TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2012-000568
En fecha 14 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión efectos, por el abogado Freddy Ovalles Párraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.266, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JOSÉ GARCÍA PEREIRA, AIMARA JOSEFINA GARCÍA VELÁSQUEZ, MARIANELA SANMIGUEL MORALES ALTUVE, CARLOS ALBERTO WEISER BLANCH, JOSÉ FRANCISCO DELGADO, LESBIA FRANCISCA ACOSTA OBREGÓN y SONIA CARMAN PÉREZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.579.783, 5.254.145, 5.495.442, 2.943.774, 9.214.459, 3.726.154 y 627.588, respectivamente, contra “(…) la decisión dictada por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA (…) identificada como CAUSA Nº 2004-2006/118 – ‘FERNANDEZ (sic) – JD SOITAVE’, con motivo de la denuncia formulada ante dicho Tribunal Disciplinario, por el Urb. Martin (sic) Fernández Chinea, en fecha 29 de junio de 2009, mediante la cual SANCIONÓ a mis representados con la medida disciplinaria de CENSURA PUBLICA (sic) (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
El 15 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Presidente del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de que constara en autos la respectiva notificación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se libró el Oficio de notificación Nro. CSCA-2012-003812, dirigido al Presidente del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela.
El 16 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 5 de junio de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, la cual fue recibida el 28 de mayo de ese mismo año.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Mediante escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2012, el abogado Freddy Ovalles Párraga, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos José García Pereira, Aimara Josefina García Velásquez, Marianela Sanmiguel Morales Altuve, Carlos Alberto Weiser Blanch, José Francisco Delgado, Lesbia Francisca Acosta Obregón y Sonia Carman Pérez, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “En fecha 29 de Agosto del año 2008, El (sic) Comité de Ética y Disciplina de la Sociedad de Ingeniería de Tasación de Venezuela (SOITAVE), de cuya Sociedad mis representados en dicha fecha eran miembros principales de la Junta Directiva Nacional, luego de haber seguido todos los procedimientos legales correspondientes y actuando conforme a derecho, dictó una decisión en contra de uno de sus asociados específicamente el Asociado Urb. Martin Fernández Chinea, a través de la cual lo sancionó con la expulsión del seno de la sociedad, cuya decisión por mandato de los Estatutos le correspondía ejecutar a la Junta Directiva conformada por mis representados”. (Resaltado del original).
Refirió, que “El Sancionado por el Comité de Ética y Disciplina de SOITAVE, Urb. Martin (sic) Fernández Chinea, ejerció ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Expediente Nº AP42-N-2009-000154 recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y, subsidiariamente, con medida cautelar innominada, el cual se encuentra en trámite por ante la referida Corte, sin embargo ya la misma en sentencia previa decidió sobre la competencia de SOITAVE para conocer de las actuaciones de sus miembros (…).”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Señaló, que “(…) el sancionado Urb. Martín Fernández Chinea, no obstante haber intentado ese recurso contenciosos (sic) administrativo de nulidad y medidas cautelares, sin esperar la decisión de ese Recurso Administrativo de nulidad (sic) interpuesto por él y en forma paralela, interpuso infundada denuncia por ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, en contra de mis representados, todos miembros de la Junta Directiva de SOITAVE y también contra todos los miembros del Comité de Ética y Disciplina de dicha Sociedad, por haberlo sancionado de acuerdo a lo establecido en los Estatutos, cuya competencia y legalidad de actuación se encuentra en esos Estatutos y Reglamentos Internos y además fue ratificada por la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…)”, además de haber denunciado “(…) presuntas violaciones por parte de mis representados a la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines y el Reglamento Interno del Colegio de Ingenieros de Venezuela, presuntamente y de acuerdo a la entrevista verbal que tuvieron mis representados en el referido Tribunal Disciplinario, alegando prácticamente lo mismo que alegó en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, que la Corte Segunda decidió luego a favor de SOITAVE (…) y que el recurso del Urb. Fernández también había establecido que la competencia de SOIITAVE (sic) para conocer de las actuaciones de sus miembros” (Mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Adujo, que luego de la referida decisión proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a