TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-G-2012-000563
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 11 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Humberto José Becerra Soler, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.877, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MINA JOHANA QUIROGA CAÑAS, titular de la cédula de identidad Nº 15.538.011, y esta última actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.225, contra el acto S/N de fecha 11 de abril de 2012, dictado por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT mediante la cual se realiza llamado de atención.
En fecha 14 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Presidente de la mencionada Fundación, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que se sirva remitir a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir que constara en autos la respectiva notificación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó remitir el presente expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 16 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, el abogado Humberto José Becerra Soler, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual presenta anexos previamente certificados por la Secretaría de esta Corte.
En fecha 31 de mayo de 2012, se recibió de la abogada Kristy Calderón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.258, actuando en su carácter apoderada judicial de la Fundación Misión Hábitat, diligencia mediante la cual consigna los antecedentes administrativos.
En fecha 4 de junio de 2012, vista la diligencia mediante la cual se consignaron los antecedentes administrativos, se ordenó abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 6 de junio de 2012, se recibió del abogado Humberto José Becerra Soler, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mina Johana Mina Quiroga, diligencia mediante la cual ratifica suspensión de efectos del acto y solicita se admita la presente demanda.
En fecha 7 de junio de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Fundación Misión Hábitat, el cual fue recibido el día 25 de mayo del mismo año.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 11 de mayo de 2012, el abogado Humberto José Becerra Soler, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mina Johana Quiroga Cañas, y esta última actuando en su propio nombre y representación, fundamentaron la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Alegaron en primer lugar, que “la FMH forma parte de la Administración Pública descentralizada funcionalmente y le han sido encomendadas potestades públicas, entendiendo por potestad pública la facultad otorgada a un órgano u ente administrativo para degradar o afectar derechos subjetivos de los particulares”.
Sostuvieron, que “los empleados contratados por la administración pública, se encuentran excluidos de la función pública y consecuencialmente de las disposiciones normativas inherentes a tales personas como por ejemplo La Ley del Estatuto de la Función Pública (en lo sucesivo LEFP), rigiéndose estos trabajadores por disposiciones comunes del derecho laboral, tal y como era el caso de mi mandante”.
Que, “en el ordenamiento jurídico laboral venezolano vigente, no existe un mecanismo o régimen disciplinario de sanción o penalización, similar al régimen de la función pública, que haga referencia al termino [sic] de la Amonestación Escrita, ya que solo existe lo tipificado como causales de despido justificado en la derogada Ley Orgánica del Trabajo […], en su artículo N° 102” [Corchetes de esta Corte].
Precisaron, que “el llamado de atención por escrito, o carta de advertencia que realiza el patrono o su representante al trabajador que incurre en una falta a las normas y orden de la organización, no es propiamente una sanción (como si lo es la amonestación escrita de los funcionarios públicos), sino simplemente es una notificación mediante la cual se deja constancia del incumplimiento de los deberes inherentes a la relación de trabajo”.
Indicaron, que “del propio contenido del acto cuya finalidad hemos demandado, se observa que la intención de la administración en el caso ha transcendido el carácter de un simple llamado de atención, transformándola, en un acto administrativo de carácter sancionatorio similar al acto administrativo de amonestación escrita regulado por la LEFP”.
Que, “el mismo fue dictado en ejercicio de una potestad pública, específicamente la potestad sancionatoria (aunque la misma fue erróneamente utilizada), motivo por el cual podemos concluir que el acto no es simplemente orgánicamente administrativo, sino también, sustancialmente administrativo”.
Expresaron, que “[su] representada se desempeñó como Analista Profesional II en la Consultoría Jurídica de la FMH, en el lapso comprendido entre el 22 de junio de 2011 y el 2 de mayo de 2012, fecha en la cual fue despedida injustificadamente” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[s]u principal responsabilidad durante la vigencia de la relación laboral, se basaba en la sustanciación y decisión de expedientes administrativos. En este sentido, en fecha 12 de julio de 2011 le fue asignado el expediente número FMH-CJ-PAO-2011-006 […]. Las últimas actuaciones sustanciadas por [su] mandante en ese expediente fueron 2 memos dirigidos a la Gerencia de Ejecución de Obras de fechas 25 de agosto de 2011 y 19 de septiembre de 2011” [Corchetes de esta Corte].
