JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000542 En fecha 1º de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 08-0392, de fecha 24 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Teresa Herrera, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana, BLANCA SEBASTIÁN DE MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.433.354, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS. Tal remisión se efectuó, en virtud de las apelaciones interpuestas por ambas partes, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 1º de febrero de 2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En fecha 29 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte. En esta misma fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración seria de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales deberá ser presentado el escrito de fundamentación a la apelación. En esta misma fecha se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En fecha 20 de mayo de 2008, se recibió de la abogada Teresa Herrera, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Blanca Sebastián de Mendoza, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 5 de junio de 2008, se dejó constancia que en fecha 4 de junio de 2008, se dio inicia al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 13 de octubre de 2008, se recibió de la abogada Teresa Herrera, actuando en su carácter de apodera judicial de la parte querellante, escrito de consideraciones. El 23 de octubre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 29 de abril de 2008, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 10 de junio de de 2008, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas. En esta misma fecha la Secretaria de esta Corte certificó que “(…) desde el día veintinueve (29) (sic) de junio de dos mil ocho (2008) (sic), exclusive, fecha en la cual se inició la relación de la causa, hasta el día veintiséis (26) (sic) de mayo de dos mil ocho (2008) (sic), inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 30 de abril de 2008; 5, 6, 7, 9, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22 y 26 de mayo de 2008. Que desde el día veintisiete (27) (sic) de mayo de dos mil ocho (2008) (sic) hasta el día tres (3) (sic) de junio de dos mil ocho (2008) (sic), ambos inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho relativos al lapso de contestación a la formalización, correspondiente a los días 27, 28 y 30 de mayo de 2008 y; 2 y 3 de junio de 2008. Que desde el día cuatro (4) (sic) de junio de dos mil ocho (2008) (sic), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día diez (10) (sic) de junio de dos mil ocho (2008) (sic), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (5) días de despacho correspondientes a los días 4, 5, 6, 9 y 10 de junio de 2008 (…)” En fecha 16 de abril de 2009, se recibió de la abogada Teresa Herrera, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, escrito mediante el cual desiste de la presente causa y solicita homologación. En fecha 8 de mayo de 2012, visto escrito presentado en fecha 16 de abril de 2009, por la abogada Teresa Herrera, mediante el cual desiste de la acción y del procedimiento en el presente recurso; se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 14 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2007, la abogada Teresa Herrera Risquez, antes identificada, actuando en su carácter de representate judicial de la ciudadana Blanca Sebastián de Mendoza, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho. Expuso que “(…) [su] representada, funcionaria de carrera, [ingresó] a la Administración Pública, concretamente a la Fundación Instituto Venezolano de Productividad adscrito al extinto Ministerio de Fomento, en fecha 18 de agosto de 1970 para desempeñarse como Adjunto al Administrador de dicha Fundación hasta el 29 de mayo de 1977, cuando egresa por renuncia, al haber aceptado un nuevo destino público en el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), en el cual se [desempeñó] como Administrador III y IV, desde el 30 de mayo de 1977 hasta el 24 de agosto de 1978, cuando [egresó] por renuncia. Posteriormente, el 13 de octubre de 1979 [reingresó] a la Compañía Anónima Inversionistas del Transporte, en la cual [prestó] sus servicios como Contador II hasta el 15 de febrero de 1981 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo afirmó “(…) posteriormente, en fecha 23 de noviembre de 1983 [reingresó] al Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en lo adelante El (sic) Ministerio(sic), para desempeñar el cargo de Analista Financiero en la Oficina del Régimen de Cambios Diferenciales; posteriormente presta sus servicios en la Comisión Nacional de Valores hasta el 01 (sic) de agosto de 1987, cuando egresa por renuncia (…)” [Corchetes de esta Corte]. Así “(…) en fecha 01 (sic) de mayo de 1988, [reingresó] a EL (sic) Ministerio para desempeñarse como Administrador Jefe hasta (sic) 15 de abril de 2007, en