favor de Comité de Ética y Disciplina del Comité de Ética y Disciplina de la Sociedad de Ingeniería de Tasación de Venezuela (SOITAVE) y de sus Órganos Directivos, sus representados consignaron en fecha 19 de agosto de 2011, escrito referente a la declaratoria de nulidad interpuesto por el Ingeniero Bernardo Pulido Azpúrua, contra la decisión del prenombrado comité, ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, ya que “(…) con esta decisión quedaba claro, que una autoridad Judicial Competente en este caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, establecía en una sentencia, la plena competencia de los órganos Directivos (sic) la Sociedad de Ingeniería de Tasación de Venezuela, como Sociedad Civil sin fines de lucro, autónoma e independiente, para sancionar a sus asociados, quedando igualmente claro como lo alegó SOITAVE en su oportunidad, que una cosa es el ejercicio de la profesión de la Ingeniería, Arquitectura, y otra cosa la pertenencia a una Sociedad Civil, sin fines de lucro, de libre adscripción, por parte de sus asociados y sus autoridades, y el cumplimiento que deben dichos asociados de dicha sociedad civil a lo establecido (sic) sus Estatutos y Reglamentos (…)”. Adicionalmente, en fechas 8 y 9 de noviembre de 2011, sus representados consignaron otro escrito ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, haciendo del conocimiento de los integrantes del prenombrado Tribunal, que “(…) como consecuencia de la referida sentencia se evidenciaba la no violación por parte de ninguno de ellos, de ninguna norma contenida en la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, y como consecuencia de ello sus actuaciones como Directivos de SOITAVE, en nada pudieron haber violado articulo (sic) ninguno del Código de Ética Profesional, por no tratarse de actuaciones enmarcadas en el ejercicio de su profesión como ingenieros, sin embargo y pese a estar enterados los Miembros del Tribunal Disciplinarios (sic) del Colegio de Ingenieros de Venezuela del contenido de la sentencia de la Corte Segunda (sic) Contencioso administrativa (sic) (desde el mes de agosto de 2011) (…) sin atender a que las tres sentencias ratificaban la plena competencia de los organismos de SOITAVE para sus actuaciones en relación a sus asociados (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Esgrimió, que “Se puede observar del contenido de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, que se crea un Tribunal Disciplinario, para conocer: ‘Las Causas de carácter profesional’, y en el artículo 72 del Reglamento Interno del Colegio de Ingenieros de Venezuela, se establece de manera taxativa que ese Tribunal Disciplinario ‘Estará’ integrado por siete (7) Miembros Principales. Es decir, que el Tribunal ‘Deberá’ por Imperio de la normativa que lo rige, estar integrado siempre por siete (7) Miembros Principales en funciones, por lo tanto NO PODRÁ OPERAR CON MENOS MIEMBROS PRINCIPALES, ya que el Reglamento es IMPERATIVO EN SU MANDATO, como lo prescribe el artículo 72 (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Alegó, que “(…) no han sido debidamente electos ni juramentados los Miembros Suplentes del Tribunal Disciplinario del CIV (…). Las personas Descritas en el Acta, solo (sic) se corresponden con los Miembros Principales del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela. Por lo cual se violan los artículos 72 del Reglamento Interno (…) y el 8 del Reglamento Electoral del Colegio de Ingenieros de Venezuela (…) que elige la Elección y Nombramiento de los suplentes. Tampoco se incluyen en el Acta de Totalización (…) a los suplentes, realmente porque los suplentes NO FUERON ELECTOS, Violándose en consecuencia las LAS (sic) NORMAS QUE RIGEN la conformación del Tribunal Disciplinario del CIV, y tampoco han sido electos hasta la presente fecha, entendiéndose como consecuencia de ello que, NO PUEDEN HABER ESTADO INCLUIDOS EN EL ‘ACTA DE TOTALIZACION (sic), ADJUDICACION (sic) Y PROCLAMACION (sic) DEL TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA.’ Siendo por lo tanto irrita (sic) la conformación del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Refirió, que “(…) las personas que suscriben la Irrita (sic) Sentencia del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, contra mis representados (…) no se corresponden al cien por ciento, con los miembros electos e identificados en el ‘ACTA DE TOTALIZACIÓN (sic), ADJUDICACION (sic) Y PROCLAMACION (sic) del TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA.’, (sic) además de otras irregularidades que vician el procedimiento, y la misma sentencia objeto de impugnación en el presente caso”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicó, que al estar írritamente constituido el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela “(…) existe obviamente una ilegalidad de ejercicio, adicionalmente a eso, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, ES