Precisaron, que “el mencionado expediente se extravió de la unidad de archivo, lugar donde reposaba junto con el resto de los expedientes de la Consultoría Jurídica”.
Que, “[e]n razón de la mencionada perdida del expediente, cuyas causas aún no han sido establecidas, en fecha 09 de abril de 2001 [sic], se levantó un acta suscrita por la Consultora Jurídica de la FMH y por [su] mandante, donde se dejó constancia de que […] el mismo se encuentra extraviado (sin indicación de las causas de la perdida)” [Corchetes de esta Corte].
Explicaron, que “le fue impuesta a la ciudadana Mina Quiroga una sanción administrativa en fecha 11 de abril, mediante la cual se le sanciona por el extravío de tal expediente, aspecto este que afectando su situación laboral al grado tal que en fecha miércoles de [sic] 02 de mayo recibió una carta de despido del cargo […] que venía desempeñando”.
Agregaron, que “esta sanción administrativa también afecto [sic] otro derecho de transcendental importancia y que incluso [se atreven] a calificar de mayor importancia que los derechos laborales como lo es el derecho al honor y la reputación, como expresión directa de una noción mas omnicomprensiva como lo es el principio de dignidad de la persona humana” [Corchetes de esta Corte].
Siendo que, “la sanción administrativa impuesta a [su] representada por la pérdida no esclarecida del expediente es flagrantemente inconstitucional e ilegal y afecto [sic] el derecho a su buen nombre y reputación” [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto, por cuanto “la administración pretendió aplicar en este caso una sanción escrita similar a la amonestación escrita contenida en la LEFP, pero con el agravante de que la misma fue dictada con prescindencia total y absoluta de procedimiento. Es decir, se aplicó una sanción asimilada a la amonestación escrita […] pero no se asimiló el procedimiento contenido en la LEFP”.
Que, “la administración de manera arbitraria y sin que mediara ninguna clase de prueba al respecto decidió imponer una sanción administrativa de contenido difamatorio que afectó moralmente a [su] mandante y que repercutió en la esfera de sus derechos laborales, su derecho al buen nombre y reputación, presumiendo responsabilidad por la desaparición física de un expediente administrativo, con la gravedad de que en ningún momento quedo [sic] plenamente establecida su supuesta conducta […] sobre el hecho” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimieron sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto por vulnerar el derecho a la defensa, por cuanto “en ningún momento fue notificada [su] representada del inicio de una averiguación en su contra y menos aún de una investigación de naturaleza sancionatoria mediante la cual se le imputaban conductas de naturaleza dolosa y de negligencia grave, que acarrearon una inconstitucional sanción administrativa” [Corchete de esta Corte].
Que, “[e]n el contenido del acto se indica que a partir de la fecha de la notificación del mismo, dispondría de un lapso de quince (15) días para formular los alegatos que considere en su defensa” [Corchete de esta Corte].
Que, “es un acto que ‘prejuzga como definitivo’ el fondo de la controversia al imponer una sanción de manera directa sin previa averiguación y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 de a [sic] LOPA está sometido al control en sede administrativa y también jurisdiccional”.
Alegaron sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto por vulnerar la presunción de inocencia, por cuanto “la FMH sancionó a [su] representada e incluso dejó abierta la posibilidad de eventuales consecuencias futuras con ocasión del supuesto de hecho ocurrido”.
Que, “[l]a administración en este caso nunca desplegó ninguna clase de investigación destinada a demostrar de manera indubitable su supuesta responsabilidad sobre el hecho, nunca se demostró el dolo o la negligencia grave tipificada en la norma” [Corchete de esta Corte].
Agregaron, que “nunca se desarrollo ninguna investigación destinada a determinar quiénes eran las personas responsables por la pérdida del expediente, nunca existió un procedimiento que garantizara, el derecho a la defensa tal y como denunciamos antes, nunca quedó demostrada la supuesta conducta dolosa o de negligencia grave sobre el hecho (tal y como lo exige la norma que erróneamente se aplico)”.
Alegaron la nulidad del acto por incurrir en el vicio de falso supuesto, por cuanto “[e]n el caso de la irrita sanción que se impuso a [su] mandante, la administración fundamento [sic] su decisión en un supuesto de hecho inexistente tanto desde el punto de vista fáctico como desde una óptica procedimental (porque nunca fue probado) como lo es su supuesta conducta dolosa y gravemente negligente” [Corchetes de esta Corte].
Que, “la administración aplicó al caso que nos ocupa una norma totalmente errada, por cuanto el hecho que pretendía ser sancionado era el extravío de un expediente administrativo, para lo cual se recurrio [sic] a una disposición relacionada con el perjuicio material de herramientas y útiles d trabajo, lo cual no guarda ningún tipo de relación con el caso, pues […] el concepto de expediente administrativo difiere totalmente de la noción de utensilio o herramienta de trabajo”.
