JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001802 En fecha 19 de noviembre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio N° 1723-07 de fecha 13 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MARÍA ELISA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° 4.147.659, debidamente asistida por la abogada Gloria Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.266, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 23 de octubre de 2007, por el abogado Rómulo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.318, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 26 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se advirtió que una vez vencido el lapso de un (01) día continuo concedido como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para la fecha. El 19 de diciembre de 2007, el abogado Rómulo Hernández, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Elisa Villalobos, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 22 de enero de 2008, la abogada Naigiber Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.481, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. Asimismo, consignó copias certificadas de instrumento poder que acredita su representación. El 28 de abril de 2008 y 11 de julio de 2008, el abogado Rómulo Hernández, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Elisa Villalobos, solicitó que se fijara el término para la celebración del acto de informes. En fecha 12 de mayo de 2011, el abogado Gustavo Mac Quhae inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.562, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, expresó que fue notificado erróneamente del auto emanado por esta Corte en la causa signada AP42-R-2000-024302. El 17 de mayo de 2012, se declaró en estado de sentencia la causa, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta ejusdem; en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 24 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 15 de marzo de 2005, la ciudadana María Elisa Villalobos, debidamente asistida por la abogada Gloria Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformulado en fecha 30 de marzo de 2005, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que “[…] desde el 1-6-96, h[a] venido prestando [sus] servicios en la Contraloría del Estado Miranda, habiendo ingresado en cargo de carrera, Ahora bien, mediante la Resolución N° RCEM-0067-2004, de fecha: 09 de noviembre de 2004, […] suscrita por el ciudadano José Salazar, en su carácter de Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda, fu[e] notificada el día 11 de noviembre de 2004, de la decisión de REMOVERME del cargo de Directora de Recursos Humanos que venía desempeñando en dicho organismo. Posteriormente el día 20 de Diciembre [sic] de 2004, mediante Resolución N° RCEM-0073-2004, de fecha: 14 de diciembre de 2004 […] fu[e] notificada de la decisión del referido contralor de RETIRARME del mencionado cargo de Directora de Recursos Humanos, estando ambas decisiones viciadas de nulidad […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Destacó que “[…] los actos de remoción y retiro del cual h[a] sido objeto se encuentran viciados de Nulidad por haber sido dictados por autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[…] el principio de legitimidad o principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la nueva Constitución Nacional, es entendido en su más amplia acepción, por el sometimiento de los órganos públicos a la Ley y en general al llamado bloque de la legalidad, también se le denomina como principio de competencia debido a que fija dentro de parcelas rígidas la esfera en que se realiza la actuación de cada órgano público, lo cual se resume en que el desempeño de las funciones públicas sólo pueden ser ejercidas si están previstas en una norma y en la forma en que las mismas se enuncian y a la vez con las modalidades o requisitos que le son asignados, como es en el caso que nos ocupa, el del concurso público o en su defecto con la delegación de competencia por parte del Contralor General de la República como rector del Sistema Nacional del Control Fiscal, en conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 14.10 de la referida Ley de Control Fiscal.” Expresó que “[…] el ciudadano José Gregorio Salazar Meléndez quien dictó los actos objeto del presente recurso, los dictó actuando con el carácter de contralor ‘interventor’ de la Contraloría del Estado Miranda, en comisión de servicios, cargo para el cual fue designado mediante Resolución N° 01- 00-235 de fecha: 09-08-2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.997 de fecha 9-8-2004 […] es el caso que del texto de la mencionada Resolución, se constata que en la misma no le fue asignada competencia alguna, para ejercer la Dirección de la función pública, y por ende para realizar el procedimiento de reestructuración y reorganización administrativa a que hace referencia en el Considerando N° 6 de la Resolución de remoción antes descrita, ya que la misma sólo se limita a designarlo en comisión de servicios, en sustitución del ciudadano Orlando Quevedo Guanda, titular de la cédula de identidad N° 6.127.034, de quien según se indica en la referida Resolución, cesa en las funciones asignadas mediante Resolución N° 01-00-057 de fecha 07-07-2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 7.728 del 09-07- 2003. […] no indicando repito, competencia alguna para el ejercicio del cargo.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original]. Que la mencionada Resolución “[…] se limita a designar al ciudadano Orlando Quevedo Guanda como Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda, en comisión de servicios e igualmente se omitió la atribución de las competencias para el ejercicio de tal designación.” Indicó que “[…] la competencia para ejercer el control, vigilancia y fiscalización de los bienes y fondos públicos estadales por mandato del artículo 163 de la Constitución del 99, le esta [sic] atribuida exclusivamente al Contralor o Contralora del Estado, quien tiene la dirección de la misma, el cual debe ser designado mediante concurso público de conformidad con la ley que garantizará su idoneidad e independencia, así como la neutralidad en su designación, por lo que la competencia para ejercer las funciones de Contralor de Estado, indicadas por el Constituyente en dicha norma se le atribuyen a los Contralores que ingresen por Concurso Público de conformidad con la Ley para la Designación y Destitución del Contralor o Contralora del Estado […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Sostuvo que “[…] no obstante haber sido designado al mencionado ciudadano: José Salazar como Contralor Interventor, en la Resolución de ‘intervención’ en referencia, no se indica el alcance de la intervención, los plazos para cumplida tas áreas específicas objeto de la intervención, Informe de resultados del área intervenida etc., lo cual constituye la competencia asignada a dicho funcionario ya que es la Ley la que determina las funciones y requisitos que deben, cumplir los funcionarios y funcionarias públicos para el ejercicio de sus cargos tal y como lo prevé el artículo 144 de la Constitución Nacional.. [sic] Igualmente los artículos 137 y 138 ejusdem, consagran la obligación de sujetar las actividades de los órganos públicos a la Constitución y a la Ley, sancionando la usurpación, de autoridad con la ineficacia y nulidad de los actos; […] En igual sentido el artículo 26 in fine, de la Ley Orgánica de la Administración Pública contempla que toda actividad usurpada por quien carece de autoridad pública es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Arguyó que “[l]a intervención de entes públicos (institutos autónomos, fundaciones y empresas públicas) se halla prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública (G.O.37.305, de fecha: 17-10-2001) la cual contempla en el artículo 124: la obligación de indicar en el acto que acuerde la intervención de estos entes: el lapso de duración de la intervención y los de las personas que formarán parte de la junta interventora; Asimismo, el artículo 125 de la misma Ley: establece la obligación de que la junta interventora proceda a redactar y ejecutar uno o varios presupuestos sucesivos que tiendan a solventar la situación del instituto intervenido, agregando que dicha actuación se circunscribirá a realizar los actos de administración que resulten estrictamente necesarios para mantener la continuidad de las atribuciones o actividades a cargo del instituto intervenido, de lo cual se colige que las intervenciones deben circunscribirse exclusivamente al área específica objeto de la intervención, debiendo mantener la continuidad del funcionamiento del ente.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Afirmó que “[…] en cuanto a la cesación de la Junta interventora, expresa el artículo 127 de la comentada norma, que la gestión de la junta interventora deberá cesar tan pronto, se haya logrado rehabilitar la hacienda del instituto intervenido, siendo el caso que, la Resolución N° 01-00-235, mediante la cual se designa a José Salazar como Contralor Interventor, nada dice sobre la hacienda de la Contraloría del Estado Miranda ni sobre ningún aspecto de dicho órgano de control fiscal, sino que […] solo se limita a designarlo en comisión de servicio como contralor interventor.” Esgrimió que “[…] al no estarle atribuida competencia expresa al Contralor Interventor del Estado Miranda, realizar procesos de Reorganización Administrativa en el organismo, es lógico deducir que los actos de remoción y retiro indicados, se encuentran viciados de nulidad por mandato de los artículos 25, 137 y 138 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública […]”. Alegó que “[…] Constituye otra causa de nulidad de los actos de remoción y retiro de que h[a] sido objeto, el hecho de que no se solicitó la Autorización por reducción de personal al Consejo Legislativo del Estado Miranda, tal y como lo exige el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, causal en la cual se fundamentó [su] retiro, como se indica en el Considerando N° 8 de la Resolución N° 0073- 2004, de fecha: 14 de diciembre de 2004 ya identificada, omisión que vicia el acto de [su] retiro de nulidad, por haberse prescindido de este procedimiento que es el legalmente establecido.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Denunció que “[…] la Contraloría del Estado Miranda tampoco cumplió con la obligación de realizar las gestiones tendientes a [su] reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de ser retirada, lo cual debió cumplir con más eficiencia, eficacia y transparencia que cualquier otro órgano público, ya que por ser el órgano de control externo del Poder Público Estadal y haber recién tomado posesión las nuevas autoridades del gobierno Estadal, era su deber, requerirles el Registro de Asignación de Cargos RAC, para verificar la existencia de los cargos vacantes a los fines de [su] reubicación, lo cual repit[e], no cumplió. Asimismo, tampoco realizó las gestiones tendientes a [su] reubicación dentro de la Contraloría, aún cuando existían para el momento de [su] retiro, cargos vacantes en los cuales podía ser reubicada, de conformidad a las previsiones de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 al 89 el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] por mandato de los artículos 86 y 147 de la Constitución Nacional, [tiene] derecho a la Seguridad Social entre la cual se incluye el derecho a la jubilación; no obstante estando en espera de la concesión de [su] jubilación motivado a que [tiene] mas de quince (15) años de servicios en la administración pública y [viene] padeciendo de severa hipertensión arterial […] la cual había solicitado en marzo de 2003 y ratificado en septiembre de 2004, […] fu[e] retirada del organismo, violentando así el referido derecho Constitucional a la seguridad social, así como el fin primordial de justicia solidaridad y bien común perseguido por el Constituyente, desconociendo la existencia del doble fuero que [le] ampara, de conformidad a las previsiones del artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual prohíbe el retiro de los funcionarios que estén tramitando su jubilación o hayan sido declarados inválidos.” [Corchetes de esta Corte]. Relató que “[…] el desconocer [su] derecho a la jubilación especial es igualmente discriminatorio por parte del Contralor interventor, puesto que a un considerable número de funcionarios del organismo le ha sido otorgado el beneficio de jubilación especial. Es por esto, que para dar cumplimiento a los fines y fundamento primigenio del Constituyente de desarrollar el Estado Social de Justicia y de Derecho consagrado en la Constitución Nacional y en garantía del derecho a la Seguridad Social, era procedente el otorgamiento de la Jubilación Especial, de conformidad a las previsiones de la Ley del Estatuto del Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como del Reglamento de dicha Ley.