atención al contenido del Oficio Nº DGRH-520-000676 fechado 09 (sic) de abril de 2007, recibido en igual fecha, emanado de la Dirección de Previsión Social, Pensiones y jubilaciones de El (sic) Ministerio, mediante el cual se le informo ‘…que a partir del 16 de abril de 2007, se le concede el beneficio de jubilación…’ (…) otorgádale (sic) según lo estatuido en el Artículo (sic) 3º Aparte (sic) ‘A’ de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en lo sucesivo la Ley de Jubilaciones y Pensiones (…)” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) al sumar el tiempo de servicio prestado por [su] representada en los mencionados organismos, se [evidenció] una antigüedad en la Administración Pública de 31 años, 11 meses y 26 días (…) que por aplicación del artículo 10 de la citada Ley de Jubilaciones y Pensiones, que dispone que la fracción de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio, se determina una antigüedad de 32 años de servicios, al efectuar el correspondiente ajuste de días, mese y años (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “(…) no obstante, destaca del referido Formato FP020 (Movimiento de personal) (…) que la Antigüedad (sic) considerada a los efectos de cálculo de su jubilación fue 28 años, 4meses y 12 días, lo que determina una diferencia de 4 años, la cual incide directamente en el cálculo del porcentaje considerado a los efectos de la determinación del monto por concepto de la pensión jubilatoria (…)” (Negrillas del original). Asimismo indicó que “(…) la remuneración mensual que debió ser considerada para el cálculo de la pensión jubilatoria a ser otorgada a [su] representada, estaba conformada por la (sic) cantidades de Bs.1.617.698,16 y Bs.2.038.154,oo (sic) devengada en los últimos 24 meses anteriores a su jubilación (…) y no de Bs. 1.132.973,77 como se refleja en el citado Movimiento Personal de Jubilación Reglamentaria elaborado por El (sic) Ministerio (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) del análisis efectuado al FP020 contentivo de Movimiento Personal de la jubilación reglamentaria otorgada a [su] patrocinada, sólo se consideró a los efectos de la determinación del sueldo mensual básico mensual la cantidad de Bs. 872.172,oo (sic), una compensación de Bs.501.318,oo (sic) y bajo la denominación Otras Asignaciones (sic), una prima de profesionalización de Bs.104.660,64 para un total de Bs.1478.150,64 (sic) (sueldo que devenga [su] representada para el año 2005 y hasta el 31 de enero de 2006), ello en franca violación de las disposiciones legales y reglamentarias, antes citadas, así como del conjunto de normas que definen lo que debe entenderse por sueldo o salario del trabajador y consecuencialmente de las disposiciones de rango constitucional protectoras del mismo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) asimismo, en atención en lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley ejusdem, el sueldo base para el cálculo de la jubilación a ser otorgada, debe obtenerse de la suma de los sueldos mensuales que devengó durante los dos (2) últimos años de servicio, divididos entre veinticuatro (24), obtenidos conforme a la apreciación de los conceptos antes descritos y con base a los montos que de los mismos recibió en el lapso comprendido entre la segunda quincena de mes de abril de 2005 y la primera quincena del mes de abril de 2007 (…) montos estos que sumados dan un total de Bs.60.455.759,33 (…)” (Negrillas del original). Asimismo la “(…) suma Total Sueldos (sic) (últimos 24 meses): Bs. 60.455.759,33 que a su vez dividida entre veinticuatro (24) meses da un sueldo promedio mensual de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 2.518.989,97) (…) conforme a lo antes analizado y calculado, que multiplicado por el 80% (porcentaje correspondiente de jubilación, obtenidos al multiplicar 32 años de servicio por el coeficiente de 2.5 según el Artículo (sic) 9 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones) y no 70.00% como se [indicó] en el Movimiento de Personal, determina una pensión jubilatoria de DOS MILLONES QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 2.015.191.97) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte] En este mismo orden de ideas solicitó que “(…) jubilada como fue [su] mandante a partir del 16 de abril de 2007 con una pensión de Bs. 793.081,64 y siendo lo correcto Bs. 2.015.191,97, se [evidenció] una diferencia mensual a su favor de Bs. 1.222.110,33 que El (sic) Ministerio le adeuda desde la indicada fecha, y así [solicitó] sea declarado por ese Tribunal (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Concluyó solicitando que “(…) con base en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de intentar querella en contra de la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS), para que convenga o, en su defecto, sea condenado a ajustar a favor de [su] representada la pensión de jubilación otorgada, con la inclusión para la conformación del sueldo