Adujeron, que “que el acto que le fue notificado a [su] representada ni siquiera cumple con los requisitos de forma contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo no posee sello de la oficina de quien emana el acto” [Corchete de esta Corte].
Del amparo cautelar.
La ciudadana Mina Quiroga y su apoderado judicial, adjuntaron a la presente demanda la pretensión de Amparo Cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Señalaron que, para demostrar el fumus boni iuris “[invocan] el contenido propio acto cuya nulidad [están] demandando. [Siendo que de] una simple lectura del texto del acto podemos evidenciar lo siguiente: (i) El propio texto del acto tal y como [han] explicado reconoce su carácter sancionatorio, (ii) Se evidencia que en la motivación del acto no se hace ningún tipo de referencia a averiguaciones previas o un iter procedimental previo a la imposición de la sanción” [Corchetes de esta Corte].
Que, “en el caso que [les] ocupa, el propio acto administrativo constituye prueba suficiente capaz de generar un importante indicio y la suficiente convicción en cuanto a la afectación directa de los derechos constitucionales que [han] denunciado a lo largo del presente escrito” [Corchetes de esta Corte].
Que “[e]n la práctica los actos administrativos sancionatorios dentro de su motivación hacen alusión a la averiguación en la cual estuvo inmersa la persona, al iter procedimental y finalmente la imposición de una sanción, pero nada de esto se refleja en el acto” [Corchete de esta Corte].
Agregaron, que “el ‘silencio’ del acto administrativo al respecto es cómplice de [sus] denuncias y denota la violación de las garantías contenidas en el artículo 49 de la CRBV, dando origen a un acto que de manera directa está afectando un derecho transcendental como lo es el derecho al honor y reputación de [su] representante […], afectación esta que mientras no cesen los efectos del acto mantendrá en el tiempo, y así [solicitan] sea valorado por esta digna corte” [Corchete de esta Corte].
Indicaron que, para demostrar el periculum in mora así como el periculum in damni “[invocan] nuevamente el contenido del acto cuya nulidad [demandan] y [consignan] en copia simple […] el acta de entrega material de su puesto de trabajo y […] nota de asignación de fecha 12 de julio de 2011”. [Corchete de esta Corte].
Que, “lamentablemente en este caso el monopolio de las pruebas está en manos de la administración, pues evidentemente desde que [su] representada fue ilegalmente despedida de su puesto de trabajo se le ha negado el acceso a cualquier clase de expediente administrativo de los que reposan en la FMH y mucho menos ha tenido la posibilidad de obtener fotocopias fotostáticas de los mismos” [Corchete de esta Corte].
Agregaron, que “en razón de los amplios poderes del juez contencioso administrativo, en el presente caso esta honorable corte posee potestades suficientes como para oficiar a la FMH a los fines de que informe los oficios en los cuales se remitieron comunicaciones a la Fiscalía por la presunta comisión de hechos punibles”.
Que, “mientras los efectos del acto no sean suspendidos desde el punto de vista jurídico se presume la responsabilidad de [su] representada […], por el extravío del expediente administrativo, lo cual genera el temor fundado de que [su] representada se vea envuelta en otra clase de averiguaciones (visto que la Contraloría y la Fiscalía ya han tenido participación en el caso)” [Corchete de esta Corte].
De la medida cautelar de suspensión de efectos subsidiaria.
Finalmente indicaron, que de “manera subsidiaria, y solo y exclusivamente en el evento de que esta honorable Corte estime improcedente la medida de amparo cautelar, [solicitan] sea acordada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto” [Corchete de esta Corte].
Que, “[p]ara la solicitud de esta medida, [reproducen sus] argumentos explanados en el amparo cautelar con relación al fumus bonis iuris y el periculum in mora” [Corchete de esta Corte].
Finalmente, solicitaron “1) Que se acuerde la medida de AMPARO CAUTELAR solicitada y en consecuencia se suspendan los efectos del acto recurrido mientras dure el proceso hasta la resolución definitiva y que se ordene la incorporación en el expediente administrativo personal de mi representada que reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de la FMH de la medida cautelar de amparo acordada.
2) Que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo por los motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y que en consecuencia se ordene la incorporación de la sentencia definitiva en el expediente administrativo personal de mi representada que reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de la FMH”. [Mayúsculas y negrillas del original].
II
DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
En fecha 11 de abril de 2012, la Consultoría Jurídica de la Fundación Misión Hábitat dictó comunicación S/N mediante la cual se realiza llamado de atención por el extravío del expediente, con base en las siguientes consideraciones:
“Ciudadano(a)
MINA JOHANA QUIROGA CAÑAS
C.I.V.-15.538.011
ANALISTA PROFESIONAL II
CONSULTORÍA JURÍDICA
Presente.-

