciones de la C.A. Venezolana de Televisión. Que, “…la reunión planificada para la fecha indicada 01/04/2009 (sic), no pudo realizarse por cuanto los representantes de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA y su proveedora OTIS, no acudieron a la misma sin dar explicación alguna y DISTRIBECA no presentó el PLAN DE TRABAJO, tal como fue acordado en la reunión de fecha 25/03/2009 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original). De este modo, señalaron que el día 8 de mayo de 2009, se efectuó una reunión con los representantes de ambas empresas “…en la que se acordó que DISTRIBECA realizaría un cronograma único durante la obra, DISTRIBECA entregaría copia de la orden de compras de DISTRIBECA a OTIS para el miércoles 16/05/09 (sic)…” (Mayúsculas del original). Que, “DISTRIBECA entregó como orden de compra un documento emanado por ella misma sin comprobante de recepción por parte de MDI C.A. ni de OTIS (…) así como tampoco realizó el cronograma único que se le solicitó…” (Mayúsculas del original). Como consecuencia de los planteamientos que antecede, consideraron que “DISTRIBECA ha incumplido no sólo con la propuesta original contemplada en el contrato suscrito en fecha 20 de noviembre de 2008, específicamente con la Cláusula Primera ‘Objeto del Contrato’ y con la Cláusula Séptima ‘Plazo de inicio, ejecución y terminación del contrato’, sino con los múltiples requerimientos posteriores surgidos en las reuniones de trabajo que se sostuvieron con representantes de ambas partes. Lo que ha determinado que el cronograma inicial de trabajo se haya desfasado de tal forma que se hace imposible su cumplimiento…” (Mayúsculas del original). Afirmaron que la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A., fue notificada en fecha 31 de julio de 2009, acerca del incumplimiento en el cronograma de trabajo de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, siendo que la misma se había constituido en su afianzadora, mediante comunicación de fecha 30 de julio de 2009. Asimismo, expusieron que a la fecha del 10 de agosto de 2009, en informe efectuado por el Ingeniero Inspector de la obra, “…en cuanto a la comparación del cronograma inicial de trabajo el cual forma parte integrante del contrato, y lo realmente ejecutado por la empresa DISTRIBECA a la fecha del informe, se evidencia que a dicha fecha del trabajo planificado de 7,5% sólo se cumplió con un 3,5% constatándose un incumplimiento del 4%, así mismo se dejó constancia que la obra se encontraba abandonada por parte del personal de la empresa contratista…” (Mayúsculas del original). Que, “…nuestra representada de conformidad con lo dispuesto en la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA, literales a) d) e) del contrato (…) optó por la rescisión unilateral y amistosa del contrato lo cual comunicó a DISTRIBECA en reunión de fecha 17/11/2009 (sic) en la cual le manifestó su voluntad de rescindir el contrato, para lo cual se acordó realizar un corte de cuenta que contenga el estatus actual de ejecución de la obra y ejecución financiera…” (Mayúsculas del original). Que, “En corte de cuenta efectuado por el Ingeniero Inspector JEFFERSON MENDOZA en fecha 09/11/2009 (sic) se pudo constatar que a la fecha indicada DISTRIBECA sólo ejecutó un monto de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 32.608,90) por concepto de transporte y construcción de revestimiento interior de las paredes de fosa ascensor…” (Mayúsculas del original). Que, “Es por lo antes expuesto que ocurrimos ante su competente autoridad para demandar, como en efecto lo hacemos, a la empresa contratista DISTRIBECA, INGENIERÍA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A., y solidariamente a su empresa afianzadora SEGUROS CONSTITUCIÓN, para que le paguen las cantidades que se indican más adelante…” (Mayúsculas del original). Sostuvieron, que “…estamos en presencia de un contrato de obra, incumplido por LA CONTRATISTA ‘DISTRIBECA INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A.’ y agotadas como fueren las gestiones extrajudiciales a fin de obtener la devolución del monto dado en anticipo acudimos ante su competente autoridad a fin de reclamar judicialmente la devolución del monto dado en anticipo mas (sic) los intereses de mora que causaren hasta la fecha de su efectiva entrega y los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado a nuestra representada…” (Mayúsculas del original). Fundamentaron el presente recurso en los supuestos previstos en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.270, 1.271, 1.630, 1.646 y 1.804 del Código Civil. Del mismo modo, indicaron que considerando que la fianza es de naturaleza mercantil, “…el compromiso del fiador como principal pagador y responsable solidario de las obligaciones de su afianzado, no significa que nuestra representada deje de lado la responsabilidad que le corresponde a ‘DISTRIBECA, INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A.’ por el incumplimiento en que ha incurrido, más aún cuando dicha empresa ha demostrado suficientemente su falta de disposición para honrar los compromisos que en su oportunidad contrajo con nuestra representada…” (Mayúsculas del original). Finalmente, manifestaron que “…dado que tanto la deudora como la fiadora se encuentran forzadas a pagar las sumas entregadas por concepto de anticipo, es por lo que acudimos ante su competente autoridad, para demandar como en efecto lo hacemos y con el carácter indicado, a la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A., y