JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000014
En fecha 7 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MERCEDES TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nº 3.224.489, debidamente asistida por el Abogado Efraín Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.688, contra del acto administrativo de fecha 30 de septiembre de 2009, notificado en fecha 8 de octubre del mismo año, emanado de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO) mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 3, 9 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y le impuso la sanción de multa por la cantidad de doce mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 12.350,00) equivalentes a quinientas (500) unidades tributarias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94, 103 y 105 eiusdem, en concordancia con el artículo 107 del reglamento de la Referida Ley.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 15 de febrero de 2012, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sesión de fecha 23 de enero de 2012, de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 27 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación remitió el presente cuaderno separado a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 28 de febrero de 2012.
En fecha 29 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 7 de marzo de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 29 de febrero de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente de conformidad con la previsión establecida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 7 de abril de 2010, la ciudadana Mercedes Torrealba, debidamente asistida por el Abogado Efraín Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo de fecha 30 de septiembre de 2009, notificado en fecha 8 de octubre de 2010, emanado de la Unidad de Auditoría Interna de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “…en fecha 8 de diciembre del 2008, (…) la Auditora Interna ENCARGADA de FUNDAYACUCHO (sic) (…) hace saber a mi persona a través de un oficio, que se encontraba realizando una investigación en mi contra por presuntos actos, hechos u omisiones en procesos de licitación y en especial por falsificación de firmas autógrafas, falsificación de cartas de invitación, simulación de hechos, sobreprecio en la adquisición de equipos de oficina. De inmediato a través de un escrito me opuse a dicha investigación por cuanto no era de su competencia y solicite (sic) la nulidad de la misma y que solo pudiera ser objeto de investigación en materia administrativa y no de carácter penal…” (Mayúsculas del original).
Expuso, que “…la Auditora Interna (E) de Fundayacucho (sic), hizo caso omiso a dicha oposición, arrogándose facultades que incluso son competencia del Ministerio Publico (sic) y Juez de Jurisdicción Penal al imputar y determinar la Responsabilidad Administrativa de mi persona en ilícitos administrativos y delitos penales calificados (…). En razón de lo anterior, la Oficina de Auditoria (sic) Interna de FUNDAYACUCHO (sic) actuó fuera de la competencia rationae materiae, en perjuicio del derecho del justiciable de ser investigado y juzgado por sus jueces naturales transgrediendo el Art. (sic) 49 ordinal 4 de la Constitución Nacional, violando por aplicación analógica el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil; por lo que todo el procedimiento de determinación de Responsabilidad Administrativa e imposición de Multa (sic) se encuentra viciado de nulidad absoluta por sanción prevista en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “…la Oficina de Auditoria (sic) Interna de (FUNDAYACUCHO) (sic) a través del acto de declaratoria de Responsabilidad Administrativa e imposición de multa S/N de fecha 30-09-2010 (sic), viola flagrantemente el debido proceso y la presunción de inocencia al imputar de la comisión de ilícitos administrativos e imponer una multa, a mi persona, de una MANERA GENERICA (sic) a través de una inepta acumulación del expediente PI-004-07, conjuntamente con otras cinco personas, sin hacer distinción de SANA CRITICA (sic), entre las funciones que ejercían para el momento, de (sic) cada uno de ellos que son distintas (....). A estos efectos es importante advertir que a los fines de encuadrar o tipificar un ilícito administrativo o un típico penal con la norma debe ser de carácter INTUITO PERSONAE y no en forma de consorcio, ni mucho menos en forma genérica…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “…la decisión administrativa que declaro (sic) la Responsabilidad Administrativa e imposición de multa por (Bs.F 12.350,oo), se origina por decisión previa de determinación de responsabilidad dictada por la Oficina de Auditoria (sic) Interna FUNDAYACUCHO (sic), acto presumiblemente dictado en ejercicio de las potestades sancionatorias de los órganos de control fiscal de las entidades que se refiere el articulo (sic) 9, numerales 1 al 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para dictar dicho acto, a saber determinación de responsabilidades, previamente se debió iniciar una investigación formal de los supuestos o presuntos hechos irregulares, esto conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…). En estos casos, dentro del ejercicio de la Potestad investigativa, el imputado debe tener inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, en ejercicio de la garantía consagrada en el ordinal 1 del articulo (sic) 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y