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] se incurre igualmente en vicio de falso supuesto en el acto de [su] retiro, por el hecho a que tal y como se indica en el Considerando N° 7, de la Resolución N° 0067-2004 de fecha: 9-11-2004, la nueva estructura organizativa de la Contraloría del Estado Miranda, ‘exige cambios en la organización administrativa y reorganización del personal’, lo cual evidentemente constituye un falso supuesto Ciudadano (a) Juez, puesto que es falso que producto de alguna organización administrativa o reorganización de personal, se haya suprimido o modificado el cargo de Director (a) de Recursos Humanos, el cual es un cargo que por mandato del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le corresponde la ejecución de la gestión de la función pública, por lo que en consecuencia, permanece vigente en la estructura organizativa y funcional de la Contraloría del Estado Miranda, lo cual se evidencia entre otros, con la notificación el acto de [su] retiro que cursa en autos, la cual está firmada por la actual Directora de Recursos Humanos, Lic. Duberly Hidalgo Millar, lo que evidencia que es falso que haya sido eliminado el cargo de Directora de Recursos Humanos que [ella] desempeñaba en el organismo.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] sin que con ello convalide de manera alguna los vicios de nulidad que presentan los actos de remoción y retiro que dan origen al presente recurso funcionarial ni acepte tal retiro: debo indicar a la Ciudadana Juez, que la fecha en que fu[e] notificada del acto de [su] retiro fue el 20 de diciembre de 2004, razón por la cual estuve activa hasta esa fecha, no obstante, no se [le] cancelaron los salarios correspondientes a dicho período (del 12 al 20-12-2004.), los cuales reclam[ó] formalmente, según consta en oficio de fecha: 6-1-2005 que […] habiendo recibido respuesta negativa por parte del Contralor Interventor, bajo los argumentos expuestos por la Consultora Jurídica del organismo, ciudadana Nissy Briceño, […] quien indica que la fecha en que se hizo efectivo [su] retiro es la fecha de la Resolución de retiro: (12-12-2004) y no a partir de la notificación (20-12-2004), de dicho acto […]” [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] que tanto la Consultora jurídica como el contralor interventor, tergiversan el alcance y significado de la notificación de los actos administrativos y al parecer, confunden o desconocen que los actos administrativos tienen vigencia y por ende ejecutoriedad es a partir de la fecha en que son notificados al destinatario y no a partir de la fecha misma del acto, puesto que mientras el acto no ha sido notificado, el destinatario desconoce su contenido y por ende no está a derecho sobre sus particulares a los fines del ejercicio del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia de los anteriores argumentos, la Contraloría [le] adeuda el pago de los ocho (8) días de salario antes indicados, con los correspondientes intereses de mora, de conformidad al artículo 92 de la Constitución Nacional.” [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que “[…] sean declarados Nulos los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en la Resolución N° RCEM-0067-2004 de fecha 09 de Noviembre 2004 y Resolución N° RCEM-0073-2004, de fecha 14 de diciembre de 2004 ambas dictadas por el Contralor interventor de la Contraloría del Estado Miranda mediante las cuales fu[e] retirada del cargo de Directora de Recursos Humanos que desempeñaba en ese organismo, y en consecuencia, se ordene [su] reincorporación al cargo que venia [sic] desempeñando de Directora de Recursos Humanos, o a otro de similar o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos del perfil del cargo. […] igualmente, se ordene al Contralor ‘interventor’ de la Contraloría del Estado Miranda, que una vez hecha efectiva [su] reincorporación, inicie las gestiones necesarias ante la Vice-Presidencia de la República, para la tramitación de la Jubilación Especial a la que tengo derecho, la cual había solicitado en dos oportunidades al momento de ser retirada sin habérseme dado respuesta positiva por parte de la Contraloría.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. De igual forma, solicitó que “[…] se suspendan los efectos de los referidos actos de remoción y retiro ampliamente comentados en este escrito, con el fin de evitar causar[le] mayores daños patrimoniales por el transcurso del tiempo. [Que] se ordene [le] sean cancelados todos los sueldos con los correspondientes incrementos que experimenten, emolumentos, bonos, bonificaciones especiales y demás beneficios laborales, caja de ahorros, aguinaldos primas y cualquier otro que pudiera corresponder[le], causados desde la fecha de [su] ilegal retiro, hasta [su] definitiva reincorporación al organismo con la correspondiente indexación monetaria. […] [Que] se ordene la cancelación de los ocho (8) días de sueldos que se [le] adeudan correspondientes al mes de disponibilidad de conformidad a los argumentos expuestos supra.” [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente: “Observa el Tribunal como punto previo que en fecha 21 de junio de 2005 la apoderada judicial de la querellante, impugnó la representación de la abogada María Elena Chacín Torres como sustituta de la Procuradora General del Estado Miranda, ello en razón -dice- que dicho poder le fue conferido por la abogada Elenitza Guevara, quien desde el mes de enero de 2005 cesó en el ejercicio del cargo de Procuradora General del Estado Miranda, siendo sustituida por la ciudadana Omaira Camacho, actual Procuradora, de allí que el referido poder quedó sin efecto. Que también impugna el escrito de contestación por las mismas razones, es decir falta de cualidad de la abogada María Elena Chacín Torres. Para resolver al respecto observa el Tribunal que en el presente caso el poder objetado se entiende otorgado por un órgano cuya permanencia es estable, lo que implica que el funcionario que en el momento actúa, sólo lo hace en la condición de titular del órgano, de allí que independientemente que ese titular deje de serlo y en su lugar sea designada otra persona, el instrumento poder sigue teniendo pleno valor hasta tanto el mismo sea revocado o se pierda la condición que privó en el abogado al que se le dio tal mandato, por tal razón la impugnación queda rechazada, y así se decide. Fondo: A la actora se le removió y posteriormente retiró del cargo de Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Miranda. En dicha decisión de forma infeliz se le indica que se le remueve de conformidad con el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por considerarla funcionaria de alto nivel. Igualmente y de manera inconveniente, como ya se dijo, se le señala que se le aplica el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece la reducción de personal por las razones que en ella se indica. Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver: Denuncia la querellante que los actos de remoción y posterior retiro que le afectaron, están viciados de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictados por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Argumenta al efecto que el ciudadano José Gregorio Salazar Meléndez actuó en los actos impugnados con el carácter de Contralor ‘Interventor’ de la Contraloría del Estado Miranda en comisión de servicios, cargo para el cual fue designado mediante Resolución N° 01-00-235 de fecha 09-08-2004 a través de la cual se constata que en la misma no le fue asignada competencia para ejercer la dirección de la función pública, y por ende para realizar el procedimiento de reestructuración y reorganización administrativa a que hace referencia el Considerando Nº 6 de la Resolución de remoción antes señalada. Por su parte la apoderada judicial del Organismo querellado rechaza el alegato argumentando que no es cierto que el Contralor Interventor procediera en usurpación de funciones cuando dictó los actos de remoción y retiro recurridos, toda vez que de conformidad con el numeral 4 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Miranda, corresponde al Contralor ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica de la Contraloría del Estado Miranda. Que debe señalar en cuanto al alcance del proceso de intervención de la Contraloría del Estado Miranda la misma fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y es esa normativa la que debe utilizarse en el proceso de intervención de la Contraloría del Estado Miranda y no como pretende la querellante que se aplique la Ley Orgánica de la Administración Pública. En tal sentido estima el Tribunal, que la designación que haga el ciudadano Contralor General de la República de un Contralor Interventor para las entidades sometidas a dicho control, otorga per se todas y cada una de las facultades y atribuciones que correspondan al Contralor que la Ley en sentido material acuerda a los Contralores Estadales, y que le son necesarias para tomar las medidas de saneamiento de la Institución intervenida, y en general las facultades que constitucional y legalmente se prevén para los Contralores Estadales, de las cuales dispondrá en tanto y en cuanto dure el proceso de intervención, salvo que el ciudadano Contralor General de la República tome nuevas decisiones al respecto, de allí que ninguna delegación especial requiera el funcionario designado como tal, por tal razón el vicio de incompetencia resulta infundado, y así se decide. Denuncia la querellante violación del procedimiento legalmente establecido, habida cuenta -aduce- que el Organismo querellado no solicitó al Consejo Legislativo del Estado Miranda, la autorización para la reducción de personal que exige el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte la apoderada judicial del Organismo rebate argumentando que la Contraloría del Estado Miranda realizó cambios en la organización administrativa y no reducción de personal, por lo que no era necesario solicitar la autorización al Consejo Legislativo del Estado Miranda para la remoción de un funcionario que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo esta una facultad discrecional otorgada a la máxima autoridad de la Institución cuando se realizan cambios en la organización administrativa. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, no obstante que en el contenido del acto impugnado se alude impertinentemente a una reducción de personal, sin embargo es claro que a la actora se le removió bajo la consideración de funcionaria de alto nivel con fundamento en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se le indica en el Tercer Considerando, de allí que no tiene incidencia lesiva la invocación impertinente, pues evidente es que a la querellante ninguna confusión pudo crearle, dado que ejercía en el Organismo querellado el cargo de Directora de Recursos Humanos, y como tal conocedora de todo el régimen de administración de personal, así se desprende del folio 51 del expediente judicial, en el cual la actora admite haber formado parte del proceso de reestructuración que erradamente fue invocado en el acto de su remoción. De manera que tal como es aducido por la representante del Ente querellado, no le fue aplicada a la actora reducción de personal alguna, en consecuencia no existe la necesidad procedimental de exigir la aprobación del Consejo Legislativo, pues ningún procedimiento de reducción de personal debía preceder a la remoción que se le impuso en este caso, pues admitido y probado está en el expediente que la querellante fue removida del cargo de Directora de Recursos Humanos, por tanto al calificársele como de alto nivel encuadrando su situación de hecho en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta una calificación ajustada a derecho por tanto no existe la violación de procedimiento que se denuncia, y así se decide. Denuncia la querellante que el Organismo accionado no cumplió con la obligación de gestionarle la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento en que se le nombró Directora, ya que por ser el Órgano de control externo del Poder Público Estadal y haber recién tomado posesión las nuevas autoridades estadales, era su deber, requerirles el Registro de Asignación de Cargos (RAC) para verificar la existencia de los cargos vacantes a los fines de su reubicación. Por su parte la apoderada judicial de la Contraloría Querellada aduce que a la querellante se le notificó del pase a situación de disponibilidad durante un (1) mes, en el que se gestionó su reubicación, la cual resultó infructuosa tanto internamente por no tener la Institución vacante un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; como externamente, ya que se gestionó su reubicación ante diversas instituciones públicas y no se obtuvo respuesta positiva a la solicitud. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo que exige al Organismo que remueve a un funcionario de alto nivel, es la gestión en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía al momento de separarse del mismo para asumir la posición de alto nivel, esto siempre que el cargo de carrera estuviese vacante, ahora bien, en el presente caso se observa que la referida norma fue respetada por la Administración, tal como consta a los folios 119 al 177 del expediente judicial, en los cuales consta que se le gestionó la reubicación a la actora y la misma resultó infructuosa, en tal virtud la denuncia resulta infundada, y así se decide. Denuncia la querellante que el acto de retiro está viciado de falso supuesto, habida cuenta que la Resolución N° 0067-200 de fecha 9 de noviembre de 2004 en su Considerando 7 señala que: ‘la nueva estructura organizativa de la Contraloría del Estado Miranda exige cambios en la organización administrativa y reorganización del personal’, lo cual -dice- es falso y prueba de ello es el hecho de que el acto de retiro está firmado por una nueva Directora de Recursos Humanos. Por su parte la apoderada judicial del Organismo querellado refuta argumentando que no es cierto que el acto de retiro impugnado esté viciado de falso supuesto, en primer lugar por cuanto el considerando señalado por la querellante como vicio de falso supuesto no se encuentra en el acto de retiro sino en el de remoción; y en segundo lugar porque tampoco es cierto que el fundamento de la remoción sea la supresión o modificación de la Dirección de Recursos Humanos, lo cual en ningún momento fue mencionado en el acto en cuestión, sino que su remoción se debió a que como la misma ejercía un cargo que envolvía la toma de decisiones y gestiones de gerencia pública, y dado el proceso de reorganización de la Contraloría del Estado Miranda, el Contralor Interventor consideró que era necesario remover a la querellante y designar a un funcionario de su confianza para desempeñar las funciones de Directora. Para decidir al respecto el Tribunal acoge favorablemente el alegato del Organismo querellado, toda vez que a la actora tal como se decidió en párrafos anteriores, se le removió bajo la consideración de funcionaria de alto nivel con fundamento en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se le retiró por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, por tanto el alegato de falso supuesto resulta infundado, y así se decide Alega la querellante que la Contraloría del Estado Miranda le adeuda el pago de ocho (8) días de sueldo no cancelados, por cuanto le notificaron el retiro el 20 de diciembre de 2004, pero no le pagaron los salarios correspondientes al período comprendido del 12 al 20 de diciembre de 2004 los cuales reclamó al Organismo. La representación del Organismo querellado niega la pretensión de pago aduciendo que, de la revisión del expediente de la actora se observa que la misma fue removida el 09 de noviembre de 2004, siendo notificada el 11 de noviembre de 2004, otorgándosele el período de un (1) mes de disponibilidad a partir del 12 de noviembre de 2004, que por ser un día feriado (domingo) venció el día hábil siguiente, esto es, el 13 de diciembre de 2004, por lo tanto, no es cierto lo señalado por la querellante que el período de disponibilidad venció el día 20 de diciembre de 2004, fecha en la cual se materializó la notificación de la Resolución impugnada. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la pretensión de pago de la actora resulta infundada, habida cuenta que tal como lo aduce la representante del Organismo accionado, a la querellante se le concedió un mes de disponibilidad a partir del 12 de noviembre de 2004 venciendo éste el 12 de diciembre de 2004, sin que tenga relevancia el hecho de que la actora haya sido notificada del acto de retiro el 20 de diciembre de 2004, salvo que se hubiese mantenido activa en el cargo lo cual no aduce, de allí que resulta infundado el alegato, y así se decide [sic]. La querellante aduce violación al derecho a la seguridad social previsto en los artículos 86 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Argumenta al efecto, que solicitó su jubilación por vía especial en marzo de 2003 la cual ratificó en septiembre de 2004 argumentando que tenía más de 15 años de servicios en la Administración Pública y que padecía severa hipertensión arterial. Que la Administración desconoció la existencia del doble fuero que la ampara de conformidad con las previsiones del artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual prohíbe el retiro de los funcionarios que estén tramitando su jubilación o hayan sido declarados inválidos. Que el desconocer tal derecho a la jubilación especial es igualmente discriminatorio por parte del Contralor Interventor, ya que a un considerable número de funcionarios del Organismo le ha sido otorgado dicho beneficio de jubilación especial. Por su parte la representación del Organismo querellado refuta argumentando que las jubilaciones especiales no corresponde otorgarlas en todos los casos en que sea solicitada por el funcionario, sino es potestativo conceder este beneficio una vez analizada las circunstancias que rodean el caso del funcionario solicitante, por lo que el hecho de que la querellante en su oportunidad haya solicitado éste beneficio no significa que necesariamente el mismo debía otorgársele. Que debe destacar que a la presente fecha el Organismo Contralor no ha otorgado jubilación especial a ninguno de los funcionarios de esa Contraloría. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la limitación que se le impone a la Administración en el invocado artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo es sólo para aquellos casos en que se ha solicitado y se tramita una jubilación reglamentaria, y no para los casos de las jubilaciones especiales que tienen la característica de que su otorgamiento es discrecional o graciosa por parte de la Administración Pública, de allí que la violación al derecho a la seguridad social resulta infundada, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas [ese] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MARIA [sic] ELISA VILLALOBOS, asistida por la abogada Gloria Romero, contra la GOBERNACION [sic] DEL ESTADO MIRANDA POR ORGANO [sic] DE LA CONTRALORIA [sic] GENERAL DEL ESTADO MIRANDA.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2007, el abogado Rómulo Hernández, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Elisa Villalobos, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Alegó que “[…] en la sentencia de fecha 18 - Octubre [sic] -2007 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, apelada en fecha 23 - Octubre [sic] - 2007, […] se observa los vicios siguientes: [su] representada fue removida y retirada de la Contraloría del Estado Miranda según resoluciones Nros. RCEM - 0067 - 2004 y RCEM - 0073 - 2004, de fechas 09- NOVIEMBRE [sic] - 2004 y 14 - DICIEMBRE [sic] - 2004, notificadas en fechas 11 - NOVIEMBRE [sic] - 2004 y 20 - DICIEMBRE [sic] - 2004, respectivamente. Pues bien, los actos de remoción y retiro contenidos en las resoluciones ya citadas; fueron dictadas, por el ciudadano Contralor Interventor, en flagrante violación del proceso legal establecido en el Artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por cuanto el ciudadano Contralor obvió la autorización previa del Consejo Legislativo del Estado Miranda, […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Relató