solidariamente a su afianzadora la Sociedad de comercio SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A. (…) para que convenga o en su defecto sea condenada por este Tribunal a pagarle a nuestra representada: `PRIMERO: La cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.343.466,64) que equivalen al monto que pagó nuestra representada a DISTRIBECA por concepto de anticipo menos el monto que de acuerdo al informe de fecha 9/11/2009 (sic) (…) ejecutó DISTRIBECA en la obra. SEGUNDO: Los intereses moratorios que se generen desde la presente fecha hasta el definitivo pago de la obligación. TERCERO: Las costas procesales. De conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimamos la presente demanda en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.343.466,64)…” (Mayúsculas del original). IV DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN En fecha 5 de diciembre de 2011, el Abogado Oliver Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, presentó escrito de contestación, por medio del cual solicitó “MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EJECUCIÓN DE FIANZA (…) Y MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES Y MEDIDA DE SECUESTRO SOBRE BIENES…” (Negrillas y mayúsculas del original), de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA), y de Seguros Constitución, C.A., solicitud ésta, que fue fundamentada en el escrito presentado en fecha 5 de marzo de 2012, por el referido Apoderado Judicial por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por medio del cual solicitó lo siguiente: Señaló que la presente acción se fundamenta en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.270, 1.271, 1.630, 1.646 y 1.804 del Código Civil. Asimismo, expresamente indicó que la base de la presente solicitud, se encuentra prevista en los artículos 585, 586, 588 y 589 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 170 y 181 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas y en el artículo 108 del Código de Comercio. Sostuvo que “…visto que en el presente caso la empresa DISTRIBECA, INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN C.A., (DISTRIBECA) y SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., aún mantienen su conducta contumaz de no querer cumplir ni siquiera un ápice de lo acá demandado, y en protección de los derechos difusos que representa mi poderdante en cuanto a su condición de ente del estado como canal televisivo, puedo intuir y presumir la configuración por parte de DISTRIBECA, INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN C.A., (DISTRIBECA) y SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., la materialización del periculum in mora y el fumus boni iuris, ya que estos al mantener la negativa de honrar su obligación y no cumplir con mi representada bajo artificios, inmotivados e infundados, y temerarios y de paso se evidencia un problema de tipo financiero, como la carencia de flujo de caja, procura tal contumacia un daño irreparable y causa un perjuicio de magnitudes inconmesurable desde el punto de vista social y económico tanto a mi poderdante como al colectivo nacional por derechos difusos , por las características que reviste el objeto de mi mandante…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…al configurarse esta actitud (…) procuran una flagrante violación a los principios del derecho social, tal actitud de las partes puede traer como consecuencia el peligro de la insolvencia y pueda quedar ilusoria (sic) el presente petitorio, y como quiera las partes están en pleno conocimiento de la presente causa y se encuentra a derecho, es por lo que se configura de manera fáctica e inteligible, la materialización del periculum in damni, ya que DISTRIBECA, INGENIERÍA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A., pueden estar insolventándose de hecho y derecho, adicionalmente por las tácticas dilatorias en las que están incurriendo, por estas razones es que se configura una franca violación a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…a fin de que no quede ilusorio (sic) la pretensión de mi representada, tal y como se dijo anteriormente existe indubitablemente y de forma axiomática: 1) El periculum in mora, por cuanto quedó demostrado de manera fáctica que DISTRIBECA, INGENIERÍA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A., (DISTRIBECA) y SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., no sólo le adeudan un dinero a mi representada, si no que en el caso de DISTRIBECA presenta un problema de flujo de caja, inconveniente este que la empresa manifiesta a mi poderdante de manera escrita la razón por la cual no pude (sic) dar cumplimiento a su obligación, lo que demuestra a todas luces y a todo evento que la empresa se está insolventando económicamente, en consecuencia corre el peligro de quedar en mora con mi representada, por lo que ha recurrido de manera infundada, temeraria y maliciosa a tácticas dilatorias en el presente proceso, para pretender evadir sus obligaciones tácticas, lo que trajo como consecuencia un retardo perjudicial al proceso y gravamen irreparable a mi poderdante, por consiguiente se evidencia por parte de las partes accionadas el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión que acá se persigue, en este sentido queda demostrado el peligro de que se insolventen. 