en concordancia a normativas emanadas de la Contraloría General de la República (…) se debe dar apertura a los lapsos probatorios previstos en los artículos 48 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el objeto que el imputado ejerza su derecho a la defensa y realice los descargos que deberán ser considerados y plasmados en el Informe de Resultados de Investigación al respecto según lineamientos de la Contraloría General de la República y a tenor del artículo 81 (sic) Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…). Una vez dictaminada (sic) el informe de resultados de la Investigación y posterior auto motivado, el órgano de control fiscal, podrá ordenar el archivo de las actuaciones realizadas o el inicio del procedimiento previsto en el capitulo (sic) IV titulo (sic) II, para la determinación de responsabilidades. En el caso en autos y de la resolución recurrida, el órgano de control fiscal incumplió con este proceso en la fase de investigación lo cual vulnera el derecho a la defensa de la suscrita, ya identificada…” (Mayúsculas del original).
Alegó, que “…la Oficina de Auditoria (sic) Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho dicto (sic) un auto de apertura del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, sin haber cumplido con el debido proceso establecido para una investigación y en especial sin haber escuchado e imputado y dar acceso al expediente (…) y lo que es más grave, sin haber producido el informe de resultados de investigación conforme a los lineamientos de la Contraloría General de la República y al citado artículo 81 de la referida ley. Es evidente que el oficio DIDRA-054-2008 de fecha 8-12-2008 (sic) en la cual se notifica a la recurrente de la apertura de determinación de responsabilidad administrativa que consta en el expediente N°: PI-004-07, no cumple con estos aspectos y prescinde de todo el procedimiento legalmente establecido…”.
Expresó, que “…el oficio de notificación de las imputaciones debe cumplirse siempre en la etapa de la investigación y con este la investigación deja de tener carácter reservado, pero lo más importante es que con esta notificación se ordena los lapsos probatorios previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; previo al Informe de resultados de investigación que en definitiva fija el alcance del objeto probatorio que se desarrollara en la fase de determinación…”.
Esgrimió, que en el presente caso “…queda delatada la violación flagrante de normas constitucionales y legales (…) por la auditora interna encargada de FUNDAYACUCHO (sic) al determinar la responsabilidad administrativa e imponer[me] sanción de multa (…), evidenciándose la flagrante violación del derecho a la defensa, al Juez Natural, a la presunción de inocencia y la garantía del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, según los hechos antes denunciados, por no ejercer la atribución que le confiere la ley con sujeción a las normas procesales que definen y regulan su competencia, violo (sic) abiertamente [mis] derechos y garantías constitucionales procesales (…), incurriendo así en una actuación fuera de su competencia y con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, lo que permite concluir que el acto administrativo recurrido ratificatorio de la determinación de responsabilidad, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 49 del texto constitucional y del numeral 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es ABSOLUTAMENTE NULO, por haber sido dictado en la violación directa del debido proceso, al Juez Natural y al derecho a la defensa prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así solicito que ese honorable tribunal declare…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Solicitó, “…con fundamento en el aparte 22 del articulo (sic) 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, (…) que, en este caso y hasta tanto se decida el fondo de la presente acción, se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA A MI FAVOR, CONSISTENTE EN LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA, y a la vez se ordene al Auditor Interno de Fundayacucho (sic) que se abstenga de todo acto de persecución contra mi persona, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este procedimiento. La presunción de buen derecho, Fumus Boni Iuris, que me asiste es innegable, pues dimana de mi notoria condición de víctima de una lesión Constitucional (…) afectada en [mi] esfera subjetiva por la decisión administrativa de efectos particulares dictada por la auditora interna (e) de Fundayacucho (sic) de fecha 30 de septiembre 2009, como resultado de un proceso en el que se investigaron, imputaron, calificaron y determinaron hechos de carácter penal por el suscribiente del acto recurrido, sin tener la competencia legal, con el agravante que se distorsionaron y omitieron tramites (sic) esenciales que me causaron indefensión, en evidente violación al derecho de defensa, en especial al Juez Natural, presunción de inocencia y al debido proceso (…) y el peligro latente en la demora de la solución de este procedimiento, es claro previendo el tiempo para que ocurra sentencia definitiva, ya mi derecho al Juez Natural y al debido proceso habrá resultado violado, al igual que la carga económica de pagar la multa ilícita, haciendo inútil el presente recurso, sin que exista posibilidad alguna de restituir la legalidad infringida…” (Mayúsculas del original, corchete de esta Corte).