Le hago extensiva la presente comunicación la cual tendrá carácter de llamado de atención, por el extravío del expediente signado con el número FMH-CJ-PAO-2011-006, correspondiente al procedimiento administrativo iniciado a la empresa ROSING C.A., relativo al contrato de ejecución de obra N° CO-PSE-0032-2006, que reposaba en la unidad de archivo de la Consultaría Jurídica, y el cual le fue asignado por esta Consultoría Jurídica, mediante nota de asignación, en fecha 12 de julio de 2011. ahora [sic] bien, por cuanto el hecho que la motiva evidencia el incumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 102, el cual señala que será causas justificadas de despido, los siguientes hechos del trabajador:

(...) g) ‘Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las (...) herramientas y útiles de trabajo...’

En este sentido, de la presente notificación podrá formular los alegatos que considere en su defensa, dentro de los quince (15) días siguientes a la recepción de la misma.

Finalmente, se le hace un llamado a los fines de que conductas como las hoy sancionadas no se vuelvan repetir en lo sucesivo, y se logre una necesaria reflexión sobre las consecuencias futuras que puedan conllevar por no contar con el referido expediente administrativo.

LIZBETH HERNÁNDEZ
CONSULTORA JURÍDICA”
[Mayúsculas y resaltado del original].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Por cuanto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, es menester destacar que por sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En reiteradas oportunidades ha afirmado esa Sala que la tramitación seguida no reviste, en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo, a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; procediendo entonces, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Concluyó así la referida Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad preliminar de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata la medida cautelar de amparo requerida; y, en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se pronuncie sobre lo atinente a la caducidad de la acción, y de ser el caso, la admisión definitiva del recurso. (Vid. Sentencia Nº 408 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2010, caso: Norys Del Carmen Carrasquero De Pulgar).
En virtud de las anteriores consideraciones, es oportuno señalar que la referida Sala, a través de sentencia Nº 01050, de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luís Germán Marcano contra la Contraloría General de la República, se pronunció con respecto al criterio sostenido en la decisión antes señalada -caso: Marvin Enrique Sierra Velasco-, reasumiendo la aplicación del mismo, señalando que:
“De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”.

