TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-001112
El 7 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-1274-2011, de fecha 5 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ramón Pereira Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 9.372, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IVANA RIVAS RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.114.839, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido en fecha 10 de agosto de 2011, por la abogada Hely Galavis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.533, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano Miranda, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 8 de agosto de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.
El 17 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó como Ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 1º de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito mediante la cual se adhirió al recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.
El 2 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de noviembre de 2011, la Secretaria Accidental de esta Corte, señaló que en esa fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 14 de noviembre de 2011, el abogado Ramón Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, la cual culminó el día 14 de ese mismo mes y año.
En fecha 22 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 24 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó “(…) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), informe de manera detallada la categoría del cargo y el horario al cual estaba obligada la ciudadana Ivana Rivas Ramírez a prestar servicio, incluyendo las variaciones que en el tiempo haya podido tener la referida carga horaria, y lo consigne ante este Órgano Jurisdiccional en un plazo de cinco (5) días de despacho”.
En fecha 5 de marzo de 2012, se ordenó librar las notificaciones correspondientes.
El 21 de marzo de 2012, se recibió diligencia del abogado Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte.
En fecha 10 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil Oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual fue recibido, firmado y sellado por el ciudadano Gustavo Porturro, quien se desempeña como asistente receptor de correspondencia de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto.
El 12 de abril de 2012, se recibió escrito del abogado Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, anexo al cual consignó documentación relacionada con la presente causa.
En esa misma fecha, se recibió Oficio N° DGRHAP-DAPDRC/12 N° 002791, de fecha 9 de abril de 2012, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, anexo al cual remitió la información solicitada por esta Corte mediante auto de fecha 23 de febrero de 2012.
En fecha 24 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil, Oficio de notificación recibido, firmado y sellado por la ciudadana Procuradora General de la República en fecha 12 de abril de 2012.
Mediante auto de fecha 2 de mayo de 2012, vista la notificación de las partes del auto dictado en fecha 23 de febrero de 2012, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, y visto igualmente que consta la información solicitada, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 7 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 17 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Ivana Rivas Martínez, quien se dio por notificada mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2012.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 14 de agosto de 2001, el abogado Ramón Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Rosaana Regnicoli Milano, Ivana Rivas Ramírez, Elizabeth Andrade Blanco, Vicenta Mata Brito y Humberto Mejías Ruíz, ejerció ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, querella funcionarial contra la Gobernación del Estado Miranda, la cual fue declarada inadmisible por no haber agotado la vía administrativa, en fecha 28 de noviembre de 2005.
Posteriormente, en fecha 19 de marzo de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ocasión al recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte querellante, revocó la decisión de fecha 28 de noviembre de 2005, y ordenó al a quo la revisión de las demás causales de inadmisibilidad.
En fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella funcionarial ejercida, contra la cual fue interpuesto recurso de apelación por el apoderado judicial de la Gobernación del Estado Miranda.
En virtud de dicho recurso, esta Corte mediante decisión de fecha 5 de octubre de 2010, revocó la sentencia de fecha 16 de octubre de 2007, y declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta por inepta acumulación de pretensiones, ordenando reabrir el lapso de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición de los recursos contencioso administrativos de forma individual.
Posteriormente, en fecha 27 de enero de 2011, el abogado Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Miranda, el cual fue declarado parcialmente con lugar por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de agosto de 2011, contra la cual se ejerció recurso de apelación y del cual conoce esta Corte mediante la presente decisión.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de enero de 2011, el abogado Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ivana Rivas Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que mediante Oficio N° 1520, de fecha 6 de diciembre de 2000, dirigido a su representada por el Secretario General de Gobierno quien actuó por delegación del Gobernador del Estado Miranda, le notificaron que debido a una reducción de personal por cambio de la Organización Administrativa, se decidió la remoción de mi mandante del cargo de Médico I, Código 23035, adscrito al servicio médico del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI).
Alegó, que posteriormente, mediante acto administrativo N° 00060 de fecha 15 de enero de 2001, el nombrado Secretario de Gobierno del Estado Miranda, le notificó su retiro de dicho servicio autónomo.
De seguidas, denunció la nulidad de los actos de remoción y retiro dictados en contra de su representada, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por considerar que se encuentran viciados de inmotivación; toda vez que no cumplió con el requisito previsto en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como con el procedimiento establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de Ley de Carrera Administrativa.
Expresó, que la motivación es un elemento esencial para la validez de los actos administrativos, por cuanto son la garantía de los administrados y le permite conocer las razones que tuvo la Administración para tomar una u otra decisión.
Alegó, que el acto administrativo de remoción y el subsiguiente retiro, se fundamentó en el artículo 63 ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, en concordancia con el Decreto N° 543 de fecha 9 de noviembre de 2000, emanado del Gobernador del Estado Miranda.
En cuanto al retiro, señaló que “(…) la medida se adoptó, conforme a lo previsto en el Parágrafo Cuarto del mismo artículo que preveía que si en el lapso de disponibilidad no hubiese sido posible la reubicación del funcionario, sería retirado del servicio”.
Indicó, que la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que las reestructuraciones que se efectúen con motivo a la modificación de los servicios y a cambios en la organización requieren de una justificación y comprobación de los respectivos informes además de la aprobación por la máxima autoridad.
En este mismo sentido, manifestó que los actos de remoción y retiro deben apoyarse en un informe técnico que justifique la medida y el por qué de la eliminación de un determinado cargo y los funcionarios que los desempeñen, de manera de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 118 y 119 del Reglamento General de Carrera Administrativa.