2) existe la configuración de Fomus (sic) musmos (sic) boni iuris, al existir una presunción grave del derecho que se reclama y que a mi poderdante le asiste en cuanto a derecho se refiere, por cuanto se evidencia de manera fáctica las omisiones mal intencionadas por parte de la empresa (DISTRIBECA) es decir se evidencia una total y absoluta omisión por parte de esta empresa en afrontar su responsabilidad, por lo que hace de su actitud evasiva que no desea asumir ni responder su obligación; y 3) periculum in damni, ya que por las razones antes expuesta (sic) los demandados al no cumplir su obligación ni responder por ella, se puede ocasionar graves (sic) y difícil reparación al derecho que se reclama de mi mandante mayor al que se está causando” (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar “…LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EJECUCIÓN DE FIANZA Y MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES Y MEDIDA DE SECUESTRO SOBRE LOS BIENES MUEBLES O INMUEBLES DE LOS DISTRIBECA, INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A., (DISTRIBECA) y SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., solicitud que hago en fundamento a que el poder cautelar del Juez constituye una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones que eventualmente debe cumplir el demandado y, en la legislación especial se encuentra consagrado el carácter tuitivo de las disposiciones de orden público en aras de proteger los derechos difusos y los de mi representada, toda vez que tal y como se dijo anteriormente la omisión y actitud por parte de los demandados hace presumir de manera manifiesta de no cumplir con su obligación ut supra demostrado” (Mayúsculas y negrillas del original). V DE LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS EJERCIDA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INGENIERÍA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A. (DISTRIBECA) En fecha 23 de febrero de 2012, el Abogado Alfonso Albornoz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA), presentó escrito por medio del cual se opuso a la solicitud de medidas cautelares efectuada por la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló, que “…en cuanto a que ya las partes están citadas, y por ello el Tribunal debe aperturar de inmediato el lapso de contestación a la demanda, (fin de la cita) debemos advertir que no pueden vulnerarse los lapsos como lo aspira el solicitante, precisamente para no crear confusiones o menoscabar el derecho a la defensa, por lo que consideramos totalmente improcedente tal petición…”. Que, “…en cuanto a que existen dilaciones indebidas, letargo (sic) procesal y tácticas dilatorias (fin de la cita), el solicitante debe señalar donde está contenido tales tácticas dilatorias o retardos indebidos, porque de una simple lectura del expediente, no existen tales hechos; por lo que negamos esas expresiones del solicitante…”. Que, “…el solicitante intuye la negativa por parte de mi representada de honrar su obligación bajo artificios, inmotivados, infundados y temerarios (fin de la cita) al respecto rechazamos tales dichos, ya que la ‘intuición’ personal del representante de la demandada ‘VTV C.A.’ es un aspecto psicológico que no se debate en este proceso y menos que ello comporte el periculum in mora, por tanto advertimos que es VTV C.A. la que está demandada por mi representada Distribeca por incumplimiento de contrato…”. Que, “En cuanto al peligro de insolvencia de mi representada, que denomina periculum in damni (fin de la cita) tal hecho debe probarlo. A todo evento consigno certificado electrónico del Registro Nacional de Contratistas vigente para la fecha, admitido sólo para aquellas empresas solventes en todas sus obligaciones y cuya trayectoria abarca más de 23 años de operaciones comerciales…”. Que, “En cuanto al periculum in mora, señala el hecho que mi representada le adeuda dinero a VTV C.A., implementando tácticas dilatoria (fin de la cita) nuevamente insiste el representado contrario a las tácticas dilatorias, que le toca a este juzgador señalar, cuales han sido, si las hubiere y en ningún caso, mi representada NADA le adeuda a VTV C.A.”. Finalmente, solicitó que se declaren improcedentes las medidas solicitadas de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. VI DE LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS EJERCIDA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A. En fecha 6 de marzo de 2012, el Abogado Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A., presentó escrito de oposición a la solicitud de las medidas cautelares, en los términos siguientes: Indicó, que “…al considerar los argumentos de la parte actora los cuales carecen de sustento jurídico para solicitar Medidas Cautelares (…) como lo son el periculum in mora y el fumus boni iuris, al señalar que Seguros Constitución, C.A., ha mantenido una posición de ‘negativa de honrar su obligación y no cumplir con mi representada bajo artificios, inmotivados e infundados, y temerarios, procura tal contumacia un daño irreparable’, debo forzosamente señalar y corregir a la parte actora, ya que NO EXISTE UNA RESCINSIÓN (sic) DEL CONTRATO DE OBRA, y así ha quedado demostrado en autos, por lo que mal pudiera mi representada pagar una obligación que no ha nacido…” (Subrayado del original). Consideró que no se configura el fumus boni iuris, por cuanto no existe rescisión del contrato de obra ni tampoco fue solicitada en el libelo de la demanda, razón por la cual mal pudiera pagar su representada una obligación que no ha nacido y así perder el derecho de petición contra DISTRIBECA. En cuanto al periculum