De la competencia.
Señalado lo anterior, corresponde ahora a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos.
A tal efecto, es preciso señalar, que la competencia para conocer del recurso de nulidad y del amparo cautelar ejercidos conjuntamente, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal. En tal sentido, se observa lo siguiente:
En el caso de autos se ha interpuesto una demanda de nulidad contra un acto emanado de la Consultoría Jurídica de la Fundación Misión Hábitat, órgano descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, con personalidad jurídica y patrimonio propio, según Acta Constitutiva publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.415, de fecha 7 de abril de 2006, previa autorización emanada del Presidente de la República según Decreto Nº 4.230 de fecha 23 de enero de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.367, de fecha 27 de enero del 2006.
Conforme a las anteriores premisas, y siendo la competencia por la materia de estricto orden público, considera necesario esta Corte hacer referencia acerca de la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo para conocer de controversias como la presente, esto es, entre una Fundación y un empleado al servicio de la misma, y en tal sentido resulta oportuno establecer la naturaleza jurídica de las Fundaciones, con el objeto de establecer si las relaciones que mantienen con su personal se rigen por las normas de derecho del Trabajo o en su defecto las normas de Derecho Administrativo Funcionarial [Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 8 de abril de 2008 (caso: Yoleise Noemí Laprea Emperador Vs. Fundación para el Transporte Popular en el Estado Miranda (FUNTRAPEM)].
Así las cosas, se tiene que las fundaciones son personas jurídicas constituidas mediante la afectación de un patrimonio al cumplimiento de una finalidad de interés público, es decir, constituyen un conjunto de bienes destinados en forma permanente a un fin lícito que puede ser artístico, científico, literario, benéfico o social (artículo 20 del Código Civil).
Las fundaciones se constituyen mediante un negocio jurídico de Derecho Privado de carácter unilateral, que es el acto de constitución, el cual puede ser adoptado tanto por personas naturales como por personas jurídicas, de Derecho Privado o de Derecho Público, estatales o no estatales [Cfr. Sentencia de la Sala Plena de este Alto Tribunal Número 25 del 1 de marzo de 2007, caso: “Dina Rosillo”].
Ahora bien, advierte este Órgano Colegiado que fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.415 de fecha 7 de abril de 2006, Acta Constitutiva Estatutaria de la Fundación Misión Hábitat, donde se establece en su artículo 1º que “La Fundación se denominará ‘MISIÓN HABITAT’, con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio para la Vivienda y Hábitat. Será con este nombre que declarará sus actividades y distinguirá su correspondencia, membretes, recibos, cuentas bancarias y demás documentos, pudiendo utilizar siglas distintivas y/o logotipos. […]”, norma que evidencia que la mencionada Fundación tiene patrimonio propio, así como también recibe ingresos parafiscales [Mayúsculas y negrillas del original].
De igual forma, se observa que en el artículo 34 del Acta Constitutiva Estatutaria de la Fundación Misión Hábitat, se establece que “Todo lo no previsto en estos Estatutos, se regirá por las disposiciones de la ley Orgánica de la Administración Pública, las disposiciones del Decreto No. 677 contentivo de las Normas sobre las Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el Control de los Aportes Públicos a las Instituciones Privadas Similares, el Código Civil y las demás normas aplicables”.
En este sentido, se advierte que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Número 5.890 de fecha 31 de julio de 2008, establece en su artículo 109 lo siguiente:
“Son fundaciones del Estado aquellas cuyo patrimonio esté afectado a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere el presente esta Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento”

A mayor abundamiento, resulta de utilidad para analizar el régimen jurídico aplicable al presente caso, y a tal respecto prevé en su artículo 114 lo siguiente:
“Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria” [Resaltado de esta Corte].

De lo anteriormente expuesto y del estudio individual del expediente, se observa, que la Fundación Misión Hábitat, tiene naturaleza de Fundación Estatal con forma de derecho privado, sin que se evidencie que los empleados ostenten la condición de funcionarios públicos, razón por la cual las controversias que surjan entre éstos y la Fundación deberán ser dirimidas a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo y no de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Determinado lo anterior, y siendo el derecho a ser juzgado por el Juez natural, un derecho humano básico que se encuentra dentro de los elementos que constituyen el debido proceso, esta Corte considera necesario traer a colación el artículo 49 de la vigente Constitución establece en su numeral 4º lo siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
[...Omissis...]
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto […]”. [Corchetes de esta Corte].

En lo que respecta a esta garantía, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 144 de fecha 24 de marzo de 2000 estableció lo siguiente:
“[…] Esta garantía judicial es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público.

Por lo anterior, si un juez civil decidiere un problema agrario, porque en un conflicto entre jueces, el superior se lo asignó al juez civil, tal determinación transgredería la garantía del debido proceso a las partes, así la decisión provenga de una de las Salas de nuestro máximo Tribunal, y así las partes no reclamaran […]”.

Así pues, la garantía del juez natural implica que sea el juez predeterminado por la Ley el llamado a decidir sobre el mérito de la causa, pues constituye una máxima del Derecho Procesal que la competencia es un presupuesto de la sentencia y no del proceso, y para ello deben atenderse a los criterios tradicionales de materia, territorio y cuantía que fijan las leyes procesales para su correcta determinación.
En la sentencia supra citada, también se señalaron los requisitos para que pueda considerarse Juez natural, enumerándolos de la siguiente manera:
“En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar […]” [Resaltado de esta Corte].