Añadió, que tales requisitos “(…) opera como una garantía de que no se va a proceder a la remoción o retiro del funcionario cuya reducción dentro del personal del organismo no está planteada y asegurar al mismo tiempo, que las razones que se aducen como justificante del acto operan en el caso concreto”.
Arguyó, que en el presente caso la medida de reducción de personal se originó con ocasión a la reestructuración por cambio en la organización administrativa, tal y como se desprende del Decreto 543 de fecha 9 de noviembre de 2000, emanado del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, no obstante en el proceso que llevó la Administración que concluyó en la remoción y retiro de su mandante, omitió total y absolutamente la elaboración del informe y opinión técnica con la determinación exacta de los cargos que se excluirían y de los funcionarios que los ocupaban, viciando de inmotivación los actos de remoción y retiro dictados en contra de su representada.
De seguidas, apuntó que “(…) la Gobernación del Estado Miranda actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, todo lo cual vicia de ilegalidad las actuaciones tendentes a la remoción y retiro de mi mandante, resulta forzoso declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro contenido en los Oficios Nros. 1520 de fecha 6 de diciembre de 2000 y 00060 de fecha 15 de enero de 2001, a través de los cuales se removió y retiró respectivamente del cargo de Médico I adscrita al Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), y la reincorporación al referido cargo con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con los ajustes que se hayan producido, así como el pago de los tickets de alimentación de los días hábiles que hayan transcurrido durante el respectivo período de conformidad con lo dispuesto en la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores.
III
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 8 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos:
“Al analizar el fondo de la presente litis se evidencia que la presente querella gira sobre la solicitud la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en los Oficios Nº 1520 de fecha 06 de diciembre de 2000 y Nº 0060 de fecha 15 de enero de 2001, dictado por el Secretario General de Gobierno del Estado Miranda que resolvió la remoción y el retiro, respectivamente, del cargo de Médico I, adscrito al Servicio Médico del Servicio Autónomo sin personalidad jurídica de Protección integral (sic) a la niñez (sic) y adolescencia (sic) del Estado Miranda (SEPINAMI).
(…Omissis...)
Ahora bien al revisar el primer acto impugnado, es decir el Oficio Nº 1520 de fecha 06 de diciembre de 2000, que cursa al folio 108 del expediente administrativo, se observa que dicho acto acordó la remoción del hoy querellante con fundamento Reestructuración Administrativa, que fuere Decretada por el Ejecutivo Regional del Estado Miranda en fecha 09 de noviembre de 2000, mediante Decreto Nº 543, en concordancia con los (sic) artículo 63 parágrafo 3 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, que acuerda otorgarle un mes de disponibilidad.
En cuanto al segundo acto administrativo, contenido en el Oficio Nº 0060 de fecha 15 de enero de 2001, mediante el cual la Administración decidió retirar al hoy querellante, que cursa al folio 109 del expediente administrativo, se evidencia que el retiro del querellante fue debido a la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, de conformidad con el artículo 63 parágrafo 3 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda.
De lo anterior se evidencia, que la Administración sustentó de manera clara y precisa los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para dictar los actos de remoción y de retiro se impugnan, razón por la cual y en base al criterio transcrito anteriormente, no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo que se desecha el vicio de inmotivación alegado al encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide.
En segundo lugar, la representación judicial de la parte querellante denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido por la omisión del procedimiento establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que dispone el retiro por la causal de reducción de personal debido a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, cuyas fases son las siguientes: a) la elaboración de un informe técnico; b) la aprobación de la solicitud de reducción de personal; c) la opinión de la oficina Técnica correspondiente; y d) la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal que conlleva a la nulidad de los actos de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el procedimiento a seguir era el que estaba contemplado en el artículo 63 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, por mandato del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa específicamente los artículos 118 y 119.
Para desvirtuar estos argumentos, la Administración indicó que cumplió con el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, ya que procede el retiro del funcionario por reducción de personal, basado en limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambio de la reorganización administrativa y se realizó las gestiones reubicatorias a un cargo similar siendo la misma infructuosa, por lo que la Administración procedió a retirar al hoy querellante.
En la derogada Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, la reducción de personal constituía una de las formas de retiro de los funcionarios contemplada en el artículo 63 numeral 3º.
La jurisprudencia patria ha sido conteste en afirmar que cuando se produce una medida de reducción de personal ya sea por modificación de los servicios o cambios en la reorganización administrativa, deben cumplirse ciertos actos constitutivos para que sea valida (sic), así pues la sentencia Nº 2003-612, de fecha 05 de marzo de 2003, emanada de la Corte Accidental Primera (sic) de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, (caso José Díaz contra Alcaldía del Municipio Mario Briceño del Estado Aragua), asentó lo siguiente:
‘Así las cosas, ha sostenido la jurisprudencia que el retiro de un funcionario público, fundamentado en la reducción de personal es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos, como la elaboración de Informes co-ligados justificatorios, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del órgano competente que, en el caso de los Municipios, será el Concejo Municipal, y la remoción y retiro. Es decir, que aunque la Cámara Municipal introduzca modificaciones presupuestarias y financieras, o acuerde la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, para que los retiros sean válidos, no pueden apoyarse únicamente en las autorizaciones legislativas o en los Decretos ejecutivos, sino que en cada caso debe cumplirse con el procedimiento establecido en la normativa aplicable.
Reitera esta Corte, igualmente, la necesidad de individualizar el cargo o cargos a eliminar y de los funcionarios que los desempeñan, en el sentido de que el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que se va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación; toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios no pueden convertirse en meras formalidades.
Así lo ha ratificado la Corte Segunda en sentencia de data reciente con Ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, de fecha 25 de enero de 2011, en un caso similar al de autos (caso: Ramón Eduardo Cuevas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara.) (…)’
(...omissis…)
De las jurisprudencias (…) se tiene que cuando se realiza el retiro de un funcionario público, en virtud a la reducción o reestructuración del personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se hace necesario realizar un procedimiento previo a los fines de garantizar el derecho constitucional a la seguridad jurídica y a la estabilidad que gozan los funcionarios de carrera, el cual compone tres fases o estadios fundamentales, requisito indispensable para que los retiros sean válidos, así pues la Administración no puede apoyarse en las autorizaciones legislativas o Decretos Ejecutivos, pues debe cumplirse con el procedimiento establecido.
En tal sentido, la Corte ha señalado la necesidad de individualizar los cargos que van a ser suprimidos e identificar los funcionarios que desempeñan en (sic) los mismos, todo ello para evitar que los funcionarios que ostenten el cargo –que va ser suprimido- se vean afectados por un listado que solamente contenga los cargos que van a ser eliminados, para controlar y limitar legalmente el ámbito de aplicación de la medida de reducción de personal.
Por ello el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece el procedimiento previo para poder remover y retirar a los funcionarios por reestructuración del personal debido a cambios en la organización administrativa, tal procedimiento esta (sic) constituido por 3 tres fases estadios o actos constitutivos, la primera de ellas la autorización por parte del Consejo de Ministro, la segunda la elaboración de un informe técnico a los fines de justificar las razones de la medida y por último el otorgamiento a los funcionarios de carrera del mes de disponibilidad.
Ahora bien en el caso concreto, esta Juzgadora observa que el fundamento jurídico utilizado por la Administración Estadal fue el Decreto Nº 543 de fecha 09 de noviembre de 2000, mediante el cual el Ejecutivo Regional del Estado Miranda, ordenó la medida de reducción de personal por cambio en la Organización Administrativa, en concordancia con la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, pero esta última –la Ley- carecía para esa entonces de reglamento, al ser esto así se aplica supletoriamente los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, (…)
(…Omissis…)
Del primero de los artículos (…) se desprende que para que se pueda efectuar la reducción de personal se necesita un informe, que deberá ser realizado por el ente competente donde se justifique la medida de reducción de personal; además de ello se requiere de la opinión de la oficina técnica, en caso que la causal así lo demande.
En relación con el segundo artículo plasmado se extrae que cuando la medida de reducción de personal sea causada por 1) modificación de los servicios o 2) cambios en la reorganización administrativa; las mismas deberán ser remitidas al Consejo de Ministros, o a su defecto el Consejo Legislativo del Estado, por lo menos con un mes de anticipación, que contendrá el resumen del expediente del funcionario, que va ser retirado por la causal de reducción de personal que obedezca a modificación de los servicios o cambios en la reorganización administrativa.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente judicial y administrativo, se observa que la Administración basó la remoción y el retiro del querellante de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 543 de fecha 09 de noviembre de 2000, -al folio 108 del expediente administrativo- emanado del Ejecutivo Regional del Estado Miranda, mediante el cual acordó la reestructuración del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda por cambio en la organización administrativa, al ser esto así, se observa entonces que la Administración, efectivamente decretó a través del Ejecutivo la Medida de Reducción de Personal, por lo que cumplió con la primera fase del procedimiento de la medida de reducción de personal.
En relación con el segundo acto constitutivo relacionado con la elaboración del Informe Técnico donde se dejara asentado las razones que justifican la medida de reducción de personal, y adicionalmente a ello la individualización de los cargos a suprimir y los funcionarios que desempeñan los mismos, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, debe indicarse que de la revisión de los autos no se observó que la administración hubiere elaborado tal informe que se requiere para aplicar la medida de reducción de personal por cambio de la organización administrativa.
Pues solamente se observa la autorización por parte del Ejecutivo Regional del Estado Miranda a través del Decreto N° 543 de fecha 09 de noviembre de 2000. En base a lo anterior debe concluirse que la Administración incumplió las formalidades y procedimientos respectivos que resguardaran la seguridad jurídica y el derecho a la estabilidad en virtud que la medida de reducción de personal afecta a un gran numero (sic) de funcionarios y en consecuencia las remociones que se realicen por reducción de personal que acuerde la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, no pueden fundamentarse solamente en el Decreto N° 543 de fecha 09 de noviembre de 2000, sino que debe ser producido el procedimiento establecido, por lo que la medida de reducción de personal debe estar suficientemente motivada y justificada, siendo esto así y al no evidenciarse en autos pruebas justifiquen o demuestren que, efectivamente, el Organismo querellado actuó conforme a la normativa legal que regula este tipo de actos, resulta forzoso para quien decide declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nº 1520 de fecha 06 de diciembre de 2000 y Nº 0060 de fecha 15 de enero de 2001, suscrito por el Secretario General de Gobierno del Estado Miranda que resolvió la remoción y el retiro, respectivamente al cargo de Médico I, adscrito al Servicio Médico del Servicio Autónomo sin personalidad jurídica de Protección integral a la niñez y adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), en virtud de que dichos actos adolecen del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido contemplado en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Por las consideraciones precedentes, se declara (sic) NULOS los actos administrativos contenidos en los Oficios Nº 1520 de fecha 06 de diciembre de 2000 y Nº 0060 de fecha 15 de enero de 2001, suscrito por el Secretario General de Gobierno del Estado Miranda que resolvió la remoción y el retiro, respectivamente al cargo de Médico I, adscrito al Servicio Médico del Servicio Autónomo sin personalidad jurídica de Protección integral a la niñez y adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), por cuanto se verificó que la (sic) dichos actos adolecen del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido. A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del organismo querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos; e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo; y a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por otra parte, la parte actora reclamo (sic) el pago del beneficio de cesta tickets por cada uno de los días hábiles desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación de conformidad con la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores, se hace necesario invocar el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (…)
(…Omissis…)
Del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores se desprende que el beneficio de jubilación (sic) deberá ser otorgado al trabajador durante la jornada de trabajo, por su parte el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación anteriormente transcrito, establece que la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada, de ello se puede inferiri (sic) que el pago del beneficio del cesta tickets, pudiera ser procedente cuando no se hubiere prestado el servicio, al respecto debe indicar este Tribunal que en virtud del principio de paralelismo de las formas, las normas de inferior jerarquía no pueden contradecir las normas de superior jerarquía, pues, los Reglamentos de una Ley deben desarrollar sus disposiciones sin alterar su espíritu, propósito y razón o sin contradecir las normas contenidas en la Ley, tal como se desprende de la norma contenida en el artículo 236 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual no puede este Órgano Jurisdiccional ordenar el pago del beneficio de cesta tickets sobre de la base de una norma que, evidentemente, contradice la Ley. En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que al querellante no le corresponde el pago de los cesta tickets correspondientes al periodo comprendido cada uno de los días hábiles desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, razón por la cual se niega su pago. Así se decide”.