en referencia al artículo 78 numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública que “[…] desde el punto de vista gramatical y lógico es un todo referido a la reducción de personal, a saber: Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, a cambios en la Organización Administrativa, a razones técnicas o la supresión de una Dirección, División o unidad Administrativa del Órgano o ente. Supuestos de hechos íntimamente ligados a la reducción de personal, según la conexión de ellos entre sí y la intención del legislador. Por ello, concluye señalando que la reducción de personal será autorizada por... los Consejos Legislativos de los Estados..., y no como erróneamente estima la recurrida. Esta omisión inexcusable vicia el Acto de Retiro y por ende el de Remoción de [su] representada de nulidad Absoluta, por haber prescindido de un procedimiento que esta [sic] legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el Articulo [sic] 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Destacó que “[…] la Sentenciadora no aprecio [sic] en su justa dimensión el contenido del Considerando N° 7, de la Resolución N° 0067 - 2004, de fecha 9 - NOVIEMBRE [sic] - 2004, que dice: La nueva estructura organizativa de la Contraloría del Estado Miranda, ‘... Exige cambios en la Organización Administrativa y reorganización del personal’, lo que se demuestra de manera evidente cuando expresa: exige cambios en la organización administrativa y como consecuencia de lo anterior la reorganización del personal; subsumiéndose este último supuesto de hecho en el supuesto anterior de los cambios en la Organización Administrativa, a través de la conjunción copulativa ‘y’, de tal manera que resulta inexorable la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, aunado a la ausencia de autorización de parte del Consejo Legislativo del Estado Miranda. Violentando el debido proceso.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Denunció que “[…] la Juzgadora alude una supuesta ‘Impertinencia’ referida al supuesto de hecho inherente a la reducción de personal, totalmente justificado a [su] criterio, máxime si [su] representada es funcionaria de carrera cuya reubicación debe hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración; por cuanto su permanencia en el cargo de Directora de Personal de la Contraloría del Estado Miranda, en ningún momento ha sido objeto de la presente Querella.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que su recurso sea declarado con lugar, por ende se reincorpore a la ciudadana accionante y se le paguen los salarios dejados de percibir. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2008, la abogada Naigiber Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, consignó ante esta Corte escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Expresó que “[…] resulta infundada la petición del [sic] la parte actora por cuanto el A Quo estableció claramente en su sentencia que los actos administrativos de remoción y retiro se deben a cambios internos de la organización administrativa y no a reducción de personal, por lo tanto se debe a una facultad discrecional otorgada a la Máxima Autoridad del Ente Contralor y en consecuencia, no era necesario solicitar al Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda ningún tipo de autorización para remover a un funcionario que ejercía cargo de libre nombramiento y remoción contemplado en el Artículo 20, numeral 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Alto Nivel, aunado al ejercicio de la funciones desempeñadas por la querellante dentro del Órgano Contralor, quien en razón al cargo de Directora de Recursos Humanos, era conocedora de los planes de administración de personal aplicado a los funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda. […] la Juzgadora analizó el fondo de controversia y fundamentó su decisión al verificar que los supuestos de hechos están ajustados a derecho, considerando en su sentencia que ciertamente no existe ningún tipo de violación al procedimiento que la querellante denuncia y quiere hacer valer erradamente, pretendiendo desvirtuar la legalidad de los actos administrativos de remoción y retiro.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] respecto a la ‘Impertinencia’ estimada por el Superior en su sentencia y la cual hace referencia la representación de MARÍA ELISA VILLALOBOS en el Escrito de Fundamentación a la Apelación, en cuanto a la reubicación, se demuestra en la sentencia del A Quo y cuyo respaldo cursan incetros [sic] en los documentos que comprenden el respectivo expediente, que se procedió al mes de disponibilidad para la reubicación de la querellante todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y Artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la cual resultó infructuosa, es decir, la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, en consideración a la cualidad de funcionario de carrera que una vez ostentó la ciudadana MARÍA ELISA VILLALOBOS, a fin de ser egresada de la administración pública por los actos administrativos correspondientes, una vez notificada de su remoción, se procedió a dar cumplimiento al periodo de disponibilidad acorde con los extremos legales previstos para un funcionario de libre nombramiento y remoción, con el objeto de gestar la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de ser removida, lo cual resultó infructuoso, por lo tanto se procedió a su retiro.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Finalmente, que el presente recurso de apelación sea declarado sin lugar, y en consecuencia, se confirme el fallo apelado. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -De la apelación Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribe a obtener: a) la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en la Resolución N° RCEM-0067-2004 de fecha 09 de Noviembre 2004 y Resolución N° RCEM-0073-2004, de fecha 14 de diciembre de 2004; b) la reincorporación al cargo de Directora de Recursos Humanos; c) que posterior a su reincorporación se le otorgué la jubilación especial; d) la suspensión de los efectos de los actos administrativo de remoción y retiro; e) el pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo hubieren experimentado; f) el pago de los ocho (8) días de sueldos que le adeudan correspondientes al mes de disponibilidad. Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Elisa Villalobos, en razón que a la recurrente: “[…] se le removió bajo la consideración de funcionaria de alto nivel con fundamento en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se le retiró por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias […]”. Así las cosas, aprecia esta Corte que la representación judicial de la parte accionante, en su escrito de fundamentación a la apelación no le imputó a la sentencia recurrida ningún vicio, no obstante, debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], en el sentido que la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior. Es así como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide. Determinado lo anterior, observa este Órgano Colegiado que lo pretendido por la parte apelante, es la nulidad del fallo emanado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2007. Ahora bien, a pesar de la forma en que la parte recurrente esgrimió sus argumentos, este Órgano Jurisdiccional observa que la referida parte denunció que el Juez a quo incurrió en un error al declarar válidos los actos administrativos de remoción y retiro de la ciudadana María Elisa Villalobos. Por tal razón, esta Corte pasa a conocer del vicio de suposición falsa. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte]. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana María Elisa Villalobos, en la Contraloría General del Estado Miranda, y al efecto observa: Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas”; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: “Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda”; dictadas ambas por esta Corte Segunda]. De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. […]”. [Resaltado de esta Corte] De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que el constituyente estableció como regla que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, siendo la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, el personal contratado y los obreros al servicio de la Administración Pública. Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales se dividen entre los de alto nivel y los de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, esta Alzada debe traer a colación el acto administrativo Nº 100-04-464, de fecha 9 de noviembre de 2004, dirigido a la ciudadana recurrente para notificarla de su remoción del cargo de Directora de Recursos Humanos, en el cual se expresó lo siguiente: “Ciudadana: MARÍA ELISA VILLALOBOS.- C.I. Nº 4.147.659 Presente.- Hago de su conocimiento que a partir de la presente fecha el ciudadano Contralor Interventor ha decidido removerla del Cargo de DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS de este Organismo, asimismo se le concede el período de disponibilidad por el lapso de un (1) mes de conformidad con lo dispuesto en la Resolución RCEM 0067-2004, de fecha 09 de noviembre de 2004, la cual se transcribe a continuación: Nº RCEM-0067-2004 JOSÉ GREGORIO SALAZAR MELÉNDEZ CONTRALOR INTERVENTOR DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO MIRANDA Los Teques, 09 de noviembre de 2004- 194º y 145º. El Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda, designado mediante Resolución Nº 01-00-235 de fecha 09-08/2004, suscrita por el Contralor General de la República y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.997 de fecha 09/08/2004, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 42 numerales 2 y 4 de la Ley de Contraloría del Estado Miranda, así como en la Resolución Nº RCGEM-0032-2003 de fecha 01-09-2003. CONSIDERANDO Que es atribución del Contralor del Estado Miranda como máxima autoridad del Órgano Estadal de Control, la administración del personal empleado a sus servicios; atribuciones éstas que incluyen el ingreso, ascenso, remuneración, remoción y destitución de los funcionarios conforme a la Ley. CONSIDERANDO Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002 describe quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los siguientes términos […] CONSIDERANDO Que el artículo 20 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública establece […] CONSIDERANDO Que los cargos de dirección de cada una de las dependencias de este Órgano Contralor son de alto nivel, en cuyo ejercicio se maneja información confidencial para la máxima autoridad que sus titulares son nombrados y removidos libremente y consecuencialmente los funcionarios que ejercen dichos cargos son de libre nombramiento y remoción. CONSIDERANDO Que la Resolución Nº 0032-2003 de fecha 01 de septiembre de 2003, emanada de esta Contraloría establece en el Artículo Cuarto: ‘...Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza. Son cargos de alto nivel: Directores Generales, Directores...’ CONSIDERANDO Que mediante Resolución Nro 0023-2002, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda S/N de fecha 04-07-02, se declaró en proceso de Reorganización Administrativa la Contraloría del Estado Miranda y, mediante las Resoluciones Nros 001-2003, 0009-2003 y 0011-2004 de fechas 06-01-2003, 10-06-2003 y 06-07-2004 respectivamente, se ha venido prorrogando por períodos de seis meses, el referido proceso de Reorganización Administrativa, con el propósito de cumplir los fines perseguidos por éste. CONSIDERANDO Que mediante Resoluciones Nros 0026-2004, 0027-2004, 0028-2004, 0029-2004, 0030-2004 y 0031-2004, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº Extraordinario de fecha 27 de agosto de 2004, quedó establecido el Reglamento Interno, así como la nueva estructura organizativa de la Contraloría del Estado Miranda, la cual exige cambios en la organización administrativa y reorganización del personal. CONSIDERANDO Que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que […] CONSIDERANDO Que del expediente administrativo del funcionario se evidencia que ocupó cargos de funcionario público de carrera y de acuerdo a las previsiones del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la Disponibilidad se define como ‘la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción’. CONSIDERANDO Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 1 numeral 12 de la Resolución Organizativa Nº 1, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº Extraordinario de fecha 27 de agosto de 2004, corresponde al Contralor, como máxima autoridad, nombrar y remover al Personal de la Contraloría del Estado Miranda. RESUELVE Artículo 1.- Remover a la funcionaria MARÍA ELISA VILLALOBOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.147.659 del cargo de DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS de la Contraloría del Estado Miranda, a partir del nueve (09) de noviembre del año 2004. Se le concede el período de disponibilidad de un (1) mes, contado a partir de la notificación de la presente Resolución, por cuanto de su expediente administrativo se evidencia que ocupó de cargos de carrera administrativa. Artículo 2.