mensual promedio, base para la determinación del monto de dicha pensión jubilatoria, de los siguientes conceptos: Diferencia en los conceptos de Sueldo Básico, Compensación y Prima de Profesionalización no considerados, el monto correspondiente a la Prima por Razones de Servicios no incluida y las alícuotas correspondientes a la Doble Remuneración –Incentivo a la Buena Labor- (2 meses de sueldo) y el Bono de Productividad (2 meses de Sueldo), en la forma establecida a lo largo de este escrito, así como el pago de la diferencia por concepto de dicha pensión desde la fecha de su otorgamiento (16-04-2007) (sic), fecha a partir de la cual se hizo efectiva) (sic) y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte] II DEL FALLO APELADO En fecha 1º de febrero de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta con base en los siguientes argumentos: “(…)El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud por parte de la recurrente del ajuste del monto de la pensión de jubilación que le fue acordada en fecha 16 de abril de 2007, tomando en consideración la prima de profesionalización, prima por razones de servicio, alícuotas correspondientes a la doble remuneración y el bono de productividad. Al respecto este Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones: Alega la querellante que al sumar el tiempo de servicio prestado, se evidencia una antigüedad en la Administración Pública de 31 años, 11 meses y 26 días, que por aplicación del artículo 10 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones, el cual dispone que la fracción de ocho (8) meses se computara como un (1) año de servicio, lo que determina una antigüedad de 32 años de servicio, al efectuar el correspondiente ajuste de días, meses y años. Que el Ministerio según Formato FP020 (Movimiento de Personal), en el recuadro signado con el Nro. 26 indica que la antigüedad considerada a los efectos del cálculo de su jubilación fue de 28 años, 4 meses y 12 días, lo que determina una diferencia de 4 años, la cual incide directamente en el cálculo del porcentaje considerado a los efectos de la determinación del monto por concepto de la pensión jubilatoria. Al respecto este Tribunal pasa analizar las actas que conforman la pieza principal y el expediente administrativo a los fines de verificar el tiempo de servicio prestado por la recurrente y a tal efecto se observa que, laboró en la Fundación Instituto Venezolano de Productividad desde el 18-08-1970 (sic) al 29-05-1977 (sic) (folio 10 expediente principal); CONICIT del 30-05-1977 (sic) al 24-08-1978 (sic) (folio 13 expediente principal); Inversionista del Transporte C.A. (adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones) del 15-10-1979 al 15-02-1981 (folio 14 expediente principal); RECADI adscrito al Ministerio de Hacienda del 23-11-1983 al 15-07-1986 (folio 17 exp. Administrativo); Comisión Nacional de Valores del Ministerio de Hacienda del 16-07-1986 (sic) al 01-08-1987 (sic) (folio 29 expediente administrativo); Ministerio de Hacienda posteriormente Ministerio de Finanzas del 01-05-1988 (sic) al 15-04-2007 (sic) (folio 56 expediente administrativo y folios 16 y 17 expediente principal), de la sumatoria de los años de servicio prestado se tiene que la querellante laboró por un tiempo de 32 años, 3 meses y 29 días, para la Administración Pública. Por otra parte se tiene que, al folio 70 y 71 del expediente administrativo, riela Punto de Cuenta de fecha 03 de octubre de 2005, mediante el cual se somete a consideración el otorgamiento del beneficio de jubilación de la actora, indicando que contaba con un tiempo de servicio de veintiocho (28) años y cuatro (04) meses de servicio, haciéndose la misma efectiva a partir del 31 de diciembre de 2004 y Resuelto de fecha 19 de octubre de 2005, en el cual se le concede el beneficio de jubilación a la querellante, siendo efectiva a partir del 31 de diciembre de 2004; asimismo se observa al folio 15 del expediente principal Oficio Nro. DGRH-520-000676, de fecha 09 de abril de 2007 dirigido a la querellante el cual señala: ‘Tengo, a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que a partir del 16-04-2007 (sic), se le reactiva el beneficio de jubilación, en razón de ello, prestará servicios hasta el 15-04-2007 (sic). En este sentido, se le notifica que deberá acudir al Banco de Venezuela, cercano a su domicilio, a los fines de hacer apertura de la cuenta de ahorros en la cual le será abonada la asignación respectiva. A tal efecto, se remite copia del movimiento de personal FP-020 N° 521’. Igualmente consta al folio 16 de la pieza principal Movimiento de Personal del cual se desprende que, se le computó a la recurrente a los efectos de antigüedad para la jubilación un tiempo de veintiocho (28) años, cuatro (04) meses y doce (12) días, con un 70% de jubilación, tomando como fecha para el cálculo de jubilación el 31 de diciembre de 2004. De igual manera al folio 17 se evidencia constancia del 03-05-2007 (sic), expedida