De igual forma, solicitó “…se declare en sentencia definitiva LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Administrativa contenido (sic) en el expediente Nº PI-004-07 de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada de la Oficina de Auditoria (sic) Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, declaro (sic) la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA e imposición de multa por Bs. 12.350,00 (…), solicito con urgencia del caso declare con lugar la medida de suspensión temporal de efectos del acto administrativo impugnado con todos sus pronunciamiento (sic) de ley…” (Mayúsculas del original).
-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Determinada como ha sido la Competencia mediante decisión dictada por esta Corte de fecha 16 de diciembre de 2011, la cual se encuentra identificada con el Nº 2011-1521 y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 15 de febrero de 2012, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:
Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Negrillas de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la parte recurrente denunció que el acto administrativo recurrido adolece de ciertos vicios que a continuación serán analizados como elementos constitutivos del fumus boni iuris, contra el acto administrativo recurrido.
De la presunta contravención del derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia
Al respecto, debe indicarse que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.
Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso aplicable a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe traerse a colación, y cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Resaltado de esta Corte).
Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.
Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).
De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.
Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 926 de fecha 1º de junio de 2001 (caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego y otros), criterio recientemente ratificado por la misma Sala mediante decisión Nº 1.189 del 25 de julio de 2011 (caso: Zaide Villegas Aponte), ha indicado con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, expresando que:
“…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Resaltado de esta Corte).
Por tanto, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que exigen un proceso legal en el cual se asegure a los administrados y justiciables, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses de la persona; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.
Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, también denominado audi alteram parte, tener acceso al expediente, ser notificado, el derecho a formular alegatos, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.
Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho, en todo estado y grado del proceso que se realice ante cualquier orden jurisdiccional o del procedimiento administrativo.
En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:
“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Resaltado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial supra citado se colige que el derecho a la defensa comprende la oportunidad y el derecho que tiene todo administrado de ser notificado de los cargos por los cuales se les investiga, de tener acceso a las pruebas y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, incluyendo la posibilidad de ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito.
En ese sentido, este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.
Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), la cual fue ratificada mediante decisión Nº 1456 en fecha 3 de noviembre de 2009 (caso: Mayra Alejandra Piñero), de la misma Sala, en la cual se estableció lo siguiente:
“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Resaltado de esta Corte).
Del mismo modo, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Maurera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación a ambos derechos constitucionales, señalando:
“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Resaltado de esta Corte)
Bajo esta misma línea argumentativa, la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01097 de fecha 22 de julio de 2009 (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos:
“La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.
Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).
Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente:
‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’. (Negrillas de la presente decisión)…”.