UN TRIBUNAL COLEGIADO, y como tal debe estar integrado por todos sus MIEMBROS PRINCIPALES, por concepto, y además por imperativo de lo establecido en el Reglamento Interno del Colegio de Ingenieros de Venezuela, el Reglamento Electoral y la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, lo cual no se cumple con este Tribunal Disciplinario que ha sancionado de manera irrita (sic) a mis representados (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Manifestó, que según se establece en la enunciativa de la decisión impugnada, se desprende que el Tribunal Disciplinario, no cumplió con lo establecido en el artículo 82 del Reglamento, además de “(…) la violación a los derechos Constitucionales de mis representados, específicamente en lo relativo a la citación y notificación, a la apreciación de las pruebas, el silencio de la prueba, entre otras violaciones (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Expresó, que “(…) en la parte enunciativa de la Sentencia, el Tribunal Disciplinario se limita a manifestar que ‘se escucharon las consideraciones de los citados’, y no expresa en forma clara y precisa que (sic) fue lo que manifestaron mis representados en su descargo, es decir las defensas que argumentaron, aun sin haber tenido de antemano los textos de las denuncias en su contra, las cuales tampoco a la presente fecha tienen, por cuanto nunca el Tribunal Disciplinario, les suministró copia de las misma (sic) a ninguno de mis representados, cercenándoles en consecuencia su derecho a la defensa y al debido proceso (…)”. (Resaltado del original).
Denunció, que “(…) Incurre en el vicio del (sic) Falso Supuesto de Hecho El Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela por cuanto en la sentencia mediante la cual sanciona a mis representados, se fundamenta en hechos que no son ciertos; en virtud de que consideró erróneamente el Tribunal Disciplinario del CIV, que las decisiones tomadas por el Comité de Ética y Disciplina de SOITAVE, al sancionar al Urbanista Martin (sic) Antonio Fernández Chinea en el ejercicio de su profesión, usando para ello lo establecido en los Reglamentos Internos de SOITAVE, y como consecuencia de ello, mis representados han pretendido colocar a los estatutos de SOITAVE por encima de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería y de su Reglamento Interno, cuando en realidad esto tampoco es cierto”. (Mayúsculas resaltado y subrayado del original).
Alegó, que “La Sentencia dictada ilegalmente por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela en contra de mis representados, es flagrantemente violatoria del contenido del Artículo 60 de la Carta Magna, por tratarse de UNA SANCION (sic) DE ‘CENSURA PUBLUCA (sic)’, ya que al aplicarse ésta, el honor, la reputación, el derecho a la vida privada y propia imagen de mis representados se verá afectada de manera irreversible, todo ello basándose en una Sentencia Dictada por una Autoridad ilegalmente constituida, manifiestamente en contra de todos los preceptos legales, violando el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser juzgados por sus jueces naturales, y más aun en función de una sentencia manifiestamente ilegal por incumplimiento de los requisitos mínimos de la sentencia (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Solicitó, la medida de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, “(…) ante la amenaza inminente sobre mis representados de la ejecución de una sentencia de ‘CENSURA PUBLICA (sic)’, que afortunadamente hasta la presente fecha no se ha ejecutado, corren mis representados un riesgo inminente de que en caso de ejecutarse la misma, se vean altamente e irreversiblemente afectados sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos, obviamente causaría una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones a mis representados, afectando de esta forma su vida privada, sus ingreso (sic), con los consecuentes riesgos para ellos y sus familiares, violándose de esta forma también el contenido del artículo 87 de la Carta Magna (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Manifestó, que “En el presente caso están cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la presunción grabe (sic) del derecho que se reclama o de buen derecho (fumus bonis iuris). En efecto el periculum in mora se encuentra claramente evidenciado ante el hecho de que si se ejecutare la sentencia se vean altamente e irreversiblemente afectados sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Marga, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos (…)”. (Resaltado del original).
Sostuvo, en cuanto al fumus bonis iuris, que “(…) existe en virtud de que a mis representados los amparan normas de rango constitucional, las cuales han sido mencionadas anteriormente y que representan presunción grave de buen derecho tales como al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, el trabajo (…)”.