in mora y al periculum in damni, señaló que la acusación efectuada por la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, referida a que “...las partes accionadas pueden estar insolentándose (sic) de hecho y de derecho (…) es una acusación temeraria y sin fundamento jurídico alguno, es por esto que le anexamos como (sic) fotostática simple de Acta de Asamblea General de Accionistas de aumento de Capital de mi representada, donde se denota a simple vista que (…) tiene capital para asumir cualquier decisión sobre este caso, sin correr el riesgo de quedar ilusoria la pretensión de la parte actora (…) es por esto que Seguros Constitución, C.A., es una empresa sólida y que actúa en el marco de la Constitución y las Leyes, por lo que no existe riesgo alguno de no cumplir con las resultas del juicio, en caso de que Seguros Constitución sea declarado perdidoso…”. Que, “Es por esto que invocamos la Tutela Judicial Efectiva ya que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, cuestión que en el presente casa (sic) carece de sentido, ya que reiteramos que no se configuran los supuestos de Ley para la adopción de medidas cautelares en contra de Seguros Constitución, C.A…”. Finalmente, indicó que solicita se declare Sin Lugar la solicitud de medidas cautelares efectuadas por carecer de fundamento jurídico y “…dejando en evidencia que en el presente caso, no se configura ninguno de los elementos que constituyen el nacimiento de las medidas cautelares solicitadas, es por esto que debemos invocar que se debe salvaguardar la Tutela Cautelar de mi representada”. VII DE LA COMPETENCIA Vistas los escritos de demandas incoadas por el Abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A., y por los Abogados María Alejandra Díaz, María Adelina de la Torre, Liliana Guerrero, Mirtha Bracho, Carmen Chanchamire, Euclides Moreno, Edwin Rodríguez, Simón Reyes y Nuvia Goyo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión, así como la solicitud de medidas cautelares interpuesta por esta última, esta Corte observa lo siguiente: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles. Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley. Al respecto se observa que, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a los Órganos que integran dicha jurisdicción, pero no previó ninguna norma que ordenase a esta Corte se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. Ello así, debe observar esta Corte, que mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias -de modo provisional- de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales conviene destacar para el caso de autos, lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 6. Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)” (Resaltado de esta Corte). Conforme a la decisión parcialmente transcrita, se observa que corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las condiciones siguientes, a saber: (i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; (ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.) y; (iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a otra autoridad judicial. Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa: En primer término, se aprecia que en el presente caso las Sociedades Mercantiles Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA), y C.A. Venezolana de Televisión, interpusieron demandas con elementos e identidad de títulos y de objeto entre una y otra causa, solicitando a su vez el resarcimiento de la afectación se sus derechos con base en el mismo contrato, razón por la cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la acumulación de la demanda por cobro de bolívares contenida en el expediente Nº AP42-G-2009-000122 (C.A. Venezolana de Televisión) al signado con el Nº AP42-G-2009-000107 (Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA), por cuanto ésta última fue recibida previamente en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido, visto que una de las partes demandantes en el caso de autos es la C.A. Venezolana de Televisión y que la misma se constituye en una Empresa del Estado, por cuanto en ella existe una participación accionaria decisiva del Estado venezolano, esta Corte considera satisfecho el primer requisito antes señalado. En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A., en la cantidad de un millón trescientos setenta y seis mil setenta y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 1.376.075,00), y por la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión en un millón trescientos cuarenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.343.466,64), y siendo que para el momento de interposición de los referidos recursos, esto es 23 de noviembre de 2009 y 15 de diciembre de 2009, el valor de la unidad tributaria equivalía a cincuenta y cinco bolívares (Bs. 55,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.127, de fecha 26 de febrero de 2009, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T), por cuanto representa veinticinco mil diecinueve con cincuenta y cuatro centésimas (25.019,54 U.T.) por una parte, y veinticuatro mil cuatrocientos veintiséis con sesenta y seis centésimas (24.426,66 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia. En consecuencia, cumplidas como han sido las condiciones expuestas, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de las demandas interpuestas. Así se decide. VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso de autos, se pasa a emitir pronunciamiento acerca