De los criterios jurisprudenciales supra citados se observa como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia también ha reconocido el derecho al debido proceso como el acceso al procedimiento administrativo que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, otorgándole a las partes el tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Ahora bien, con fundamento en lo expuesto y de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, circunscribiéndonos al caso sub examine, la parte recurrente alegó que la violación de tales derechos se encuentra materializada en el acto objeto del presente recurso de nulidad, en virtud, que “…la Oficina de Auditoria (sic) Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho dicto (sic) un auto de apertura del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, sin haber cumplido con el debido proceso establecido para una investigación y en especial sin haber escuchado e imputado y dar acceso al expediente (…) y lo que es más grave, sin haber producido el informe de resultados de investigación conforme a los lineamientos de la Contraloría General de la República y al citado artículo 81 de la referida ley. Es evidente que el oficio DIDRA-054-2008 de fecha 8-12-2008 (sic) en la cual se notifica a la recurrente de la apertura de determinación de responsabilidad administrativa que consta en el expediente N°: PI-004-07, no cumple con estos aspectos y prescinde de todo el procedimiento legalmente establecido…”.
Con relación al mencionado argumento sobre el cual la parte recurrente fundamentó la presunta violación del artículo 49 de nuestro Texto Fundamental es preciso indicar que del mismo acto impugnado se observó que el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad administrativa “… se inició a través de auto de fecha 03 de abril de 2009 (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional (LOCGRSNCF), y en razón de los resultados expuestos en el informe de resultados de la fase de potestad investigativa de fecha 06 de marzo de 2009 (…) correspondiente a la potestad investigativa identificada en el Nro PI-004-07, la cual se originó en virtud del informe definitivo de la Auditoría realizada a las Licitaciones durante el período julio 2004 hasta noviembre 2005, llevado a cabo por la División de Control Posterior, esta Unidad de Interna Auditoría, así como la revisión de la documentación que sustenta dicha adquisición, cuyos resultados quedaron plasmados en el informe de resultados de la Unidad de Auditoría Interna en fecha 06 de marzo de 2009”.
En el capítulo titulado “NOTIFICACIÓN” se advirtió que la ciudadana Mercedes Torrealba en fecha 8 de diciembre de 2008, mediante oficio Nº DIDRA-056-2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 120 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “…notificó, de los presuntos actos, hechos u omisiones que se detectaron de los resultados arrojados en el informe sobre el control perceptivo realizado a los expedientes elaborados por la División del Control Posterior sobre el control perceptivo practicado por la Unidad de Auditoría Interna de FUNDAYACUCHO, en fecha 17 de enero de 2007”, dicha notificación realizada durante la etapa investigativa.
Posteriormente, en fecha 20 de abril de 2009, mediante oficio signado bajo el Nº CIDRA-004-2009, de la misma fecha, la ciudadana recurrente fue notificada del auto de inicio del procedimiento administrativo en el cual se le informó que conforme a la previsión establecida en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se le informó que contaban con el término de quince (15) días hábiles para indicar las pruebas que serían promovidas en el acto oral y público y a juicio de la recurrente desvirtúen los hechos que le están siendo adjudicados.
Concretamente, en el análisis realizado por la administración con relación a los alegatos expuestos por la ciudadana Mercedes Torrealba fueron desvirtuados o desestimados, por no “…existir pruebas suficientes que lo haga como cierto, los argumentos presentados (…) quien para el momento de los hechos era Asesora de Presidencia y miembro principal de la Comisión de Licitaciones Permanente, y menciono (sic) en su escrito rechaza, niega y contradice los calificativos allí esbozados”
Sobre la base de la lectura realizada al acto administrativo objeto de impugnación, así como a los medios probatorios que conforman el presente cuaderno separado, se evidencia de manera preliminar que sobre la base del estudio realizado por la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) en fecha 17 de enero de 2007, del cual se emitió un informe sobre el control perceptivo realizado a los expedientes elaborados por la División del Control Posterior de los procesos de contrataciones llevados por dicha Fundación del período comprendido desde el mes de julio de 2004 a noviembre de 2005, se observó de manera preliminar que la actuación de la Administración se encuentra apegada a las atribuciones legalmente establecidas, aunado al hecho que la sanción se encuentra prevista en la Ley especial, atendiendo a la potestad administrativa y labor de policía administrativa que desarrolla la aludida Fundación.