- La Dirección de Recursos Humanos deberá adelantar las diligencias necesarias a fin de tramitar todas las gestiones necesarias a los fines de reubicar a la funcionaria MARÍA ELISA VILLALOBOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.147.659, a que hacen referencia los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como del cabal cumplimiento de la presente Resolución. Dada, firmada y sellada en Los Teques a los nueve (09) días del mes de noviembre de 2004. Notifíquese al interesado. Cúmplase (Fdo.) JOSÉ GREGORIO SALAZAR MELÉNDEZ Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda. De considerar lesionados sus derechos por el acto administrativo transcrito, podrá ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Atentamente, JOSÉ GREGORIO SALAZAR MELÉNDEZ Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda.” Del acto administrativo antes transcrito, se advierte que la Administración usó como fundamento para la remoción de la ciudadana María Elisa Villalobos del cargo de Directora de Recursos Humanos, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón que el referido cargo es considerado como de alto nivel. No obstante, se aprecia que la Resolución impugnada hizo alusión al artículo 78 numeral 5º ejusdem, asimismo, en la misma se expresó que “la nueva estructura organizativa de la Contraloría del Estado Miranda, la cual exige cambios en la organización administrativa y reorganización del personal”. Ello así, advierte esta Alzada que en el acto administrativo impugnado, el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda removió a la ciudadana accionante del cargo de Directora de Recursos Humanos, en razón deque tanto el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como el artículo 4º de la Resolución Nº 0032-2003 dictada por esa Contraloría en fecha 1º de septiembre de 2003, se cataloga el cargo de “Director” como de alto nivel, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en un error material al hacer referencia al artículo 78 numeral 5º que regula las reducciones de personal, toda vez que en el presente caso, no estamos ante una reorganización administrativa, sino ante una mera remoción de un funcionario de carrera de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, resulta evidente para esta Corte que tal error no afecta la validez y eficacia del acto administrativo de remoción. Así se declara. Como corolario de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el contenido del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone que: “Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. De lo anterior, se evidencia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece una enumeración de aquellos cargos que deben ser considerados como de alto nivel, por ende, tales serán de libre nombramiento y remoción. Asimismo, se aprecia que en el citado artículo 20, se cataloga como de alto nivel, los cargos de directores generales sectoriales y directores en las gobernaciones, alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. Ahora bien, en este caso no es un punto controvertido que la parte recurrente ejerció el cargo de Director de Recursos Humanos en la Contraloría del Estado Miranda, por lo tanto, resulta aplicable lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser tal cargo evidentemente de alto nivel. Así las cosas, debe destacar esta Corte que en el caso de autos, se aplicó la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en ella, no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario de un cargo de alto nivel o según sea el caso, de confianza, pues éstos son cargos de total disposición por parte de la Administración. Por lo cual no existe limitación alguna a la potestad decisoria de la Administración para remover libremente a un funcionario que califique como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se señaló que: “[…] [L]a remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, […] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente […]” [Corchetes de la Corte]. De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente. Por otra parte, aprecia este Órgano Colegiado que riela a los folios 62, 66, 67, 68, 69 y 70 del expediente administrativo de la ciudadana María Elisa Villalobos, oficios emanados de la Directora Encargada de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Miranda, dirigidos a la ciudadana Procuradora General del Estado Miranda, al ciudadano Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, al ciudadano Contralor Municipal de Guaicapuro, al ciudadano Alcalde del Municipio Guaicaipuro, a la ciudadana Contralora Municipal de Carrizal, al ciudadano Contralor Municipal de Los Salias, respectivamente; en los cuales se les solicitaba información respecto a la existencia de una vacante en el cargo de Analista Central de Personal IV, último cargo de carrera ejercido por la recurrente. Asimismo, se evidencia que consta en los folios 63, 64 y 65 del expediente administrativo de la ciudadana María Elisa Villalobos, respuestas emanadas de la Jefa de la Oficina de Administración de Recursos Humanos y Financieros de la Contraloría Municipal de Los Salias, asimismo, del ciudadano Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro y del ciudadano Contralor Municipal de Carrizal, en los cuales manifestaron la ausencia de cargos vacantes para reubicar a la ciudadana recurrente. En razón de lo anterior, esta Alzada aprecia que el órgano recurrido realizó las gestiones reubicatorias de la recurrente, cumpliendo con su obligación legal de resguardar la estabilidad de la ciudadana accionante. Ello así, resulta claro y evidente para este Órgano Jurisdiccional que el Juez a quo no incurrió en error alguno, toda vez que en el presente caso, nos encontramos ante un cargo de alto nivel, el cual es de libre nombramiento y remoción; de igual forma, se verificó que la Administración cumplió con su deber de realizar gestiones reubicatorias, en aras de proteger la estabilidad a la cual tiene derecho la accionante por haber ocupado previamente un cargo de carrera. Así se decide. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso apelación ejercido en fecha 23 de octubre de 2007, por el abogado Rómulo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.318, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MARÍA ELISA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° 4.147.659, debidamente asistida por la abogada Gloria Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.266, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- Se CONFIRMA la decisión apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2007-001802 ASV/10/ En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.