Señalado lo anterior y con el propósito de fijar en el presente caso cual es el Órgano Jurisdiccional competente, y con ello determinar si el pronunciamiento del Juzgado a quo es válido o no –garantía del Juez natural-, debe considerarse que las fundaciones del Estado son entes insertos en la estructura administrativa del Estado, con un régimen preponderante de Derecho Privado. De allí que se hace necesario acudir al análisis de la relación jurídica en concreto que se quiera regular para establecer el conjunto normativo aplicable, esto es, si se rige por normas estatutarias o normas de Derecho común.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa en un caso similar al de marras, de fecha 8 de abril de 2008 [caso: Yoleise Noemí Laprea Emperador vs Fundación para el Transporte Popular en el Estado Miranda (FUNTRAPEM)] estableció:
“[…] a los fines de establecer la relación que existía entre la accionante y la Fundación demandada, se [observó] de las actas que conforman el expediente y en especial de la copia fotostática del documento constitutivo (folios 109 al 114), que ésta fue creada por el Gobernador del Estado Miranda, con el objeto de ‘prestar el servicio de transporte de pasajeros entre Los Teques-Caracas y viceversa, constituyendo una ruta popular, con un pasaje económico para los usuarios y preferencial para los estudiantes’, y cuya naturaleza jurídica es la de ser una ‘institución sin fines de lucro y dotada de personalidad jurídica, patrimonio propio, con autonomía y capacidad para realizar toda clase de actos tendientes a prestar ayuda social a la colectividad mirandina, en cuanto se refiera al servicio de transporte colectivo’.

No obstante, en el acta constitutiva de la Fundación para el Transporte Popular en el Estado Miranda (FUNTRAPEM), no se dispuso norma alguna que regulara la naturaleza de la relación de empleo del personal que labora en ella, lo cual excluye la posibilidad de que los integrantes de su personal tengan el carácter de funcionarios públicos.

En este sentido, debe en [esa] oportunidad reiterarse el criterio expuesto por [esa] Sala, en decisión N° 05229 de fecha 27 de julio de 2005 (caso: José Antonio Alvarado), en la cual se indicó:

‘Así las cosas, vista la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), [esa] Sala Político-Administrativa considera por regla general, que es la Ley Orgánica del Trabajo la normativa que rige las relaciones de trabajo entre los entes descentralizados nacionales y sus trabajadores.

No obstante, cabe la posibilidad de que en el acto de creación de dichos organismos se disponga un régimen distinto por voluntad de la autoridad competente para ello; en este caso, será necesario establecer expresamente el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, así como las condiciones especiales (Estatuto Especial de Función Pública) o generales (Ley del Estatuto de la Función Pública) que regirán la relación de servicio.

Así, versando la controversia sobre el despido de un trabajador de una entidad descentralizada nacional, cuyo acto de creación, así como el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, los cuales corren insertos a los folios 26-37 y 183-193 del expediente; no otorgan expresamente el carácter de funcionarios públicos a sus empleados, concluye la Sala que la competencia para conocer del caso bajo examen corresponde a los tribunales laborales, entendiendo, claro está, que independientemente de la calificación de demanda de ‘nulidad por ilegalidad’ que le dio el demandante, la presente causa está referida a un reclamo de estabilidad laboral, reenganche y pago de salarios caídos. Así [lo declaró]’

Atendiendo a lo indicado en la decisión parcialmente transcrita, y visto que la accionante se desempeñaba con el cargo de Jefe de la Unidad Estadística y Producción, para el momento en el cual presentó su renuncia el 11 de noviembre de 2004, estima la Sala que no puede considerarse como funcionaria pública, toda vez que no se señala de manera expresa en el Acta Constitutiva de la Fundación, que el personal adscrito a ese ente descentralizado estadal tenga tal condición.