por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, indicando que la actora laboró desde el 01-05-1988 (sic) hasta el 16-04-2007 (sic), lo cual, la Administración entiende que fue prestación de servicios sin solución de continuidad; es decir, la Administración reconoce que la actora laboró hasta mayo de 2007, pero sin embargo, a los fines del cálculo de la jubilación toma como fecha de egreso el 31/12/2004. En relación a todo lo antes mencionado se puede inferir que la Administración consideró que la querellante tenía un tiempo de servicio de 28 años, 4 meses y 12 días, para el 15-04-2007 (sic) momento en que se haría efectiva la jubilación, tal como se evidencia del Oficio Nro. DGRH-520-000676, de fecha 09-04-2007 (sic), por ende, considera este Juzgado que ciertamente la Administración erró en el cálculo de los años de servicio prestados por la ciudadana Blanca Sebastiana (sic) de Mendoza. Ahora bien, evidenciándose que la recurrente ingresó a la Administración Pública el 18-08-1970 (sic) hasta 15-04-2007 (sic) fecha a partir de la cual se le hace efectiva la jubilación, contando con un tiempo de servicio de 32 años, 3 meses y 29 días y aplicando el coeficiente de 2.5 que indica el artículo 9 de la Ley que rige la materia, el porcentaje del monto de la jubilación aumenta en un 80%, en el cargo de Administrador Jefe; en consecuencia, deberá la Administración recalcular los años de servicio prestados por la querellante a los fines del cálculo de la pensión jubilatoria, esto desde el 18 de agosto de 1970 hasta el 15 de abril de 2007, con un 80% de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, asimismo se ordena que la diferencia que resulte de dicho cálculo sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente la recurrente, y así se decide. En otro orden de ideas, aduce la querellante que percibía mensualmente una prima por razones de servicio que al constituir, una prima de carácter permanente, debe ser considerada como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación. Asimismo señala que, se evidencia de la constancia de trabajo la inclusión de la prima de doble remuneración como parte de su asignación anual, por el desempeño del cargo de Administrador Jefe, adscrito a la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio, en razón de lo cual la misma debió ser incluida en la determinación del sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria a su favor. Que en fecha 21 de mayo de 2001, el Ministro de Finanzas aprobó un bono de productividad de dos (2) meses de sueldo integral de cada ejercicio fiscal a favor de su personal, a ser pagado en los meses de junio y noviembre de cada año fiscal. Señala que el mismo se trata de un bono por servicio eficiente, y por ende encuadrado dentro de los conceptos enumerados en los artículos 7 y 15 de la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones y su Reglamento respectivamente. Por su parte la querellada alega que para el cálculo del monto de la pensión jubilatoria otorgada a la accionante, tal y como se evidencia del Movimiento de Personal que cursa al folio 73 del expediente administrativo, fueron incluidos todos los conceptos que legalmente le correspondían y que el monto acordado fue el aprobado por el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional. Que no es cierto que la Administración haya dejado de considerar o incluir conceptos que en derecho le corresponden. Alega que los demás bonos y pagos reclamados por la querellante, no cuentan con la aprobación del órgano rector, requisito éste indispensable para que puedan ser ejecutados por los organismos y entes de la Administración Pública Nacional. Este Juzgado observa que efectivamente la querellante percibía los bonos y primas a los que hace mención, tal como se evidencia de la Constancia de Trabajo que corre al folio 17 del expediente principal, así como, de la planilla Movimiento de Personal, FP020 No. 521, que corre al folio 16. Se observa del contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios que: ‘Artículo 7: A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo.’ De igual manera se observa el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley: ‘Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como, cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.’ Debe indicar este Tribunal, que ciertamente, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7 y en el artículo 15 de su Reglamento cuales son los elementos para el cálculo de la Pensión de Jubilación, siendo estos el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, mientras que los bonos y primas en los que soporta su pretensión la parte actora, -como lo son la prima por razones de servicio, la prima de doble remuneración, la prima de profesionalización y el bono de productividad-, son ajenos y distintos y no están contenidos dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base, el cual debe ser fijado por la Administración conforme a una escala que debe ser previamente fijada por el Ministerio del ramo, debiendo entender que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación. En consecuencia dichos bonos y primas deben considerarse como parte del denominado “salario integral” conforme las nociones laborales, más no puede considerarse como parte del sueldo base. En este contexto, y conforme lo indicado anteriormente, toda vez que la pensión de jubilación se calculará sobre el sueldo básico, y las compensaciones sobre antigüedad y servicio eficiente, más no sobre prima de profesionalización, prima por razones de servicio, prima de doble remuneración, ni de bono de productividad, pues no todas las remuneraciones que perciben los funcionarios públicos son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas fueren de carácter permanente, por cuanto dicho cómputo solo puede calcularse conforme las estrictas previsiones de la ley y al no estar estos dentro de los parámetros de las mismas, este Tribunal debe negar el pedimento de la parte actora en cuanto a los bonos y primas y así se decide. De todo lo antes mencionado este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Blanca Sebastián de Mendoza, y en consecuencia se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas recalcular los años de servicio prestados por la querellante a los fines del cálculo de la pensión jubilatoria, esto desde el 18 de agosto de 1970 al 15 de abril de 2007, a razón de un 80 %, por 32 años, 3 meses y 29 días de servicio. Asimismo se ordena que la diferencia que resulte de dicho cálculo sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente la recurrente y así se decide. V DECISIÓN En merito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación realizada por la ciudadana BLANCA SEBASTIAN DE MENDOZA, portadora de la cédula de identidad Nro. V- 5.433.354, representada por la abogada Teresa Herrera Risquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 1.668. En consecuencia: PRIMERO: se niega la inclusión de la prima de profesionalización, prima por razones de servicio, prima de doble remuneración y el de bono de productividad en cálculo de la pensión de jubilación, conforme a la motiva de la presente decisión. SEGUNDO: se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, proceda a recalcular los años de servicio prestados por la ciudadana BLANCA SEBASTIAN DE MENDOZA, a los fines del cálculo de la pensión jubilatoria, esto desde el 18 de agosto de 1970 al 15 de abril de 2007, a razón de un 80 %, por 32 años, 3 meses y 29 días de servicio. TERCERO: se ordena que la diferencia que resulte del recalculo de los años de servicio prestado por la querellante sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente (…)” III DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE En fecha 20 de mayo de 2008, la abogada Teresa Herrera, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la querellante, presentó su escrito de fundamentación al recurso de apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó que “(…) en el caso de marras, se evidencia del escrito contentivo de la querella que se demanda la inclusión de la ‘prima por razones de servicio’, del ‘Incentivo a la Buena Labor’ y del ‘Bono de Productividad’ percibidos por [su] mandante para el momento en que el ente querellado decide otorgarle el beneficio jubilatorio y que no fueron considerados para la determinación del sueldo promedio base para dicho cálculo (…) el sentenciador de la recurrida ignorando totalmente los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la querella para demandar dichos conceptos, de los cuales se desprende con claridad meridiana que responden al concepto de servicio eficiente, y con una apreciación totalmente errada de las normas contenidas en los artículos 7 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones y 15 de su reglamento niega tal pedimento ‘al no estar estos dentro de los parámetros de las mismas (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo “(…) forzoso es concluir que el Sentenciador de la recurrida, además de no cumplir con lo establecido en el artículo 243 ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil, al no analizar ni referirse a los argumentos planteados en la querella, concluye con una apreciación errónea de las disposiciones legales y reglamentarias citadas, así como de los elementos probatorios cursantes en autos, en la improcedencia de los conceptos demandados (…)” Señalo la violación del derecho a la igualdad y de los principios constitucionales del trabajo “(…) en la sentencia recurrida el Juzgado Superior (…) al pronunciar su fallo acerca de los puntos que nos ocupan y decidir que los mismos no están dentro de los parámetros de la ley, crea una verdadera discriminación, en franca violación del derecho a la igualdad y a los principios reguladores del trabajo como hecho social, previstos en los artículos 21 y 83 de la Constitución (…) como podría concebirse que unos conceptos percibidos por un funcionario, en