Por las razones expuestas declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido el abogado Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.
IV
DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 1° de noviembre de 2011, el abogado Ramón Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, consignó escrito de adhesión a la apelación con base en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, formalmente me adhiero al recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada en fecha 08 (sic) de agosto de 2011, proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el citado recurso contencioso administrativo funcionarial y, en consecuencia, decidió: 1º) La nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro de la querellante del cargo de Médico I, adscrita al Servicio Médico del Servicio Médico del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia del Estado Miranda, contenidos, en su orden, en los Oficios signados con los números 1522 y 0062 (sic), de fechas, 06 (sic) de diciembre de 2000 y 15 de enero de 2001, emanados del Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda; 2º) La reincorporación de la querellante al cargo de Médico I que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos; 3º) El pago a mi mandante de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; y 4º) Se negó el pedimento relativo a (sic) al pago de los tickets de alimentación por cada día hábil que haya transcurrido en dicho período, de conformidad con la motivación expuesta en el texto de la sentencia”. (Mayúsculas y resaltado del original). (Negrillas del original).
Manifestó, que “(…) la presente adhesión a la apelación se formula con el pronunciamiento del Juzgador a quo de negar el pedimento del pago del beneficio del ticket de alimentación (…)”.
Arguyó, que “No obstante, es de advertir que en fecha 26 de abril de 2011, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.660, el Decreto Presidencial Nº 8.166 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadores (sic), en cuyo artículo 6 se establece que, para el caso que la jornada de trabajo no se cumpla por causas no imputables a la voluntad del patrono, así como en los casos de períodos pre y post natales y disfrute de vacaciones legales, entre otros casos supuestos, no será suspendido el pago de dicho beneficio”.
Expresó, que “Es fácil apreciar, que mediante el mencionado Decreto-Ley, se produjo un cambio o modificación en el régimen de pago del ticket de alimentación, que pasó de ser por jornada de servicio efectivamente prestada a ser un beneficio de pago continuo, en los casos señalados por dicho texto legal”.
Esgrimió, que “(…) en el caso que nos ocupa nos encontramos en uno de los supuestos previstos en el artículo 6 del mencionado Decreto-Ley, esto es, incumplimiento de la jornada de trabajo de la querellante, por causas imputables a su patrono, motivado a su ilegal destitución, el Juzgador a quo debió ordenar el pago del beneficio de tickets alimentación de la querellante, por todos los días hábiles que transcurran desde la entrada en vigencia del Decreto-Ley supra citado, o sea, 26 de abril de 2011, hasta la efectiva reincorporación de la querellante”.
Señaló, que “(…) al no ordenar el pago del citado beneficio en los términos expuestos, el Juzgador a quo infringió por falta de aplicación el artículo 6 del Decreto Nº 8.166 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadores (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.660, de fecha 26 de abril de 2011, y así solicito lo declare esa Honorable Corte en la oportunidad correspondiente, ordenando en consecuencia el pago de dicho beneficio desde la referida fecha hasta la efectiva reincorporación de mi mandante”.
Finalmente, solicitó que la presente adhesión a la apelación fuera declarada con lugar, con todos los pronunciamientos de ley.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 2 de noviembre de 2011, la abogada Hely Galavis, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en lo siguiente:
En primer lugar, se refirió a la caducidad de la acción, señalando que a pesar de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2010, dictada por esta Corte, “(…) ello no podía ser entendido como una reapertura desde el inicio del lapso previsto para ejercer la querella funcionarial, actualmente denominado recurso contencioso administrativo funcionarial, así como tampoco debió ser aplicada la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino en todo caso la derogada Ley de carrera Administrativa, puesto que resulta aplicable ratione temporis, concediendo un lapso incluso mayor para ejercer la acción contra el Estado”.
De tal manera que, “(…) la parte actora contaba no con 3 meses de caducidad, sino en todo caso, con el faltante de los 6 meses de caducidad que debían transcurrir, desde el 14 de diciembre de 2000 para impugnar el acto administrativo de remoción y desde el 20 de febrero de 2001, para impugnar el acto administrativo de retiro”, por tal motivo, indicó que “(…) al ser ejercida la querella funcionarial el 14 de agosto de 2001, el lapso de caducidad para impugnar el acto administrativo de remoción había transcurrido fatalmente, resultando inviable su reapertura, mientras que para atacar la legalidad del acto administrativo de retiro, la querellante contaba con sólo 6 días para interponer nuevamente su acción judicial, una vez fuera notificada de la sentencia del 5 de octubre de 2010 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado del original).