de las medidas cautelares solicitadas, para lo cual se observa: Las medidas cautelares son mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En aras de evidenciar la necesidad o justificación de las medidas cautelares, a la parte que las solicita le corresponde comprobar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de ineficacia de la sentencia, en razón del transcurso del tiempo. De este modo, las medidas cautelares nominadas son providencias que pueden ser decretas por el Juez para resguardar los derechos de las partes, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos, establecen lo siguiente: “Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (…) Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”. Del análisis de las normas transcritas, se evidencia por una parte, la intención del legislador de garantizar bajo determinadas condiciones los derechos que el actor haga valer a través de su acción, pues, a los fines de anticiparle a éste las resultas del juicio y la sentencia, no sólo consagra mecanismos y procedimientos en la Ley que facultan al Juez para dictar las denominadas medidas preventivas “nominadas” o típicas, sino que también confiere la potestad de decretar todas aquellas providencias -denominadas por la doctrina y jurisprudencia como “innominadas”- que a juicio del Tribunal sean convenientes y adecuadas para proteger de lesiones inminentes o fundadas a la esfera jurídica del sujeto. En ese sentido, resulta preciso señalar que dichas medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos probatorios existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama. En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 07 de marzo de 2008, caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Ahora bien, de conformidad con lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a realizar el análisis sobre las medidas cautelares solicitadas por el Abogado Oliver Jesús Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión, y en tal sentido, se observa: De la solicitud de “MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EJECUCIÓN DE FIANZA” De la revisión de las actas procesales, se desprende que la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, solicitó en su escrito de contestación a la demanda “medida cautelar nominada de ejecución de fianza”. En tal sentido, esta Corte debe precisar, en principio, que las medidas cautelares nominadas -tal como fue señalado anteriormente- son providencias que se encuentran expresamente tipificadas en la Ley Adjetiva con el objeto, más que de defender los derechos subjetivos de las partes, de garantizar la eficacia de la función jurisdiccional en la definitiva. Así, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, dichas medidas cautelares nominadas, se clasifican en medida de embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados. Por su parte, las medidas cautelares innominadas, se encuentran previstas en la norma contenida en el artículo 588 ejusdem, que establece “Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”, por lo que se trata, de otras providencias que el juez puede dictar a los fines de tutelar los derechos de las partes, como medidas asegurativas o conservadoras que pueden ser autorizaciones o prohibiciones, pero que no recaen directamente sobre bienes. Aunado a lo anterior, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que la fianza es una obligación subsidiaria constituida legalmente para asegurar el cumplimiento de otra principal contraída por un tercero. De manera tal, que la ejecución de fianza, constituye un juicio ejecutivo de los consagrados por el legislador como uno de los procesos especiales contenciosos, cuya especialidad con respecto al juicio ordinario, radica en que desde el momento en que inicia el proceso, el acreedor tiene derecho a los actos anticipados de ejecución. En tal sentido, se trata pues, de un proceso principal que puede ser instaurado por las partes para solicitar el cumplimiento de la obligación contraída por el garante a favor del acreedor, en virtud del incumplimiento de una de las obligaciones previstas en el contrato suscrito por las partes. De este modo, la ejecución de fianza -al ser un juicio ejecutorio- no puede calificarse como una medida cautelar, ya que tal como se indicó ut supra, no se encuentra consagrada expresamente en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para ser determinada como providencia cautelar nominada, así como tampoco puede considerarse una de las providencias cautelares innominadas que darían lugar al estudio y análisis de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora. Como consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara Improcedente la solicitud de “MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EJECUCIÓN DE FIANZA”, solicitada por la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión. Así se decide. De la solicitud de “MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES” Al respecto, se evidencia que la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, solicitó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA) y de la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A., con fundamento en que “…el poder cautelar del Juez constituye una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones que eventualmente debe cumplir el demandado y, en la legislación especial se encuentra consagrado el carácter tuitivo de las disposiciones de orden público en aras de proteger los derechos difusos y los de mi representada, toda vez que tal y como se dijo anteriormente la omisión y actitud por parte de los demandados hace presumir de manera manifiesta de no cumplir con su obligación ut supra demostrado”. De lo expuesto, esta Corte debe precisar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil prevé que: “Artículo 588. De conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier grado y estado de la causa, las siguientes medidas: (…) 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”. De la norma transcrita, se evidencia que el juez puede decretar en cualquier estado y grado de la causa la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. De modo que, de conformidad con la norma contenida en el artículo 600 ejusdem, la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, tiende a garantizar con la ejecución de la medida el valor económico protegido por el derecho subjetivo que se hace valer con la interposición de la demanda, o del daño económico que el incumplimiento de ese derecho subjetivo cause al acreedor, a través de la orden judicial emitida por el Tribunal de la causa, por medio de la cual se le solicita al Registrador del lugar donde estén situados el o los inmuebles objeto de la medida, que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el mismo, insertando en su oficio, los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. En efecto, la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, se dicta en la etapa de instrucción del procedimiento ordinario, vale decir, desde la admisión de la demanda, hasta el momento mismo del comienzo de la ejecución de la sentencia, siendo la finalidad de tal medida cautelar la de suspender el “Ius Abutenti” del respectivo derecho de propiedad que constituye como bien lo ha dicho la doctrina encabezada por el tratadista nacional Ricardo Enriquez La Roche (Medidas Cautelares, Editorial Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1.988, Pág. 115 y ss), una versión suavizada del embargo ejecutivo sobre inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho a usar y percibir los frutos, dejando incólume la posesión legitima o precaria de la cosa, pero, limita totalmente el derecho de disponer de la cosa por parte del propietario, con una finalidad eminentemente conservativa de la cosa y que se mantiene hasta la sentencia definitivamente firme y el comienzo de la Actio Judicati o ejecución de la sentencia, siendo que aún no existe la seguridad de que la pretensión es procedente. Aunado a lo anterior, en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil se establece expresamente que: “Artículo 586. El Juez limitará las medidas de que se trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el juez limitará los efectos de estas a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión…”. De conformidad con la disposición transcrita, se desprende que dicha norma tiene carácter imperativo; por tanto, de recaer medidas sobre bienes de terceros, o tratarse de bienes inembargables, o de constar fehacientemente que la medida excede el propósito cautelar que debió inspirarla, podrá el Juez, aún de oficio, limitarla a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; lo que satisface, por otra parte, el principio según el cual, al tratarse de medidas de restricción al derecho de propiedad, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberá interpretarse la ley en el sentido que mejor proteja el derecho en cuestión. Así, el objeto de la medida cautelar in comento, lo constituye el bien inmueble o los bienes inmuebles propiedad del acreedor, que fueren señalados en el escrito por medio del cual se solicite la medida de prohibición de enajenar y gravar, no pudiéndose solicitar dicha medida sobre bienes muebles, a los fines que el juez ejerciendo su labor juzgadora, pueda limitarlos si considerare que los mismos fueren excesivos. Por tanto, al decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble, se impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de dicho derecho, asegurando la cualidad pasiva en la persona demandada. Realizadas las anteriores precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas para el otorgamiento de medidas cautelares, para lo cual se observa prima facie, que la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, consignó en autos anexo al escrito de fundamentos de las medidas cautelares, los siguientes recaudos: 1. Copia simple del Contrato de Obra Nº CJ/CC/2008-019 de fecha 20 de noviembre de 2008, suscrito entre la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión y la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A., en la cual se encomendó a esta última el “SUMINISTRO, INSTALACIÓN, Y PUESTA EN MARCHA DE DOS ASCENSORES” (Mayúsculas y negrillas del original) (Folios 172 al 185 del cuaderno separado); 2. Copia simple del Contrato de Fianza de Anticipo Nº 5051-100101-580 debidamente autenticado por la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de noviembre de 2008, otorgado por la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A., por la cantidad de un millón trescientos setenta y seis mil setenta y cinco bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 1.376.075,54), para garantizar a la “…COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE TELEVISIÓN (...) el reintegro del Anticipo que por la cantidad ya mencionada hará ‘EL AFIANZADO’ según Contrato Nº CJ/CC/2008-019, celebrado entre ‘EL ACREEDOR’ y ‘EL AFIANZADO’ para él (sic): SUMINISTRO, INSTALACIÓN, Y PUESTA EN MARCHA DE DOS ASCENSORES PARA EL EDIFICIO ANEXO DE VTV…” (Mayúsculas y negrillas del original) (Folios 186 al 190 del cuaderno separado); 3. Copia simple del Recibo de Anticipo suscrito por el ciudadano Presidente de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A., por medio del cual se dejó constancia que se recibió de la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión la cantidad de un millón trescientos setenta y seis mil setenta y cinco bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 1.376.075,54), por concepto de “Cancelación de ANTICIPO, correspondiente al Contrato Nº CJ/CC/2008-019, referente a: ‘SUMINISTRO, INSTALACIÓN, Y PUESTA EN MARCHA DE DOS ASCENSORES PARA EL EDIFICIO ANEXO DE C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN’...” (Mayúsculas y negrillas del original) (Folio 191 del cuaderno separado); 4. Copia simple del Acta de Inicio de fecha 28 de noviembre de 2008, suscrita por una parte, en representación de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A., los ciudadanos Daniel Azuaje, en su carácter de Ingeniero Residente y Eleazar Mora, en su carácter de Representante Legal, y por la otra, en representación de la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión, los ciudadanos Jesús Álamo, en su carácter de Ingeniero Inspector y María Pérez, en su carácter de Gerente de Planificación Técnica. 5. Copia simple de la comunicación de fecha 31 de julio de 2009, por medio de la cual el ciudadano Presidente de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A., expuso a la ciudadana Presidenta de la C.A. Venezolana de Televisión que vista la falta de obtención de divisas para la compra de materiales importados utilizados “…nos está agravando los problemas de flujo de caja que afectan el cumplimiento de compromisos con proveedores e impacta el avance de proyectos en ejecución como el signado bajo el Nº CJ/CC/2008-019 referente al Suministro e Instalación y Puesta en Marcha de dos ascensores para el edificio anexo de VTV...” (Negrillas de la cita) (Folios 193 y 194 del cuaderno separado). 6. Copia simple de la comunicación de fecha 26 de enero de 2009, recibida por la contratante en fecha 14 de mayo de 2009, suscrita por el ciudadano Daniel Azuaje, actuando con el carácter de Ingeniero Residente de la obra perteneciente a la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A., dirigida a la Gerencia de Planificación Técnica de la C.A. Venezolana de Televisión, por medio de la cual señaló lo siguiente: “…sirva la presente para registrar que nuestro personal no ha realizado actividades en el sitio de la obra, durante el lapso comprendido entre el 12-01-09 hasta el 23-01-09 (…) Los trabajos se reanudarán durante la semana en curso, con la regularización de las superficies de las paredes de los fosos…” (Folio 195 del cuaderno separado). 7. Copia simple del Informe de Ejecución de Obra por medio del cual, el Ingeniero Inspector de la C.A. Venezolana de Televisión, dejó constancia que en la inspección efectuada en fecha 17 de junio de 2009, “…no se evidenció personal de la empresa contratista en dicha obra, situación que se ratifica en comunicación de fecha 27 de julio de 2009 emitida por DISTRIBECA, C.A. (…) argumentos para no cumplir con el contrato: 1) causas financieras (flujo de caja) por las cuales DISTRIBECA no ha cumplido con la ejecución de la obra 2) Problemas con Otis y DISTRIBECA…” (Folios 196 y197 del cuaderno separado). De los recaudos mencionados, se observa que la C.A. Venezolana de Televisión, celebró un contrato con la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A., para la ejecución de la obra denominada “SUMINISTRO, INSTALACIÓN, Y PUESTA EN MARCHA DE DOS ASCENSORES PARA EL EDIFICIO ANEXO DE C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN”, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996; asimismo, que el alcance de dicho contrato comprendía que “LA CONTRATISTA se obliga a efectuar para C.A VTV, por su exclusiva cuenta y riesgo, con sus propios elementos de trabajo y conforme a lo estipulado en el presente contrato, el SUMINISTRO, INSTALACIÓN, Y PUESTA EN MARCHA DE DOS ASCENSORES PARA EL EDIFICIO ANEXO DE C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN…”, para lo cual se estableció un lapso de doscientos setenta y cinco (275) días hábiles, contado a partir de la firma del Acta de Inicio (Folio 192 del cuaderno separado). Por otra parte, se observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA), en su escrito de oposición a las medidas cautelares solicitadas, señaló que no existe por parte de su representada, intención alguna de no honrar sus obligaciones bajo artificios inmotivados y temerarios, tal como fue considerado por la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, por lo que negaron las expresiones del solicitante. Así las cosas, se evidencia que de la revisión efectuada al escrito de contestación por medio del cual se solicitó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. y de la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A., advierte esta Corte que la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión, no determinó específicamente sobre cuáles bienes inmuebles debía recaer la referida medida, y por ende, tampoco consignó en autos los documentos en los cuales se demostrara la titularidad del derecho de propiedad de las referidas empresas sobre un determinado bien inmueble, siendo éste uno de los requisitos para el otorgamiento