forma fija y permanente, no le pueden ser considerados como parte de su remuneración, a los efectos de los cálculos del beneficio de su jubilación; luego, entonces (…) cabe preguntarse ¿constituye una expresión de derecho y de justicia que a un funcionario después de haber percibido un concepto, llámese prima, bono o compensación en forma fija y permanente, inclusive desde su ingreso al organismo, y que le haya sido otorgado por este último sobre la base de los factores de eficiencia, antigüedad y capacidad técnica, posteriormente el mismo no forme parte de su sueldo a los efectos del cálculo para la determinación del beneficio jubilatorio, así como lo indican las normas especiales, reguladoras de dicho beneficio, inicialmente citadas, ‘la remuneración a los fines de cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicios eficientes y por las primas que respondan a estos conceptos’? (…)” (Negrillas del original) Indicó las disposiciones reguladoras del beneficio de la jubilación señalando el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en lo que respecta al sueldo del funcionario a ser considerado para el cálculo de la respectiva pensión jubilatoria y en lo relacionado a otros elementos del sueldo, señalo el artículo 15 del Reglamento de la mencionada Ley. Consecuentemente señalo que “(…) de las disposiciones antes transcritas, se [concluyo], tal y como lo ha dejado establecido esa honorable Corte, que la remuneración que debe servir de base para el cálculo de la jubilación de los funcionarios o empleados de la Administración Pública debe incluir además del sueldo básico mensual y la prima de antigüedad, aquellos conceptos que impliquen servicio eficiente del trabajo, vale decir, en el caso bajo análisis, la prima por razones de servicio, el Incentivo a la Buena Labor y el Bono de Productividad objeto de la presente querella y la prima de profesionalización que aún cuando no fue demandada en virtud de que la misma sí fue considerada por el ente querellado, el sentenciador de la recurrida la niega, todas otorgadas a [su] representado como estímulo al servicio eficiente y percibido por este en forma fija y permanente (…)” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó que “(…) por las razones que anteceden, [solicitó] que la presente apelación sea declarada con lugar, ordenando la modificación de la sentencia recurrida declarando con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, se ordene al ente querellado el ajuste de la pensión jubilatoria otorgada a [su] representado, tomando en consideración los conceptos y demás pedimentos contenidos en el escrito contentivo de la misma (…)” [Corchetes de esta Corte]. IV DEL DESISTIMIENTO En fecha 16 de abril de 2009, la abogada Teresa Herrera, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Blanca Sebastián de Mendoza, consignó escrito mediante la cual desiste de la causa y solicita la homologación, en base a los siguientes argumentos: Señaló “(…) ciudadanos Magistrados, es el caso que con sujeción a Punto de Cuenta aprobado en fecha 25 de febrero de 2008 por el ciudadano Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual ordenó el ajuste de la pensión jubilatoria al personal jubilado de dicho organismo, extensivo al personal pensionado por invalidez y en atención al contenido el punto de Cuenta Nº 351 de fecha 12 de marzo de 2008, relativo al plan de ejecución de la precitada Instrucción del Ministro, la Dirección General de la oficina de Recursos Humanos procedió a efectuar el ajuste de la pensión otorgada a [su] representada incluyendo la totalidad de los conceptos objeto de la querella y, por consiguiente, incremento la misma a la cantidad que, efectivamente, le corresponde, tal como se evidencia en el Movimiento Personal de AJUSTE DE PENSION DE JUBILACIÓN, cuya copia se adjunta marcada ‘A’, cursando en autos copia de los precitados Puntos de Cuenta (…)” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo finalizo “(…) al no tener nada que reclamar al ente querellado por los conceptos objeto de la demanda, al haber este último reconocido y ordenado el ajuste de la pensión de jubilatoria de [su] representada con la inclusión de los conceptos requeridos, así como efectuado el pago por concepto de dicho ajuste con carácter retroactivo, es por lo que procedo en este acto en nombre de [su] mandante, la ciudadana BLANCA SEBASTIÁN, a DESISTIR DE LA ACCION Y DEL PROCEDIMIENTO en la presente querella funcionarial, al carecer de motivación jurídica, solicitando a [esta] honorable Corte proceda a HOMOLOGAR el presente desistimiento, con los demás pronunciamientos de ley, en un todo conforme con lo preceptuado en el artículo 263 de Código de Procedimiento Civil (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. V COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Planteado el iter procesal, declarada como ha sido la competencia de esta Corte, corresponde de seguida pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas, por la parte querellante y la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 1º de febrero de 2008, del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. De la apelación de la parte querellante. Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de homologación de desistimiento expreso presentada por la abogada Teresa Herrera Risquez, en fecha 16 de abril de 2009, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Blanca Sebastián de Mendoza respecto de la acción y del procedimiento en la presente querella funcionarial. Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal. En líneas generales el desistimiento es la declaración de voluntad de carácter unilateral del actor por medio de la cual este renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda interpuesta, sin que sea necesario el consentimiento o aprobación de la parte contraria (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1168 de fecha 2 de agosto de 2011, caso: Sociedad Mercantil Constructora Vialpa S.A., contra la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio de Guatire, estado Bolivariano de Miranda). Ahora bien, el desistimiento como mecanismo de autocomposición procesal tiene sus variantes y es menester para esta Corte hacer algunas observaciones al respecto. El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando sin interés las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquella, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que signifique la consolidación de cosa juzgada material. Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso incoado, para lo cual observa lo siguiente: Considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, en virtud de los establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuentra su sustento jurídico en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil: “Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.” En sintonía con lo anterior, es importante apuntar que en relación al artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 154 del mismo dispone. “Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.” (Resaltado de esta Corte). En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber: “(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes (…)”. (Vid sentencia Nº 01998 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de agosto de 2006 Caso: Rosario Aldana de Pernía.)”. Por su parte, este Tribunal ha señalado a este respecto que “(…) en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes (…)”. (Vid. Sentencia Nº 2008-663 de esta Corte en fecha 25 de abril de 2008 Caso: sociedad mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”. Así pues, se verifica que en el caso de autos la abogada Teresa Herrera, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante, según consta en oficio poder que riela al folio ocho (8) y nueve (9) de la primera pieza del expediente judicial, se encuentra facultada para desistir del recurso incoado, cumpliéndose de esta manera, con el requisito establecido en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes términos: “(…) en materia judicial quedan facultadas [sus] apoderadas aquí constituidas para intentar y contestar toda clase de demandas; oponer y contestar cuestiones previas, excepciones y reconvenciones; interponer recursos contenciosos administrativos, citar y darse por citados o notificados en juicio o fuera de él; desistir; transigir; convenir; recibir cantidades de dinero y extender los correspondientes recibos y finiquitos (…)” (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público. Así se declara. Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que “(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara (…)”. (Vid. Sentencia Nº 05785 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de octubre de 2005, Caso: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.). Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado por la abogada Teresa Herrera, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Blanca Sebastián de Mendoza, no versa sobre materias intransigibles, es decir, no es materia de la cual se encuentren prohibidas las transacciones. En virtud de las razones expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar homologado el desistimiento formulado en fecha 16 de abril de 2009, por la representante judicial de la parte querellada, del recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de febrero de 2008 Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de las apelaciones al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana BLANCA SEBASTIÁN DE MENDOZA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de febrero de 2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el referido ciudadano contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS. 2. HOMOLOGADO el desistimiento Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Nº AP42-R-2008-000542 ERG/025 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.