En consecuencia, se [declaró] que corresponde al Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la competencia para conocer de los autos, tribunal que deberá analizar, conforme a las actas cursantes en autos, si procede su remisión al tribunal de juicio respectivo.” [Corchetes de esta Corte].
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito se colige que el competente para conocer de casos como el de autos es el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana que resulte asignado luego de la respectiva distribución, en virtud de que según lo señalado por la Sala en la ut supra mencionada sentencia dichos trabajadores no pueden considerarse como funcionarios públicos “toda vez que no se [señalaba] de manera expresa en el Acta Constitutiva de la Fundación, que el personal adscrito a ese ente descentralizado estadal tenga tal condición”.
Sumado a lo anterior, no debe esta Corte pasar por alto que mediante decisión Nº 1171 de fecha 14 de julio de 2008, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, reexaminando el tema de los empleados de las fundaciones, con ocasión a una solicitud de revisión de un fallo, arribó a la siguiente conclusión:
“Ahora bien, respecto del régimen aplicable a las fundaciones estatales, resulta indubitable a que, a la luz de las prescripciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública, éstas se rigen por las normas de Derecho común, con excepción de aquellas especificidades que incorporó para su constitución el legislador. Tal aserto surge de lo plasmado en el artículo 112 de la Ley Orgánica mencionada, por el cual:

‘Las Fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley’.

Como se aprecia de la redacción de la norma, no fue la intención del legislador establecer un régimen exclusivo de Derecho Público para las fundaciones públicas (o del Estado, en términos de la ley), sino fijar algunas particularidades para su creación de forma expresa en el texto de la Ley Orgánica de la Administración Pública y dejar otros aspectos a la regulación propia de este tipo de personas jurídicas contenidas en el Código Civil y en otras leyes.
[...Omissis...]

Así, en el caso particular, se presenta lo relativo al régimen jurídico de su personal. Mientras que la jurisprudencia de esta Sala se había inclinado por afirmar que las relaciones que mantienen las fundaciones del Estado con su personal están regidas por la Ley del Estatuto de la Función de la Pública, por una interpretación extensiva del ámbito subjetivo de aplicación de la mencionada ley (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 1.361, del 4 de julio de 2006, caso: ‘Orangel Fuentes Salazar’), se impone, desde una perspectiva extraprocesal, el reexamen de tal posición para armonizar el régimen jurídico aplicable al personal que labora en tales entes conforme a su naturaleza jurídica y, desde una perspectiva intraprocesal, fijar cuales son las normas procesales aplicables a las controversias que se susciten en este campo, con el propósito de salvaguardar el derecho al juez natural que postula el artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

[...Omissis...]

En tal sentido, considera [esa] Sala Constitucional que las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor -sea ésta intelectual o manual- , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley.
[...Omissis...]

La Sala insiste en afirmar que mal puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos o que éstos en forma alguna presten una función pública, pues ello supondría dotarlos de un status no previsto por los actos de creación o actos fundacionales de la persona jurídica y, en consecuencia, reconocerles un conjunto de derechos, obligaciones y situaciones de servicio, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que son incompatibles con la naturaleza jurídica de la persona que funge como patrono.

[...Omissis...]

A partir del precedente citado, cuyos fundamentos jurídicos considera esta Sala como válidos con el propósito de uniformar el tratamiento procesal del asunto, se concluye que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Estado y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia.

Por otra parte, también desde el ámbito procesal, la incidencia de los intereses patrimoniales en juego como criterio que justifique la aplicación de normas estatutarias funcionariales tampoco tiene asidero jurídico sustentable, pues las fundaciones tienen un patrimonio propio que no está directamente vinculado al patrimonio del sujeto público o sujetos públicos que fungen como fundadores. En el caso de las fundaciones de origen estatal no puede afirmarse que se trata de una simple afectación o separación del presupuesto público porque, estructuralmente, las fundaciones tienen un patrimonio propio que administran para sus fines, que se puede incrementar con liberalidades de diverso origen. Empero, la jurisprudencia de esta Sala ha sido conteste en afirmar que los intereses de la República u otras entidades político-territoriales en las fundaciones, cuando éstas forman parte de un litigio son de carácter indirecto, razón que justifica procesalmente la intervención del representante judicial de la República, del estado o del municipio, según sea el caso (Al respecto, véase sentencia de esta Sala N° 1.240 del 24 de octubre de 2000, caso: ‘Nohelia Coromoto Sánchez Brett’).

Fijadas las anteriores premisas, en el caso bajo examen la Sala observa que el tratamiento procesal dado a la mencionada causa debió ajustarse a las reglas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto en los aspectos sustantivos aplicables a la relación jurídica previa como en el trámite procesal para la resolución de la controversia, pues al tratarse de una demanda dirigida contra un ente integrado a la Administración Descentralizada Funcionalmente, rige para sus trabajadores las normas laborales contenidas en dichos textos legislativos.