Bajo este mismo argumento, sostuvo “(…) que el lapso de caducidad no puede ser iniciado nuevamente dado que ello transgrediría (sic) de forma directa su naturaleza garante de la seguridad jurídica del justiciable, por cuanto el carácter de ininterrupción y fatalidad de su transcurso, impide precisamente que pueda ser reabierto o computado dos o más veces, dado que ello constituiría una interpretación inadecuada de la naturaleza jurídica de esa figura procesal, lo que atentaría a la seguridad jurídica y certeza de la legalidad que ostentan las actuaciones del Estado”.
Bajo tales argumentos, indicó que “(…) el tiempo para ser ejercida la impugnación del acto administrativo de remoción transcurrió con creces, incluso antes de ser ejercida la querella funcionarial el 14 de agosto de 2001, sin embargo, la impugnación del acto administrativo de retiro resultó tempestiva al ser presentada 6 días antes de su fenecimiento”, de tal manera que al haber sido notificada la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 10 de noviembre de 2010, “(…) la querella funcionarial debió ser interpuesta a más tardar el 17 de noviembre de 2010, situación que no ocurrió, en virtud que, el recurso contencioso administrativo funcionarial que origino (sic) la presente controversia fue intentado el 27 de enero de 2011, circunstancia que demuestra la caducidad de la presente acción”.
En virtud de lo anterior, solicitó que se declarara la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en cualquier caso se declare definitivamente firme el acto de remoción dictado en contra del recurrente.
De seguidas, se pronunció sobre el agotamiento de la vía administrativa señalando a tal efecto que siendo que la presente querella fue interpuesta el 14 de agosto de 2001, debió cumplirse con el trámite previo al acceso a los órganos de justicia, de tal manera que debe declararse la inadmisibilidad de la presente causa.
Por otra parte, se refirió a los vicios de la sentencia apelada, denunciando en primer lugar el vicio de incongruencia, toda vez “(…) en el fallo recurrido sobre los puntos indicados en el presente escrito, solicitamos se revoque el fallo apelado por adolecer del vicio de incongruencia negativa, ya que, de otra manera se estaría violentado el derecho a la defensa y el debido proceso del ente querellado por lo que soliito (sic) que así sea declarado”.
De seguidas, denunció el falso supuesto por cuanto “(…) si bien es cierto que la decisión señalada reabrió el lapso a la recurrente interponer nuevamente el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo éste un lapso que transcurre fatalmente, no es menos cierto que el Tribunal Sexto (sic) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en su decisión objeto del presente recurso de apelación, no puede suplir la falta de interposición adecuada de la querella, para lo cual en todo caso el tribunal debió tomar en cuenta que esta fue ejercida en ‘forma correcta’ en fecha 27 de enero de 2011, y no como lo señala en su sentencia (…) toda vez que los sueldos dejados de percibir se acuerdan de manera indemnizatoria, por lo que en todo caso el pago de los mismos debería ser desde la fecha en que se interpuso la querella en forma individual, esto es, el 27 de enero de 2011, y debió negar los sueldos e incrementos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificada de su retiro, vale decir el 12 de marzo de 2001 y así solicitamos que sea declarado”.
Señaló, que igualmente se incurrió en falso supuesto, toda vez que la falta de procedimiento se declara cuando se trata de cargos de carrera no cuando se refiere a cargos de libre nombramiento y remoción, siendo que la recurrente de autos no accedió al cargo de Médico como funcionario de carrera por cuanto no participó en un concurso público de credenciales, de manera que su remoción y retiro no estaban sujetas al procedimiento contemplado en la Ley de Carrera Administrativa y a su Reglamento.
De seguidas, alegó el vicio de silencio de pruebas, sustentando el mismo en el hecho que se promovió el expediente personal de la recurrente, el cual no fue tomado en cuenta, asimismo “(…) se promovió el comprobante impreso de la cuenta individual de LA QUERELLANTE, (…) del que se desprende que LA QUERELLANTE, ha laborado desde la fecha de su retiro y hasta la fecha, siendo el estatus de LA QUERELLANTE activa; todo esto a fines de enterar a éste Tribunal que, en el supuesto negado que sea declarada con lugar la presente querella, mal podría condenar a mi representado al pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro de la querellante hasta la fecha de su negada reincorporación, a razón que resultaría intolerable para nuestro ordenamiento jurídico (…) pues, ello se constituiría en un enriquecimiento ilícito por parte de la querellante quien recibiría dos salarios de la administración pública”, lo cual ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corte, específicamente en el caso: Marianella Morreo contra el BANDES. (Mayúsculas del original).
Bajo el mismo argumento, señaló que la Gobernación del Estado Miranda solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que se informara si la recurrente prestaba servicio para dicho Instituto o para algún ente público y en caso de ser afirmativo que se señalara la fecha de su ingreso y egreso, todo ello con el objeto de demostrar que la recurrente estaba laborando en otro ente, sin embargo tales pruebas no fueron tomadas en consideración, toda vez, que se ordenó el pago los sueldos dejados de percibir.
Finalmente, solicitó, que se anule o revoque el fallo apelado y en caso de ser examinado el fondo se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
VI
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2011, el abogado Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos:
Respecto del alegato de la caducidad, señaló que constituye “(…) cosa juzgada formal y material, con todas las consecuencias que ello implica conforme a la Ley, que se le otorgó a todo los recurrentes en dicho proceso, entre ellos a mi mandante, el plazo de tres (3) meses previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para interponer individualmente sus respectivos recursos contenciosos administrativo funcionariales tanto del acto de remoción como del acto de retiro”.
En este sentido, manifestó que es “(…) absolutamente improcedente y contrario a derecho, el alegato de la recurrida, por una parte, que el plazo que había que considerar era el de seis (6) meses establecido en la derogada ley de carrera administrativa y, por tiempo transcurrido entre la notificación de los actos recurridos y la interposición del primigenio recurso de nulidad y, luego, completarse con el transcurrido luego de la notificación de la sentencia N° 2010-001275”, apoyándose en la decisión N° 1985 de fecha 8 de septiembre de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Bajo tales argumentos, concluyó que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido en tiempo hábil, por cuanto en el supuesto caso que se considerara caduco el recurso ejercido, había sido notificado de forma defectuosa sin observar las formalidades de la ley, no pudiendo correr ningún lapso de caducidad, de conformidad con reiterados fallos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En cuanto a la falta de agotamiento previo de la vía administrativa, alegó la cosa juzgada formal y material, toda vez que tal requisito de inadmisibilidad fue analizado mediante decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 2007-657 de fecha 19 de marzo de 2007, quien revocó la decisión de primera instancia que declaraba la inadmisibilidad de la querella funcionarial interpuesta y ordenó la revisión de las demás causales de inadmisibilidad, dado que la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda no establecía como requisito el agotamiento de la vía administrativa.
Respecto de la denuncia de incongruencia, arguyó que en el escrito de contestación del recurso no se denunció la caducidad de manera que no hubo la incongruencia denunciada.
En cuanto a la denuncia de falso supuesto, esgrimió respecto de la condena del Juez a quo a que se paguen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, que tal condena se fundamentó en numerosas decisiones de manera que resulta improcedente dicho alegato.
Sobre la segunda denuncia de falso supuesto de hecho relativa a la afirmación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia respecto de la condición de funcionario de carrera de su representada a pesar de no haber ingresado por concurso público, manifestó que son múltiples las decisiones que reconocen esa condición al margen del concurso público entre las cuales destacó la Nro. 2007-981 de fecha 19 de marzo de 2007, y en todo caso dicha condición fue reconocida por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, cuando al proceder a su remoción y retiro se fundamentó en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda.
Finalmente, respecto del silencio de pruebas denunciado por el apoderado judicial de la Gobernación de Miranda, por no haber valorado los comprobantes de la cuenta individual de su representada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, indicó que el mismo es un “(…) documento sin firma y sin sello que por máxima de experiencia es la que se extrae de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que la misma carece de todo valor probatorio”, por lo que solicitó que se declare improcedente dicha denuncia.
Por último, manifestó que en caso de que la afirmación de la Gobernación recurrida fuera cierta, su representada en su condición de médico asistencial, no tiene impedimento en desempeñar más de un cargo público remunerado, tal y como lo establece el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la Gobernación del Estado Miranda y en consecuencia se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, salvo lo relativo a los cesta tickets, tal y como se expresó en el escrito de adhesión.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia para conocer de la presente causa
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación ejercida por la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda
Determinada la competencia para conocer de la presente causa, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y en primer lugar, pasa a conocer sobre el alegato de caducidad y del agotamiento de la vía administrativa, esgrimido por la representación judicial de la Gobernación del Estado Miranda, y a tal efecto observa:
De la caducidad
En cuanto a la caducidad alegada por la representación judicial de la Gobernación del Estado Miranda, es de señalar que mediante decisión dictada por esta Corte fecha 5 de octubre de 2010, fue revocada la sentencia de fecha 16 de octubre de 2007 dictado por el a quo, y se declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta por inepta acumulación de pretensiones, ordenando reabrir el lapso de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición de los recursos contencioso administrativos de forma individual.
En este sentido, se observa que el referido fallo no hizo mención expresa respecto del lapso que no se tomaría en cuenta a los efectos de una interposición individual de los recursos contencioso administrativos funcionariales, el cual sólo abarcaría desde la interposición de la querella primigenia hasta la notificación de la sentencia recaída en ese caso, asimismo, es de destacar que en la aludida decisión que no se indicó que las demás causales de inadmisibilidad no estaban siendo dilucidadas, por tales motivos, esta Corte en aras de salvaguardar el derecho de las partes y las expectativas que se pudieron haber generado en los querellantes al haber señalado en el dispositivo de la prenombrada decisión, específicamente en el numeral 5 “REABRE nuevamente el lapso previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de que conste en autos la respectiva notificación de la presente decisión (…)”, toma como fecha de inicio para efectuar el cálculo de la caducidad del acto de remoción N° 1520, y de retiro, el momento de notificación de la decisión de fecha 5 de octubre de 2010, esto es, el 11 de noviembre de 2010. Por tal motivo, y visto que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 27 de enero de 2011, esta Corte considera que el mismo fue ejercido de manera tempestiva. Así se decide.
Del agotamiento de la vía administrativa
En cuanto al alegato expuesto por la representación judicial de la Gobernación del Estado Miranda, respecto a que el recurrente de autos debió agotar la vía administrativa antes de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, resulta preciso destacar que dicha causal de inadmisibilidad ya fue analizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión N° 2007-000657, de fecha 19 de marzo de 2007, señalando la no obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa por parte de los ciudadanos Rosaana Regnicoli Milano, Ivana Rivas Ramírez, Elizabeth Andrade Blanco, Vicenta Mata Brito y Humberto Mejías Ruíz, para acceder a la jurisdicción, habiendo cosa juzgada material respecto de dicha causal de inadmisibilidad.