De los elementos constantes del presente cuaderno separado este Órgano Jurisdiccional advierte que la averiguación administrativa fue iniciada sobre la base de los resultados del informe antes mencionado, informándole a la ciudadana recurrente del inicio de la etapa investigativa, en la cual la misma podía aportar elementos probatorios de convicción para la Administración que desestimaran en esa etapa del procedimiento los hechos que le estaban siendo atribuidos.
Sin embargo, atendiendo al acervo probatorio recolectado por la Administración durante esa etapa investigativa, se observa que la ciudadana Mercedes Torrealba, fue notificada del inicio del procedimiento administrativo otorgándosele el término para que en uso de su derecho a la defensa aportaran los elementos probatorio y su escrito de defensa que desvirtuaran los hechos que le estaban siendo atribuidos por parte de la Administración.
Siendo ello así, esta Corte no observa del presente cuaderno separado que en esta etapa del proceso la parte demandante haya aportado elemento probatorio que sirva de fundamento para desestimar el acto administrativo que determinó la responsabilidad administrativa de la recurrente y su correspondiente sanción.
Esta Corte observó prima facie que la Administración inició la etapa investigativa sobre los presuntos hechos atributivos de responsabilidad, notificando previamente a la parte interesada para que haciendo uso de su derecho a la defensa y debido proceso fueran aportados a dicho procedimiento todos los elementos que considerara a los fines de desvirtuar la atribución de responsabilidad administrativa que le fue adjudicada por medio del acto administrativos.
Posteriormente, la Administración como garantista en todo procedimiento iniciado debe notificar acerca del inicio del procedimiento administrativo informando los hechos que le están siendo imputados, tal como ocurrió en el caso sub examine en fecha 20 de abril de 2009, mediante oficio signado bajo el Nº CIDRA-004-2009, por ello este Órgano Jurisdiccional considera menester significar que en caso sub examine no observó de las presentes copias certificadas que la parte recurrente aportara prima facie elemento probatorio que desvirtuara tales hechos.
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte sin desconocer los elementos probatorios que puedan ser aportados por las partes en el presente proceso posteriormente, desestima el alegato expuesto por la parte recurrente en el presente caso con respecto a la contravención del derecho al debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia. Así se decide.
De la presunta contravención del derecho a ser juzgado por el Juez natural
Con relación a la fundamentación legal sobre la cual, la parte actora erige la solicitud de medida cautelar aduciendo como pate del fumus boni iuris que “…la Auditora Interna (E) de Fundayacucho (sic), hizo caso omiso a dicha oposición, arrogándose facultades que incluso son competencia del Ministerio Publico (sic) y Juez de Jurisdicción Penal al imputar y determinar la Responsabilidad Administrativa de mi persona en ilícitos administrativos y delitos penales calificados (…). En razón de lo anterior, la Oficina de Auditoria (sic) Interna de FUNDAYACUCHO (sic) actuó fuera de la competencia rationae materiae, en perjuicio del derecho del justiciable de ser investigado y juzgado por sus jueces naturales transgrediendo el Art. (sic) 49 ordinal 4 de la Constitución Nacional, violando por aplicación analógica el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil; por lo que todo el procedimiento de determinación de Responsabilidad Administrativa e imposición de Multa (sic) se encuentra viciado de nulidad absoluta por sanción prevista en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Se observa entonces, que adujo la parte actora la violación a su derecho a ser juzgado por su “juez natural”, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el alegato en cuestión tal como fue planteado desconoce disposiciones de carácter legal que se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual en su artículo 97 establece que: “Cuando a juicio del órgano de control fiscal que realiza una investigación o actuación de control existan elementos de convicción o pruebas que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas a funcionarios o funcionarias de alto nivel de los entes u organismos…”.
Siendo ello así, resulta oportuno indicar que la mencionada Ley desarrolla uno de los principios constitucionalmente establecidos el cual, prevé la defensa del patrimonio público y con ello intrínsecamente la vigilancia y fiscalización de ingresos, gastos y bienes públicos, así como las operaciones relativas a los mismos, cuyas actuaciones se realizan sobre la base de auditorías, inspecciones o cualquier otro tipo de revisiones fiscales.
Atendiendo a la norma especial la cual incluye dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal a la “Unidad de Auditoría Interna” y especialmente a la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa a la cual se encuentra adscrita, la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su artículo 9, numeral 11 incluye a la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) al establecer lo siguiente:
“Artículo 9: Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…omissis…)
11. Las fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores o en las cuales tales personas designen sus autoridades…” (Negrillas de esta Corte).
De la norma anteriormente transcrita se colige que se encuentran sujetas a las disposiciones de la presente Ley, las fundaciones como la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), parte recurrida en la presente demanda de nulidad, por ello, atendiendo a los principios rectores de la Administración establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el aludido Ente administrativo se encuentra como elemento integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal y en virtud de ello cuenta con las potestades de fiscalización y control de las operaciones realizadas con respecto a los procesos de contrataciones que involucren la adquisición de bienes con dinero público.
En ese sentido, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional hacer mención que el conjunto de principios y preceptos que regulan el ejercicio del ius puniendi ejercido por los órganos de la administración pública, se encuentra sometido tanto en su parte sustantiva, como procedimental al derecho administrativo estableciéndose lo que se conoce como la potestad sancionatoria de la administración, la misma está dirigida a sancionar la falta del administrado derivada del incumplimiento de una norma legal preexistente, cuya obediencia tutela la administración, y a través de la imposición de sanciones prevenir la producción de nuevos hechos sancionables cometidos por los administrados que puedan inferir de forma negativa en los intereses colectivos o difusos.
Es así, como la función administrativa sometida al Derecho Público implica el ejercicio de una serie de potestades que facultan a los órganos de la Administración para que dicten actos capaces de incidir sobre la esfera individual de los administrados, ello es posible, gracias a que la Administración es tutora del orden público y, como consecuencia, debe estar ubicada en un plano superior con relación a los particulares que le permita la satisfacción de las necesidades y protección de los intereses generales y colectivos.
Es por ello que, debido a la compleja labor que tiene la Administración en el ejercicio de potestades públicas era importante dotarla de poderes sancionatorios ejercidos directamente por ella como un importante instrumento que tienda a garantizar el orden púbico administrativo, ya que de lo contrario la Administración estaría indefensa y condenada al desorden social, en ese sentido uno de los más importantes administrativistas españoles del siglo XIX, Manuel COLMEIRO expresaba que “…la independencia de la Administración estaría comprometida si no tuviese ninguna potestad coercitiva o careciese absolutamente de facultades para exigir la fiel observancia de sus actos, aplicando penas pecuniarias o corporales dentro de los límites de una simple corrección de policía o por vía disciplinaria” (Manuel COLMEIRO, citado por SANTAMARÍA PASTOR. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, España 2002. Pág. 372).
Dentro de este contexto, tenemos que la potestad sancionatoria de la Administración, se deriva del ejercicio de la actividad de policía administrativa mediante la cual puede inspeccionar, sancionar o limitar aquellas actuaciones de los particulares que son lesivas para los intereses de la Administración Pública, los cuales tutela a través de “…las sanciones administrativas han constituido siempre un simple capítulo del Derecho de Policía, de tal manera que donde hay policía aparecen las sanciones y hasta puede afirmarse que las sanciones son el pilar sobre el que se asienta la Policía, puesto que sin ellas no podría ser efectiva” (Alejandro NIETO. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. Madrid 2006. Pág. 94).
En ese sentido, la potestad sancionatoria no sólo se deriva del ejercicio del Derecho de Policía, sino que además, puede ser un complemento de la potestad imperativa o de mando como expresión de la función administrativa que ejerce el poder ejecutivo, en otras palabras, la potestad imperativa o de mando es definida como la facultad que tiene la Administración de dar órdenes y de obligar a su cumplimiento (García Trevijano Fos, citado por Miguel MARIENHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1964. Pág. 575-576).
Con relación a lo expuesto, la doctrina nacional, entre la que destaca el profesor PEÑA SOLÍS, es partidaria de la tesis que la potestad sancionatoria es expresión del ius poniendi del Estado, pero que dado el carácter servicial de la Administración, debe tener presente que existen garantías derivadas de ese poder y del principio de legalidad las cuales deben respetarse, así pues, el autor expresa que suscribe “…la tesis mayoritaria que partiendo de la prédica de un ius poniendi único, postula que la potestad sancionatoria de la Administración Pública es una manifestación del o expresión del mismo, razón por la cual en su aplicación, la Administración, pese a su carácter servicial debe privilegiar, llegado el caso, el pleno respeto a las garantías derivadas precisamente de ese poder punitivo general único, recogidas en ese principio de legalidad penal, con las matizaciones que corresponda, sobre la tutela del interés general que le asignan la Constitución y las leyes” (José PEÑA SOLÍS. La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana. Colección de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2005. Pág. 53).
En atención a lo expuesto, tanto la doctrina nacional como extranjera es unánime en cuanto a la conceptualización de la potestad sancionatoria, vale decir que, la misma es la facultad que tiene la Administración de imponer sanciones cuando las actuaciones de los particulares no se han conformado con las normas establecidas en el orden jurídico. Dentro de este marco, la potestad sancionatoria es definida como “la situación de poder originada en una norma expresa de la Constitución que faculta a la Administración Pública para infligir un mal a los ciudadanos, que en términos generales no se traduce en privación de la libertad, cuando estos infrinjan una orden o prohibición definida en una norma legal, previa determinación del imputado, mediante el debido procedimiento administrativo” (José PEÑA SOLÍS. La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana. Colección de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2005. Pág. 72).
En este orden de ideas, la potestad sancionatoria puede clasificarse en correctiva o disciplinaria, según que esté dirigida a los particulares o a los funcionarios públicos, así las cosas, “…la potestad sancionadora de la Administración es la atribución que le compete a ésta para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de éstos contrarios a lo ordenado por la Administración, y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la acción de los tribunales judiciales” (Miguel MARIENHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1964. Pág. 578).
Este análisis permite precisar que, dentro del ordenamiento jurídico venezolano, el fundamento de la potestad sancionatoria está expresado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna el cual consagra el principio de legalidad y tipicidad de las penas, faltas, delitos y sanciones, en efecto:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos y omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.
De tal precepto constitucional se derivan derechos constitucionales, que a su vez constituyen un límite al ejercicio de tal potestad, en virtud que si la Administración, dado su carácter servicial y garantizando el orden social, tiene la facultad de incidir en la esfera jurídica de los administrados, acogiendo ciertos parámetros legales, para que su actuación no sea ejercida de manera arbitraria e inconstitucional.
Partiendo del estudio que antecede, acerca de la potestad sancionatoria de la Administración es importante resaltar que la actuación de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidades adscrita a la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) inicialmente se encuentra circunscrita dentro de las competencias y atribuciones legalmente establecidas en la normativa especial por lo que constituye la autoridad administrativa llamada en principio conforme al ordenamiento jurídico positivo a iniciar las averiguaciones administrativas correspondientes e imponer las sanciones a que haya lugar dentro de los límites que se encuentran consagrados en la norma.
Así las cosas, esta Corte no advierte en esta etapa del proceso sobre la base de los elementos probatorios que conforman el presente cuaderno separado que exista una contravención al derecho de ser juzgado por el juez natural, pues tal como se indicó en la presente motiva de forma preliminar, las actuaciones se encuentran orientadas al control administrativo y fiscal al cual se encuentran sujeto los distintos órganos de la administración y con ellos los funcionarios que forman parte de la Administración, por ello, se desestima el argumento expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar. Así se decide.
Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al periculum in mora, y la ponderación de intereses. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000162.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana MERCEDES TORREALBA, asistida por el Abogado Efraín Sabino, contra la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO).
2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000162.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2012-000014
MM/11
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
El Secretario Acc.,
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