de la misma. En consecuencia, esta Corte debe declarar Improcedente la solicitud efectuada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Venezolana de Televisión. Así se decide. De la solicitud de la “MEDIDA CAUTELAR (…) DE SECUESTRO SOBRE BIENES” Se advierte que la representación judicial de la C.A. Venezolana de Televisión solicitó la medida cautelar de secuestro sobre bienes de las Sociedades Mercantiles Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A., y Seguros Constitución, C.A., para lo cual se observa: El artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, dispone al respecto lo que a continuación se cita: “Artículo 599. Se decretará el secuestro: 1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore. 2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión. 3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad. 4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios. 5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio. 6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. 7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato. En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del ordinal 5º, podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello”. De lo anterior, se observa con respecto a la medida cautelar de secuestro sobre “bienes determinados”, que la misma consiste en la sustracción de una cosa determinada, del poder de quien posee o detenta, para ponerla al cuidado de un depositario, quien debe guardarla con la atención de un buen padre de familia. Según el maestro Couture, el secuestro es la medida cautelar que consiste en la aprehensión judicial y depósito de la cosa litigiosa o de bienes del presunto deudor, a fin de asegurar la eficacia del embargo y el eventual resultado del juicio. De este modo, corresponde analizar las causales para la procedencia de la medida cautelar de secuestro establecidas en el artículo anteriormente transcrito, el cual enumera de manera taxativa, los casos en que el legislador ha considerado imprescindible la privación de la libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de controversia, con respecto a algunos de los litigantes, fundamentándose en el peligro que por pérdida, ruina o deterioro, pueden correr tales cosas o bienes, poniéndolas a tal efecto en manos de un depositario. En tal sentido, si se demanda la reivindicación o la restitución de una cosa mueble para decretar el secuestro, basta con acreditar el derecho que se reclama, y, además, traer prueba de la irresponsabilidad del demandado o del temor fundado de que éste la oculte, enajene o deteriore la cosa. Por tanto, no rige la segunda de las presunciones en forma genérica y abstracta. Como corolario de lo anterior, no se desprende de la revisión de las actas procesales que la parte solicitante haya aportado suficientes elementos que demuestren a ésta Corte que las formalidades contempladas en dicha norma, se ajusten al caso bajo análisis, que hagan procedente la medida cautelar de secuestro de bienes determinados, siendo que las Sociedades Mercantiles sobre las cuales se pretenden recaiga la medida, no son el objeto mismo de la pretensión que se demanda en autos, es decir, no son la cosa mueble sobre la cual debería versar la solicitud; ni es la cosa litigiosa cuando es dudosa su posesión; ni es un bien de la comunidad conyugal; tampoco es un bien suficiente de la herencia; mucho menos es la cosa que el demandado ha comprado y está gozando sin haber pagado su precio; no es la cosa litigiosa cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apela sin dar fianza para responder de la misma cosa; y por último no es la cosa arrendada. Por consiguiente, la medida anteriormente señalada no debe prosperar, siendo que no fueron determinados los bienes muebles sobre los cuales recaía la pretensión cautelar, sino que la medida de secuestro fue solicitada de manera genérica y sin indicación de los referidos bienes. En consecuencia, siendo que no se desprende de los autos el cumplimiento de los requisitos procesales previstos en el Código de Procedimiento Civil para solicitar la medida cautelar de secuestro de bienes determinados de la Sociedad Mercantil, Ingeniería, Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA) y de la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A., esta Corte debe declarar Improcedente tal solicitud. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de las demandas incoadas por el Abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBECA, INGENIERÍA PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A., y por los Abogados María Alejandra Díaz, María Adelina de la Torre, Liliana Guerrero, Mirtha Bracho, Carmen Chanchamire, Euclides Moreno, Edwin Rodríguez, Simón Reyes y Nuvia Goyo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, así como la solicitud de medidas cautelares interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN. 2. IMPROCEDENTE la solicitud de ejecución de fianza. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de medica cautelar de prohibición de enajenar y gravar de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA) y la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de secuestro de bienes determinados de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proyectos y Construcción, C.A. (DISTRIBECA) y la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. EL Secretario Acc., IVÁN HIDALGO Exp. N° AW41-X-2012-000013 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Acc.,