Adujo, que “En el supuesto negado de que esta Honorable Corte no considere procedente decretar la medida de Amparo Cautelar, solicitada (…) se sirva decretar Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Los Efectos de la Sentencia Dictada por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela en contra de mis representados. Por lo tanto y ante la amenaza inminente sobre mis representados de la ejecución de una sentencia de ‘CENSURA PUBLICA (sic)’, que afortunadamente hasta la presente fecha no se ha ejecutado, corren mis representados un riesgo inminente de que en caso de ejecutarse la misma, se vean altamente e irreversiblemente afectados sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos, obviamente causaría una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones a mis representados, afectando de esta forma su vida privada, sus ingreso (sic), con los consecuentes riesgos para ellos y sus familiares, violándose de esta forma también el contenido del artículo 87 de la Carta Magna (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Finalmente, solicitó que sea declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, y a tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
2.- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, corresponde decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de amparo cautelar. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, previstas en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.
Ello así, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por el abogado Freddy Ovalles Párraga, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos José García Pereira, Aimara Josefina García Velásquez, Marianela Sanmiguel Morales Altuve, Carlos Alberto Weiser Blanch, José Francisco Delgado, Lesbia Francisca Acosta Obregón y Sonia Carman Pérez, fue ejercida contra “(…) la decisión dictada por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA (…) identificada como CAUSA Nº 2004-2006/118 – ‘FERNANDEZ (sic) – JD SOITAVE’, con motivo de la denuncia formulada ante dicho Tribunal Disciplinario, por el Urb. Martin Fernández Chinea, en fecha 29 de junio de 2009, mediante la cual SANCIONÓ a mis representados con la medida disciplinaria de CENSURA PUBLICA (sic) (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Asimismo, observa esta Corte que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de la demanda interpuesta; que en la misma no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo contentivo de la demanda de nulidad no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que quien se presenta como apoderado judicial de la parte accionante consignó en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial; en consecuencia, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITIR PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se decide.

3.- DEL AMPARO CAUTELAR.
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pasa esta Corte a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse en primer lugar el requisito del fumus bonis iuris, con el objeto de constatar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunta violación de los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior.
En efecto, la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la parte demandante solicitó amparo cautelar, “(…) ante la amenaza inminente sobre mis representados de la ejecución de una sentencia de ‘CENSURA PUBLICA (sic)’, que afortunadamente hasta la presente fecha no se ha ejecutado, corren mis representados un riesgo inminente de que en caso de ejecutarse la misma, se vean altamente e irreversiblemente afectados sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos, obviamente causaría una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones a mis representados, afectando de esta forma su vida privada, sus ingreso (sic), con los consecuentes riesgos para ellos y sus familiares, violándose de esta forma también el contenido del artículo 87 de la Carta Magna (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Asimismo, manifestó la parte accionante, que “En el presente caso están cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la presunción grabe (sic) del derecho que se reclama o de buen derecho (fumus bonis iuris). En efecto el periculum in mora se encuentra claramente evidenciado ante el hecho de que si se ejecutare la sentencia se vean altamente e irreversiblemente afectados sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Marga, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos (…)”. (Resaltado del original).
A estos efectos se hace necesario destacar que, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, hace alusión en lo concerniente a las solicitudes de amparo constitucional, estableciendo la posibilidad de que dicha acción sea incoada conjuntamente con la demanda de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
Así, ha distinguido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Considerando lo antes planteado, estima necesario este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2873, del 20 de noviembre de 2002, caso: Adriana Vigilanza García, estableció la diferencia entre la medida preventiva innominada y el amparo cautelar, señalando que:
“(…) el amparo constitucional es una medida cautelar de naturaleza accesoria, cuyo objeto es el restablecimiento del goce y ejercicio de un derecho constitucional que ha sido lesionado o menoscabado en un supuesto caso concreto e individualizado. A diferencia del amparo constitucional, la medida cautelar innominada es instrumental con respecto de la decisión definitiva, y su objeto es garantizadora de la eficacia de la sentencia de fondo o bien impeditiva, durante la tramitación del proceso, de que una parte cause daños o perjuicios a la otra”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Así las cosas, y en virtud de todos los señalamientos anteriormente expuestos, evidencia esta Corte que la representación judicial de los accionantes, incurrió en una clara imprecisión al solicitar el amparo cautelar, fundamentándose tanto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, y a su vez en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que como se manifestó anteriormente el amparo constitucional tiene por objeto el restablecimiento de una situación jurídica infringida derivada de la transgresión de un derecho constitucional, mientras que las medidas cautelares en general y con fundamento en el Código de Procedimiento Civil, tienen como finalidad anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, salvaguardando de este modo el derecho que dice tener la parte actora al proponer su acción, por existir un riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque.
En este sentido, observa esta Corte de la revisión exhaustiva del escrito libelar, la parte accionante lo que pretende solicitar es un “Amparo Cautelar”, por lo que estima conveniente este Órgano Jurisdiccional citar lo relativo a su fundamento jurídico, y en ese sentido debe señalarse que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo: actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
De este modo, la solicitud conjunta de amparo constitucional con la demanda de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, los cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), reiterado por esta Corte en decisión Nº 2007-299, de fecha 7 de marzo de 2007 (caso: Inversiones y Construcciones Orinoco), “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
En este sentido, evidencia esta Corte, que la representación judicial de la parte demandante, fundamentó la solicitud de amparo cautelar en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que sus representados corren un riesgo inminente por encontrarse afectados “(…) sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos, obviamente causaría una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones a mis representados afectando de esta forma su vida privada, sus ingreso (sic), con los consecuentes riesgos para ellos y sus familiares, violándose de esta forma también el contenido del artículo 87 de la Carta Magna (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
A tal efecto, el artículo 60 del Texto Fundamental establece lo que a continuación se señala:
“Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.”
En primer término, es menester indicar que el derecho al honor y a la reputación constituye uno de los valores más importantes de la persona, de allí que su protección se configure como un postulado jurídico fundamental, al poseer rango constitucional. La arbitrariedad o la ilegalidad de un acto la que podría en determinadas circunstancias perjudicar la dignidad, el honor y la reputación de alguien, circunstancia en la que el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga el derecho a la protección del honor y la reputación de las personas, protección que se concreta de varias maneras.
El derecho al honor consiste en el derecho a que otros no condicionen negativamente la opinión que los demás hayan de formarse sobre nosotros, y el valor o bien jurídico protegido por él es el aprecio social, la buena fama, la reputación; en una palabra la estimación a la vista de los otros. “(…) Algunos hablan del derecho a decidir autónomamente ‘cómo presentarse en público’. Aunque es conceptualmente distinto del derecho a la intimidad, tiene un cercano parentesco con ella: el honor es la fachada exterior del edificio cuyo interior resguarda la esfera privada de la vida de las personas. En qué consista la buena reputación depende, como es obvio, de las ideas y creencias sociales imperantes en cada momento, por lo que se trata de un derecho cuyo objeto puede experimentar variaciones por razón del tiempo y el espacio (…)” (Luís María Díez-Picazo. Sistema de Derechos Fundamentales. España. 2005. Pág. 299).
Con relación al derecho a la propia imagen, tradicionalmente se ha considerado ésta como una manifestación del derecho a la intimidad, cuyo valor o bien jurídico protegido es identificado con el ámbito propio y reservado de las personas, cuya real existencia es precisa para lograr una calidad mínima de vida humana, referido al aspecto corporal de la persona, imagen en consecuencia es, el aspecto físico de la persona en tanto y en cuanto pueda calificarse, habida cuenta de las circunstancias de íntimo o reservado (Vid. Luís María Díez-Picazo. Sistema de Derechos Fundamentales. España. 2005. Pág. 296).
La visión tradicional sobre el derecho a la propia imagen, ha experimentado cambios que la han ampliado y corregido, siendo el más notable la configuración de éste derecho como un derecho autónomo, y no exclusivamente como una expresión del derecho a la intimidad o al honor. El resultado de esas modificaciones conceptuales, es que el aspecto físico de la persona resulta amparado inclusive cuando, habida cuenta de las circunstancias, no tiene nada de íntimo o no afecta su reputación (Vid. Luís María Díez-Picazo. Sistema de Derechos Fundamentales. España. 2005. Pág. 298).
El Tribunal Constitucional español ha declarado que el derecho a la propia imagen, en su dimensión constitucional, se establece como un derecho de la personalidad, que asigna a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que posibilite su identificación, lo que comporta tanto el derecho a fijar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional Español STC 81/2001, de 26 de marzo).
Asimismo ha sostenido ese Máximo Tribunal en su jurisprudencia que no puede deducirse del artículo. 18.1 de la Constitución Española que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o se difundan. El derecho a la propia imagen, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra deslindado por el de otros derechos y bienes constitucionales (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional Español STC 81/2001).
La precisión de estos límites debe realizarse considerando la dimensión teleológica del derecho, y por esta razón han estimado que debe protegerse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su connivencia o sin que existan circunstancias que legitimen esa intrusión. De ahí que hayan sostenido que “(…) la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél (…)” (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional Español, STC 99/1994).
Ahora bien, volviendo al caso de autos, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, es precisamente la arbitrariedad o la ilegalidad de un acto la que podría en determinadas circunstancias perjudicar la dignidad, el honor y la reputación de alguien, circunstancia en la que el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga el derecho a la protección del honor y la reputación de las personas, protección que se concreta de varias maneras.
Visto lo anterior y circunscrito dichos argumentos en el caso bajo análisis, advierte esta Instancia Jurisdiccional de manera preliminar que en esta fase cautelar, no le está dado al Juez emitir pronunciamiento alguno acerca de la ilegalidad o arbitrariedad que causó el acto que -a decir de la parte solicitante- al ejecutarse afectaría los derechos constitucionales consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, al manifestar que la sentencia proferida por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela es “(…) una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de derechos constitucionales y legales antes expuestos (…)”, por lo que el conocimiento acerca del acto impugnado implicaría un pronunciamiento de fondo, que excedería claramente el examen preliminar exigido a este Órgano Jurisdiccional, lo cual será dirimido en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, resulta improcedente la presente denuncia en sede cautelar. Así se declara.
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que tomando en consideración tanto la visión tradicional como la más renovada sobre el derecho a la propia imagen, del acto administrativo recurrido no se desglosa que se haya conculcado el derecho a la propia imagen de los accionantes, pues no se observa de dicho acto, que el aspecto físico o el nombre de los demandantes se hayan hecho a los fines de difundir información sobre ellos, que pudiera afectar su dignidad humana, esto se patentiza aún más, cuando guiados por la concepción del derecho a la propia imagen como un derecho autónomo, independiente del derecho al honor, se analiza el presente caso, por cuanto no se observa del acto administrativo impugnado que aparezcan los nombres de los accionantes y mucho menos su apariencia física con fines distintos que los de identificar a la parte a quien va dirigido el mismo, por consiguiente se desecha tal alegato. Así se decide.
Igualmente, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que todos los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así, corresponderá a las partes, en el juicio principal, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual la solución del fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1423, de fecha 11 de octubre de 2011, caso: Sociedad Mercantil Inversiones Lnh, C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).
Respecto al requisito relativo al periculum in mora, estima este Tribunal que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado en líneas anteriores, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación del fumus boni iuris, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte, sobre la base de los razonamientos expuestos en la presente motiva declarar Improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada. Así se decide.-
Dadas las consideraciones que anteceden, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del presente recurso, y en caso de no estar caduco, a objeto de que se aperture el correspondiente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara.
III
DECISIÓN
1.- COMPETENTE para conocer y decidir sobre la demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión efectos, por el abogado Freddy Ovalles Parraga, , actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JOSÉ GARCÍA PEREIRA, AIMARA JOSEFINA GARCÍA VELÁSQUEZ, MARIANELA SANMIGUEL MORALES ALTUVE, CARLOS ALBERTO WEISER BLANCH, JOSÉ FRANCISCO DELGADO, LESBIA FRANCISCA ACOSTA OBREGÓN y SONIA CARMAN PÉREZ, contra “(…) la decisión dictada por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA (…) identificada como CAUSA Nº 2004-2006/118 – ‘FERNANDEZ (sic) – JD SOITAVE’ (…) mediante la cual SANCIONÓ a mis representados con la medida disciplinaria de CENSURA PUBLICA (sic) (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
2.- ADMITE, sin emitir pronunciamiento sobre la caducidad de la acción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
4.- SE ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. AP42-G-2012-000568
AJCD/14
En fecha ____________( ) de ______________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-______________.
La Secretaria Accidental,