Por tal motivo, no era necesario para la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial el agotamiento de la vía administrativa. Así se decide.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los vicios atribuidos a la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de agosto de 2011.
Del vicio de incongruencia negativa
Denunció la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano Miranda, parte apelante que la sentencia apelada estaba incursa en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto no se pronunció sobre los siguientes aspectos: i) falta de cualidad de funcionario de carrera del recurrente; ii) caducidad de la acción y iii) falta de agotamiento de la vía administrativa.
Sobre el aludido vicio denunciado con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Asimismo se ha señalado que la omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En el presente caso, esta Alzada observa que en efecto el Juez a quo no se pronunció expresamente sobre los tres particulares referidos por el apelante, sin embargo, de un examen de la sentencia apelada se aprecia que si bien el tribunal de la causa incurrió en la señalada omisión, tal circunstancia, a juicio de esta Corte no produce la nulidad del fallo apelado (alegada por el recurrente), toda vez que se trata de aspectos que no modifican el dispositivo de la sentencia apelada, por cuanto, la presente causa no se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad de caducidad, no era necesario el agotamiento de la vía administrativa, tal y como fue expresado en párrafos anteriores y el recurrente de autos si ostenta la cualidad de funcionario de carrera.
Sobre este último particular, es preciso apuntar que de los Antecedentes de Servicio de la misma, se evidencia que en fecha 19 de junio de 1997, ingresó como Médico I, en el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), asimismo, se observa que la condición de funcionaria de carrera, no fue un punto controvertido en el caso de auto y visto además que en el acto de remoción la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda señaló “(…) Revisado como ha sido su expediente personal, se evidencia su condición de funcionario de carrera (…)”, esta Corte arriba a la conclusión que la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, ostenta la cualidad de funcionaria de carrera. Así se decide.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, queda desestimado el vicio de incongruencia negativa alegado por la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
Del vicio de silencio de pruebas
Denunció el apoderado judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda el vicio de silencio de pruebas, afirmando de manera genérica que el Juez de Primera Instancia “(…) no valoró ninguna de las pruebas ni alegatos esgrimidos en el escrito de promoción de pruebas (…)”, asimismo expresó que promovió los actos de remoción y retiro con el objeto de demostrar que los mismos fueron dictados con apego a la ley.
Igualmente, resaltó que de la copia simple del comprobante de la cuenta individual de la recurrente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a la cual tuvieron acceso a través del portal de la página web de dicho instituto, se evidencia que la recurrente de autos ha estado activa desde la fecha de su retiro, “(…) todo esto a los fines de enterar a éste tribunal que, en el supuesto negado que sea declarada con lugar la presente querella, mal podría condenar a mi representado al pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro de la querellante hasta la fecha de su negada reincorporación (…) ello se constituiría en un enriquecimiento ilícito por parte de LA QUERELLANTE quien recibiría dos salarios de la administración pública”. (Mayúsculas del original).
Respecto del vicio del silencio de pruebas, es preciso indicar que el mismo se presenta cuando el Juez, al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1188, de fecha 28 de septiembre de 2011).
Asimismo, en esa misma oportunidad se señaló:
“(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)”. (Destacado de esta Corte).

Esbozado el alcance de dicho vicio, es preciso señalar que el apoderado judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, no denunció el vicio de silencio de pruebas de forma idónea, por cuanto no indicó ni especificó cuales era las pruebas silenciadas, sino que efectuó tal denuncia de forma genérica.
Ahora bien, no obstante ello es menester destacar que dicha denuncia sirvió de acicate para que esta Corte esclareciera el punto relativo a la prestación de servicio de la recurrente de forma simultánea en dos organismos públicos.
Así pues, mediante auto de fecha 23 de febrero de 2012, solicitó “(…) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), informe de manera detallada la categoría del cargo y el horario al cual estaba obligada la ciudadana Ivana Rivas Ramírez a prestar servicio, incluyendo las variaciones que en el tiempo haya podido tener la referida carga horaria”.
Ello así, en fecha 12 de abril de 2012, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), remitió la información solicitada la cual corre a los folios 254 al 273 de la pieza principal expediente, no siendo impugnada por la contraparte, de la que se evidencia que la ciudadana Ivana Rivas Ramirez, “(…) es personal activo de esta Institución a partir del 16 de Diciembre de 1992, como MÉDICO II, a seis (06) horas de contratación, adscrita al Ambulatorio ‘Dr. Germán Quintero’, ubicado en Los Teques”, (Mayúsculas y negrillas del original), asimismo, corre al folio 250 del expediente, constancia de trabajo en original emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de la que se evidencia que la prenombrada ciudadana comenzó a prestar servicio en dicho Instituto en fecha 16 de diciembre de 1992, en el horario comprendido entre las 7:00 a.m. a las 10:00 a.m. y en fecha 30 de abril de 2008, le fue aumentada la carga horaria hasta la 1:00 post meridiem.
Por otra parte, consta al folio 110 de la pieza contentiva de los antecedentes de servicio de la recurrente en la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, que la misma prestaba servicio para dicha Gobernación en el horario comprendido entre la 1:00 post meridiem a 6:00 post meridiem.
De lo anteriormente expuesto, observa esta Alzada que la recurrente de autos, prestaba servicio en su condición de médico, en dos Organismos públicos en horarios diferentes, sin incurrir en el llamado cabalgamiento de horarios, por cuanto uno lo desempeñaba en horas de la mañana y el otro en horario vespertino, todo ello bajo el amparo del artículo 31 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, la cual admitía el ejercicio de más de un cargo público remunerado cuando se tratara de labores asistenciales, tal y como se encuentra comprendida la labor de médico que desempeñada la recurrente de autos. Así se decide.
Esclarecido el anterior punto, y visto que no hubo omisión por parte del Juzgado a quo en la valoración de las pruebas, esta Corte desestima el vicio de silencio de pruebas denunciado por la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
Del vicio de falso supuesto
La parte apelante denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto a su decir, no se tomó en consideración la decisión dictada por esta Corte N° 2010-01275, de fecha 5 de octubre de 2010, fue notificada en fecha 10 de noviembre de 2010, y siendo que la misma reabrió el lapso “(…) no puede suplir la falta de interposición adecuada de la querella, para lo cual en todo caso el tribunal debió tomar en cuenta que esta fue ejercida ‘en forma correcta’ en fecha 27 de enero de 2011, (…) toda vez que los sueldos dejados de percibir se acuerdan de manera indemnizatoria, por lo que en todo caso el pago de los mismos debería ser desde la fecha en que se interpuso la querella en forma individual, esto es, el 27 de enero de 2011, y debió negar los sueldos e incrementos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificada de su retiro, vale decir el 12 de marzo de 2001”.
Al respecto, de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte desprende que el vicio alegado por el apelante es el falso supuesto de hecho, por cuanto su denuncia se basa en la apreciación de hechos de una forma incorrecta, sin tomar en cuenta circunstancias que influyeron de una forma tan determinante que cambiarían el dispositivo de la decisión.
Ahora bien, visto que la anterior denuncia versa sobre el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, debe esta Corte pronunciarse de manera indefectible sobre la conformidad a derecho de la reincorporación ordenada por el Juzgado a quo, para lo cual resulta necesario revisar el procedimiento de reestructuración llevado a cabo en la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.
Así pues, partiendo de lo expuesto, tenemos que la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis al presente caso, preveía en el artículo 53 lo siguiente:
“Artículo 78.- el retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…Omissis…)
2°.- Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debido a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa; (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, es menester hacer especial énfasis en que el retiro de un funcionario fundamentado en la reducción de personal, debe ser producto de un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actuaciones, en tal sentido, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, disponen que:
“Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Concejo de Ministros por lo menos, con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.
Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal acogidas en virtud de una reorganización administrativa del Órgano u Ente administrativo, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin era y es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.
Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa -como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico” que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salmerón Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que “(…) en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.
Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.
A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 (caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda), precisó que en tal proceso debía cumplirse con lo siguiente:
“1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).
2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.
3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).
4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará (sic) o no, la necesidad de una reducción de personal).
(…omissis…)
5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).
(…omissis…)
6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:
(…omissis…)
7.- Ejecución de los Planes”
De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consonancia con lo anterior, se reitera, que un proceso de Reorganización no lleva implícito una reducción de personal, y de igual modo se debe observar que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprenden lo siguiente: 1) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, 2) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, y 3) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.
Ello así, de la revisión minuciosa del presente expediente, esta Corte constata la inexistencia de medio probatorio que demuestre el cumplimiento de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda del procedimiento anteriormente referido, a saber; el informe técnico, la opinión de la Oficina Técnica, y el resumen del expediente de los funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal, constando únicamente inserto a los folios 108 y 109 de la pieza administrativa, los actos de remoción y retiro dirigidos a la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, Nros.1520 de fecha 6 de diciembre de 2000 y 0060 de fecha 15 de enero de 2001, respectivamente.
Visto lo anterior, al no constatar este Órgano Jurisdiccional de la información cursante a los autos, que dicho organismo haya realizado cada uno de los pasos que debían cumplirse para la validez del procedimiento de reducción de personal en cumplimiento a los parámetros establecidos para el mismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el Juzgado a quo en cuanto a la nulidad de los actos de remoción y retiro y la consecuente reincorporación de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, a un cargo de igual o de superior jerarquía al que ocupaba en el momento en que fue retirada. Así se decide.
Ahora bien, respecto del alegato esbozado por la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en cuanto a que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, únicamente desde la interposición correcta del recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 27 de enero de 2011, es de señalar, que la decisión apelada declaró la nulidad absoluta de los actos de remoción y de retiro, cuya nulidad ha sido confirmada por esta Alzada, por tal motivo y siendo pues que la declaratoria de nulidad de un acto debe, en principio, procurar retrotraer los efectos que fueron generados por la emisión del acto ilegal, esta Corte confirma de manera indefectible el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, tal y como fue ordenado por el Juzgado de primera instancia. Así se decide.
3.- De la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente
Observa esta Alzada, que la representación judicial de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez presentó escrito de adhesión a la apelación, manifestando su disconformidad con el fallo de fecha 8 de agosto de 2011, proferido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, únicamente respecto de la improcedencia del pago de los cesta tickets, lo cuales según sus dichos se le deben por el lapso que estuvo retirada de la Administración de forma ilegal.
Respecto de dicha denuncia, esta Corte debe reiterar lo señalado en diversas decisiones respecto a que dicho beneficio deriva de la prestación efectiva del servicio del funcionario, y siendo que la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, no prestó efectivamente el servicio en la Gobernación recurrida durante el lapso que reclama, no le corresponde el pago del mismo. Así se decide. (Véase decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 2 de mayo de 2011, dictada en el expediente N° AP42-Y-2011-000009).
Por la motivación que antecede, esta Corte confirma la decisión dictada en fecha 8 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ivana Rivas Ramírez, contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.
VIII
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de agosto de 2011, por la abogada Hely Galavis, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Miranda, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de agosto de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ramón Pereira Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IVANA RIVAS RAMÍREZ, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Hely Galavis, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2011-001112
AJCD/04
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Acc.,