[...Omissis...]

De allí que, en atención al eminente carácter de orden público que revisten las normas sobre competencia procesal, la Sala considera que mal podían los tribunales competentes en materia contencioso administrativa tramitar y decidir la pretensión sometida a su conocimiento, pues la querellante no ostenta la condición de funcionaria pública, siendo competentes por la materia los tribunales laborales para conocer del conflicto suscitado con ocasión de la terminación de la relación de trabajo mantenida entre la ciudadana Minerva Haydee Calatrava Villarrollo y la Fundación Salud del Estado Monagas (FUNDASALUD)”. [Corchetes y resaltado de esta Corte]

Siendo esto así, y visto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció un nuevo tratamiento para las controversias suscitadas entre los empleados y las fundaciones para las cuales presten servicio, cambia la competencia para conocer de la presente. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1402, dictada en fecha 1º de agosto de 2008, caso: Hugo Antonio González].
Asimismo, aprecia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 11 de mayo de 2009, la Sala Especial Segunda de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: “Thays Venero vs Fundación para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología del Estado Bolívar (FUNDACITE BOLIVAR)”, expresó lo siguiente:
“Así, revisado como ha sido el Decreto de creación de la demandada, en concordancia con el texto normativo y la jurisprudencia citados se desprende que, aún cuando la parte demandada es una Ffundación [sic] del Estado, sus empleados no son funcionarios públicos, ni sus relaciones de trabajo se amparan por la normativa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que se trata de instituciones de derecho privado cuyas relaciones laborales se rigen por la legislación laboral ordinaria. En consecuencia, en el caso de las demandas ejercidas por conceptos laborales contra las Fundaciones del Estado y, en el caso específico, contra la Fundación para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología del Estado Bolívar (FUNDACITE BOLÍVAR), su conocimiento y decisión corresponde a los tribunales del trabajo.

Siendo que en el presente caso se trata de una demanda por conceptos laborales ejercida contra la Fundación para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología del Estado Bolívar (FUNDACITE BOLÍVAR), [esa] Sala Especial Segunda de la Sala Plena acoge los criterios anteriormente citados y, de conformidad con las normas igualmente señaladas, declara que las relaciones laborales de la referida Fundación con sus trabajadores se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo; y de conformidad con el numeral 4 del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los conflictos que surjan con ocasión de las mismas son competencia de los tribunales del trabajo.
En consecuencia, el tribunal competente para decidir la demanda interpuesta por las representantes judiciales de la ciudadana Thays Venero, antes identificada, contra la Fundación para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología del Estado Bolívar (FUNDACITE BOLIVAR), es el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz. […]” [Corchetes y resaltado de esta Corte].

De lo anterior se colige que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia se acogió al criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1171 de fecha 14 de julio de 2008 -antes citada-, y a su vez expresó que aun siendo una Fundación del Estado, sus empleados no pueden ser considerados funcionarios públicos, ni las relaciones de trabajo se regirán por la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino por la Ley Orgánica del Trabajo, por ende serían competentes para conocer las controversias suscitadas en estos casos, los tribunales del trabajo.
Por tanto, queda descartada la existencia de cualquier tipo de afinidad de la pretensión incoada con la materia contencioso administrativa, ya que la misma, se recalca, constituye una reclamación entre personas de derecho común con ocasión de una relación de índole netamente privado, como lo es la materia laboral, razón por la cual esta Corte declara que la jurisdicción laboral ordinaria es la competente para conocer de la presente causa, careciendo en consecuencia esta jurisdicción contencioso administrativa de competencia material para conocer del recuro interpuesto. Así se declara.
De acuerdo a lo antes expuesto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara INCOMPETENTE para conocer del presente asunto. En consecuencia, esta Órgano Jurisdiccional DECLINA la competencia por las razones antes expuestas en el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ORDENA remitir el presente expediente, al Juzgado Distribuidor. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es INCOMPETENTE, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Humberto José Becerra Soler, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MINA JOHANA QUIROGA CAÑAS, y esta última actuando en su propio nombre y representación, contra la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.
2.- DECLINA la competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesto en los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
3.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de distribuidor.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente y déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-G-2012-000563
ASV/77

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental