TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000321
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El 25 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 079-11 de fecha 24 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso por abstención o en carencia, interpuesto por el abogado Daniel Espinoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.139, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, titular de la cédula de identidad Nº V-24.108.453, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2011, por la abogada Mariangela Hamana Valera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.826, actuando con el carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, contra la sentencia proferida por el aludido Superior en fecha 31 de enero de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso por abstención o en carencia incoado por la recurrente.

En fecha 28 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la notificación de las partes y del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta y a tal efecto, conforme al artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En esta misma fecha se libraron oficios de notificación correspondientes.

En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejo constancia del envío de la comisión bajo el oficio Nº CSCA-2011-2119 al Juez Distribuidor de Municipio indicado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el 26 de abril de 2011.

En fecha 22 de noviembre de 2011, fue recibido el oficio Nº 506-11, de fecha 6 de octubre de 2011 emanado del Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta remitiendo las resultas de la comisión librada, por esta Corte en fecha 28 de marzo de 2011.
En fecha 13 de diciembre de 2011, el abogado Alejandro Canónico, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.038, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de diciembre de 2011, inició el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, lapso este que feneció el 16 de enero de 2012.

En fecha 17 de enero de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 19 de enero de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA

Mediante escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2010, el abogado Daniel Espinoza Carvajal, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Amparo García de Baena, antes identificados, interpuso recurso por abstención o carencia, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se refieren:

Alegó que “[e]n el mes de agosto del año 2008, [su] poderdante planteó denuncia ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Mariño de [ese] Estado [Nueva Esparta] (…), donde solicitaba a dicho ente realizara medición a un local del cual es propietaria en la calle Igualdad de Porlamar y al de su vecino (Pollos Cheinas); puesto que este último en realización de una construcción permisada por esa dirección, construyó una pared la cual se encuentra encima de su techo, restándole así, metraje a su propiedad e impidiéndole a [su] representada llevar a feliz término la construcción que tenía planeada, permisada y comenzada a ejecutar, en la planta alta de su propiedad (…)” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Agregó que “(…) luego de citado el vecino de [su] representada y realizadas múltiples inspecciones, en fecha 23.09.2008 (sic) la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Mariño de [ese] Estado, produjo RESOLUCIÓN 08, donde además de imponer multa a Pollos Cheinas por exceder su construcción la permisología dada, se determin[ó] que dicha construcción afecta el inmueble de [su] representada; estableciendo también en el punto 3.- del RESUELVE, que: ‘los trámites para la demolición se iniciarán dentro de los siete (07) días siguientes a la notificación de la presente resolución’ (…).” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Adujo que “[l]a notificación al vecino de [su] representada de la RESOLUCIÓN Nro. 08 no se produjo expresamente (…), pero consta en el expediente administrativo, que el mismo fue citado antes y después de producida la resolución (…) y además también consta que el mismo en fecha 29.09.2008 (sic), dirigió escrito a la Dirección Municipal de Infraestructura (Dirección de Ingeniería Municipal), a los fines de mostrar disconformidad con la resolución dictada, con lo cual queda palmariamente demostrado que el mismo estaba al tanto de todo (…).” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Igualmente señaló que “(…) consta en el expediente administrativo que cursa ante la Dirección Municipal de Infraestructura (Dirección de Ingeniería Municipal), que múltiples fueron los intentos por llegar a acuerdos con el vecino de [su] representada, y en ello es que ha transcurrido el tiempo hasta ahora, pero adicionalmente ya es evidente que el mismo no pretende un acuerdo sino antes bien retardar la ejecución de la resolución; y ante ello el ente municipal muestra una conducta laxa e indiferente, ya que en ejercicio de sus facultades debió ejecutar su resolución y en consecuencia demoler la construcción ilegal de [su] vecino.” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Relató que “(…) el ente municipal decidió realizar nuevas inspecciones, entre otras, las realizadas por la Sindicatura Municipal, la cual hizo a los fines de valorar la legalidad del procedimiento administrativo y emitir un dictamen (…) en el que expresa que el mismo se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia se debe proceder a la demolición; visto lo cual en fecha 24.08.2009 (sic) la Dirección Municipal de Infraestructura dictó un nuevo acto administrativo donde ordena nuevamente la demolición, esta vez otorgándole treinta (30) días a los obligados, pero con ello tampoco cumplieron y sigue siendo laxa e indiferente la actuación del ente municipal, que tampoco demuele (…).”[Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Arguyó que hasta la fecha de interposición del presente recurso “ni [su] vecino de manera voluntaria acata las órdenes de demolición dictadas ni la Dirección Municipal de Infraestructura (Dirección de Ingeniería Municipal) hace lo propio; es decir siguen violentados los derechos de [su] representada tanto por su vecino como por el órgano llamado a hacer valer sus derechos, ergo: la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO y la Dirección de Ingeniería Municipal pues ante la omisión de [su] vecino tampoco hace cumplir su orden.” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Aunado a ello, explicó que acudió ante el ciudadano Alcalde para que ordenara la ejecución de la resolución dictada por la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal, y señaló que este tampoco la ha hecho cumplir.

Que “(…) [a]l vecino de [su] representada al parecer le fue otorgado permiso para continuar su obra, lo cual además de que resulta contradictorio con lo dispuesto con la RESOLUCIÓN Nro. 08, demuestra fehacientemente la parcialidad con que actúa la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Mariño de [ese] Estado [Nueva Esparta].” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Indicó que “[l]a conducta omisiva desplegada tanto por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Mariño, como por la Dirección de Ingeniería Municipal de dicho municipio (…)” es la que motiva el presente recurso por abstención o en carencia “(…) pues los mismos se hallan en ABSTENCIÓN, es decir, frente a una carga expresamente establecida en una norma de rango legal, la cual contiene una obligación para ellos, con rasgos de absoluta imperatividad taxativa, los prenombrados optan por no hacer nada.” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Ello así, señaló que “(…) dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la ejecución forzosa, de oficio, de los actos administrativos por ella dictados, la cual debe ser concordada con el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y los artículos 18 y 19 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, donde se impone a dichos funcionarios la obligación de demoler parte de la obra del vecino de [su] representada, realizada no sólo en contravención al permiso que le fuere otorgado sino también en violación al Derecho de Propiedad de [su] representada (…).”[Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Así pues, por consiguiente solicitó que se “[d]eclare la procedencia del Recurso por Abstención o Carencia, contra la omisión o falta de actuación asumida por la Alcaldía del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta; y en consecuencia, (…) [se] [r]establezca la situación jurídica infringida y coloque en sus derechos a [su] representada; a cuyos fines se requiere ordene, la demolición de la ilegal construcción de [su] vecino en los términos expuestos en la RESOLUCIÓN Nro. 8 y su RATIFICACIÓN de fecha 24.08.2009 (sic) (…) [y] que la parte demandada sea condenada a pagar las costas y costos procesales prudencialmente calculados en la cantidad del 10% respecto de la estimación del presente recurso, que ponderadamente lo [hizo] en la cantidad de TRESCIENTOS MIL [Bolívares] (Bs. 300.000,00).” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaró con lugar el recurso por abstención o en carencia incoado, con fundamento en lo siguiente:

“IV.- PUNTO PREVIO: DE LA CADUCIDAD DEL RECURSO INVOCADA POR LA RECURRIDA.-

Tal como lo ha solicitado la Síndica Procuradora Municipal en su escrito de fecha 25-5-2010, pasa este Juzgado Superior a decidir el presente punto previo sobre la revisión de la caducidad del recurso propuesto por la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, dado que en el caso de que se verifique opera la inadmisibilidad del mismo y al efecto se observa:

En efecto, el criterio jurisprudencial contenido en el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 3-3-2010 e invocado por la representación municipal, en el cual se confirmó la procedencia del lapso de seis (6) meses contemplado en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.942 de fecha 20-5-2004, para verificar la tempestividad del ejercicio del recurso por abstención, resulta igualmente aplicable al caso que nos ocupa. Sin embargo, el Tribunal debe examinar las situaciones que se produjeron en el desarrollo del procedimiento administrativo abierto por el órgano municipal en virtud del nuevo paradigma creado por la doctrina de la Sala Constitucional en el sentido que el recurso por abstención no sólo procede para obtener el cumplimiento de una obligación concreta prevista en la ley, sino también cuando se trata de una obligación genérica, en virtud de la obligación que tienen todos los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a las peticiones de los ciudadanos, establecida en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis…

En consecuencia, la disposición legal transcrita a la luz del aparte 5 del artículo 19, de la misma Ley que contiene como causal de inadmisibilidad el supuesto de la evidente caducidad de la acción o recurso interpuesto, resulta aplicable al presente caso e implica la revisión del lapso de seis (6) meses.

Al efecto se observa que la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA ha interpuesto en fecha 22-3-2010, recurso por abstención o en carencia contra la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, alegando no sólo la conducta omisa de la Dirección de Infraestructura que no ha ejecutado el acto administrativo por ella dictado en fecha 23-9-2008, sino también la inacción que deviene del ciudadano Alcalde del referido Municipio, a quien le fue solicitado por su apoderado judicial mediante comunicación dirigida en fecha 3-2-2010 y recibida por su despacho en fecha 5-2-2010 (folio 110 y vuelto del expediente), para que pusiera fin a una serie de presuntas irregularidades y violaciones de derechos provenientes de funcionarios de la Dirección de Infraestructura que no dieron cumplimiento a la orden de demolición de una construcción que se había realizado en contravención al permiso otorgado a POLLOS CHEINA’S II, C.A., comunicación ésta que el mencionado Alcalde no respondió, ni materializó a través de actuación alguna de su parte, de acuerdo al artículo 89 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal que le fue invocado por el referido apoderado judicial de la actual recurrente, desde esa fecha en que se recibió en su oficina, hasta el momento en que se interpuso el recurso, 22-3-2010.
En este sentido, cabe resaltar que al establecer el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la obligación a todo funcionario de dar respuesta oportuna y adecuada a las solicitudes formuladas por los ciudadanos, y encontrándose previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, igualmente la obligación de responder dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la petición efectuada, considera este Juzgado Superior pertinente que se tome en cuenta el vencimiento de dicho lapso para el ejercicio del recurso por abstención o en carencia, ya que si no transcurre el mismo, no opera el silencio administrativo determinante para el cómputo de los seis (6) meses ‘in commento’, máxime cuando ya no es pacífico ni reiterado el criterio por el cual se sostenía que la actividad u obligación, exigida por el administrado, debía ser concreta y no genérica a los fines de la procedencia del mencionado recurso.
Con relación a la naturaleza de la obligación omitida o incumplida, la sentencia N° 547 del 6 -4- 2004, recaída en el caso Ana Beatriz Madrid Angelvis, dispuso lo siguiente

‘...En efecto no se considera que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un deber genérico. En primer lugar, porque toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr., por escrito) o material (vgr., actuación física) y sin perjuicio también de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.

En segundo lugar, porque aun en el supuesto de que distintos sujetos de derecho-en (sic) este caso órganos administrativos- concurren a ser sujetos pasivos de una misma obligación- en el caso de autos el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta- dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa (sic), por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar, porque bajo el imperio de de (sic.) 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta Sala y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica.

…Omissis…

Las anteriores consideraciones llevan a la consideración de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede- y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica...’(Resaltado de la Sala).

Así las cosas, actualmente la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cúspide rectora de esta jurisdicción, ha superado el paradigma que sustentaba este tipo de acciones conducentes a obtener un pronunciamiento escrito o una actividad omitida o incumplida por parte de la Administración Pública, independientemente que se tratara de una obligación específica o de una genérica, como se determina en la sentencia N° 00179 del 11 -2- 2009, recaída en el Caso Nelson Vinicio Chacín Fernández.

De allí que, en la actualidad, a diferencia de lo expuesto por la Síndica Procuradora Municipal en su escrito de fecha 25-5-2010 a título de contestación, resulta procedente el ejercicio de este medio recursivo para obtener tutela de cualquier incumplimiento u omisión de obligaciones, deberes o actividades de la Administración Pública, sin que sea procedente distinguir entre las denominadas obligaciones genéricas o aquellas que han sido definidas por la Doctrina Administrativa como específicas. ASÍ SE ESTABLECE.

Retomando entonces la necesidad de establecer previamente si ha operado o no el silencio administrativo para el cómputo del lapso de los seis (6) meses referidos al recurso por abstención, se observa que el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que es una ley preconstitucional a la Carta Fundamental de 1999, dispone que toda persona podrá dirigir instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa, quienes deberán resolverlas ‘o bien declarar, los motivos que tuvieren para no hacerlo’ en armonía y sin contradicción con lo consagrado en la Carta Magna vigente de 1999 y el artículo 5, eiusdem establece que ‘a falta de disposición expresa toda petición, representación o solicitud de naturaleza administrativa dirigida por los particulares a los órganos de la administración pública y que no requiera sustanciación, deberá ser resuelta dentro de los veinte (20) días siguientes a su presentación o a la fecha posterior en la que el interesado hubiere cumplido los requisitos legales exigidos. La administración informará al interesado por escrito, y dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, la omisión o incumplimiento por este de algún requisito’. (Resaltado del Tribunal).

Asimismo, el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública del 15-7-2008, ley post-constitucional a la Carta Fundamental de 1999, señala que: ‘las funcionarias y funcionarios de la administración Pública tienen la obligación de recibir y atender, sin excepción, las peticiones o solicitudes que les formulen las personas, por cualquier medio escrito, oral, telefónico, electrónico o informático; así como de responder oportuna y adecuadamente tales solicitudes, independientemente del derecho que tienen las personas de ejercer recursos administrativos o judiciales correspondientes, de conformidad con la ley. En caso de que una funcionaria o funcionario público se abstenga de recibir peticiones o solicitudes de las personas, o no d[é] adecuada y oportuna respuesta a las mismas, serán sancionados de conformidad con la ley’.

Concatenando entonces, el contenido de las disposiciones legales precedentes con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desde el día 5-2-2010, fecha en que el ciudadano Alcalde del Municipio Santiago Mariño recibió en su despacho la comunicación de fecha 3-2-2010, hasta el día 22-3-2010, ya habían transcurrido en exceso los veinte (20) días en que el mencionado funcionario, en su carácter de máximo jerarca y autoridad administrativa del Municipio debía dar respuesta a la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA.

En consecuencia, por el hecho de que la Resolución N° 8 de fecha 23-9-2008, hubiera sido del conocimiento de la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, desde ese mismo mes, no puede contarse el plazo para verificar la caducidad en el presente caso respecto al ciudadano Alcalde del Municipio Mariño, habida cuenta que en otro contexto, este acto administrativo lejos de afectar a la recurrente, le beneficiaba porque su cumplimiento implicaba la destrucción de la obra civil que se había presuntamente levantado sobre el techo del inmueble de su propiedad. Por el contrario, lo que perjudicaba a la actual accionante era la omisión en que supuestamente había incurrido el órgano administrativo de no iniciar la ejecución forzosa del acto administrativo por él dictado y que supuestamente ya había causado estado, es decir, que se encontraba definitivamente firme en sede administrativa y no era recurrible en vía judicial, lo que a juicio de la propia Administración Municipal no se había producido, porque se requería del dictamen favorable de la Sindicatura Municipal, el cual se emitió el día 17-8-2009, librándose nueva notificación a los denunciados en fecha 24-8-2009, por parte del Director de Infraestructura Ingeniero MANUEL RIVERA, a objeto del cumplimiento voluntario de la orden previamente dictada y que pasó el tamiz de la revisión del Despacho de Sindicatura Municipal que revisó la legalidad y validez del procedimiento administrativo en referencia y concediéndoseles otra vez un lapso de treinta (30) días más para llevar a cabo la demolición de la obra civil por ellos construida.

Son precisamente, a criterio del apoderado judicial de la actual recurrente, todas estas dilaciones y retardos en el cumplimiento de la demolición decretada que conducen a su representada a dirigirse al ciudadano Alcalde e instar su pronunciamiento sobre el asunto de las supuestas violaciones e irregularidades observadas en el procedimiento administrativo o una actuación de su parte como máxima autoridad administrativa del Municipio, en atención a lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conducta omisa ésta que es objeto de análisis por este Juzgado Superior en virtud de haberse interpuesto contra ella el recurso por abstención que nos ocupa.

En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior considera que, habiéndose instado a la máxima autoridad y agotado como fue el procedimiento administrativo abierto a raíz de la denuncia de la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, inclusive revisado por la propia Síndica Procuradora Municipal, que la actual recurrente debía esperar la respuesta que al respecto le diera el ciudadano Alcalde o, en su defecto, la actuación que ordenara el cumplimiento forzoso a la Resolución firme en vía administrativa que dictara en fecha 23-9-2008, la Dirección de Infraestructura en acatamiento a los artículos 18, 62 y 63 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en general, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la recepción de la petición formulada por la actual recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes transcrito, y de no responder por escrito o a través de una actuación material, operara el silencio administrativo que equivale a la denegación de lo solicitado y que conlleva al ejercicio de las acciones judiciales correspondientes para obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por consiguiente se advierte que este lapso de veinte (20) días hábiles transcurrió desde el 6-2-2010, día hábil siguiente al 5-2-2010, fecha en que se recibió en el Despacho del Alcalde la solicitud formulada por el abogado DANIEL ABELARDO ESPINOZA CARVAJAL, actuando en nombre y representación de la actual recurrente, y venció el día 11-3-2010, excluyendo los días 15 y 16 de febrero correspondientes al carnaval que no fueron laborables para la Administración Pública, por lo que el lapso de seis (6) meses para el ejercicio del recurso debía contarse a partir del día hábil siguiente, es decir 12-3-2010, luego de haber operado el silencio administrativo denegatorio de lo solicitado, siendo que desde esta fecha hasta el día 22-3-2010, no se produjo la caducidad del recurso por abstención propuesto por la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, como fue invocada por la Síndica Procuradora Municipal. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, considera este Juzgado Superior que en el presente caso no ha operado la caducidad del recurso interpuesto por la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DE ESTE NUEVA ESPARTA, por lo que se declara improcedente la defensa que en tal sentido hizo la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Santiago Mariño, y por tanto se ratifica la admisión que se decretara por auto de fecha 6-4-2010, al ser admisible en cuanto ha lugar en derecho contra la supuesta omisión del Alcalde. ASÍ SE DECIDE.

…Omissis…

Aplicando entonces el criterio jurisprudencial precedente al caso que nos ocupa, este Tribunal observa que sustanciado como fue el procedimiento administrativo ante la Dirección de Infraestructura en sede municipal, a raíz de la denuncia interpuesta por la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA en el mes de agosto de 2008, lo cual no fue contradicho ni rechazado por la representación de la recurrida, quien se limitó exclusivamente a alegar la caducidad del recurso, se dictó Resolución Nº 8 de fecha 23-8-2008 [sic], emanada de su Directora Encargada, Ingeniera DAYANA CHENG VÁSQUEZ que fue aportada por la recurrente en copia certificada y además riela a los folios 4 y 5 del expediente administrativo cursante en Cuaderno Separado […].

…Omissis…

Posteriormente, la Síndica Procuradora Municipal, abogada MARÁNGELA [sic] HAMANA VALERA, efectuó recomendaciones al Ingeniero Manuel Rivera, Director de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño, mediante dictamen de fecha 17-8-2009, contenido en el oficio Nº SM-257-2.009, en virtud de la remisión de expediente contentivo de la denuncia que, por conflicto de linderos, formulara la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, en contra de la empresa POLLOS CHEINA’S II, C.A., y en respuesta al oficio Nº D.I./ O.R. 549, de fecha 23-6-2009, emanado del referido Despacho, donde se le solicita su opinión legal con relación a la ejecución de la Resolución Nº 08 de fecha 23-9-2008.

En el referido dictamen, dicha funcionaria argumenta que, como consecuencia de la denuncia formulada y las inspecciones realizadas por la Dirección de Infraestructura, se ordenó abrir y sustanciar el correspondiente expediente administrativo, en el cual constan las actuaciones relacionadas con las construcciones efectuadas en el inmueble propiedad de POLLOS CHEINA’S II, C.A., en la persona de su representada quien consignó escrito de descargos y donde se garantizó el derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la república [sic] Bolivariana de Venezuela y la legislación vigente, cumpliéndose y respetándose los extremos legales relativos al procedimiento administrativo desarrollado a los fines de dilucidar el conflicto de linderos; que vistas las inspecciones oculares conjuntas efectuadas por funcionarios adscritos a la Dirección de Infraestructura y a la Sindicatura Municipal, que constataron que el inmueble propiedad de Pollos Cheina’s afecta el inmueble contiguo y, consecuencialmente, viola el permiso de construcción clase ‘B’, numero [sic] 55 de fecha 28-8-2007, se determinó que si se perpetró la violación de los derechos de propiedad de la ciudadana María Amparo García de Baena, evidenciado esto en informes técnicos provenientes de la Dirección de Infraestructura, lo que sustenta la Resolución Nº 08 de fecha 23-9-2008, suscrita por dicha Dirección, recomendando así ejecutar la orden de demolición con la mayor prioridad e inmediatez, que implica la totalidad de la obra ejecutada por los ciudadanos JOSÉ LUIS SUÁREZ y BRÍGIDA HERNÁNDEZ, a nombre de la empresa Pollos Cheina’s II, al haber determinado la violación de los derechos de propiedad de la ciudadana María Amparo Baena [sic] (folios 107 y 108 del Cuaderno Principal y 29 al 31 del expediente administrativo).

Luego, el Ingeniero MANUEL RIVERA, en su carácter de Director Municipal de Infraestructura, se dirigió a los ciudadanos JOSÉ LUÍS [sic] HERNÁNDEZ y BRÍGIDA HERNÁNDEZ, representantes legales de POLLOS CHEINA’S II, C.A., mediante comunicación de fecha 24-8-2009, la cual fue recibida por el primero de los nombrados en fecha 1-8-2009 (vuelto de folio 9 del Cuaderno Principal).

En la referida comunicación, enviada después que la Síndica Procuradora Municipal emite su opinión legal sobre el asunto, la Dirección de Infraestructura del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en los artículos 5,6 y 10 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por imperativo legal del artículo 56, ordinales 1 y 2, literal a) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y por mandato constitucional del artículo 178, ordinal 1 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 1, 2 y 5 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo [y] Construcciones en General, y en base a lo estatuido en los artículos 62 y 63 de la referida Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo [y] Construcciones en general, se le ordena a los prenombrados JOSÉ LUÍS HERNÁNDEZ y BRÍGIDA HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-10.200.060 y V-10.197.825, respectivamente, en su carácter de representantes legales de la referida empresa POLLOS CHEINA’S II, C. A., demoler la obra civil constituida por una franja que parte del frente por el lindero sur que da a la Calle Igualdad a todo lo largo de inmueble propiedad de POLLOS CHEINA’S II, C. A., en su lindero este en catorce metros con dieciocho centímetros lineales (14,18mts.) en un ancho de cinco centímetros (5,00ctyms.) partiendo del borde del friso de la pared de POLLOS CHEINA’S C. A., hacia el este en proyección horizontal y partiendo desde el nivel de techo de la planta baja y piso del primer nivel en proyección vertical hasta la altura de la construcción, concediéndosele el término de treinta (30) días calendarios consecutivos, a los fines de dar cumplimiento a la aludida demolición de la obra civil mencionada, en atención al artículo 18 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en general.

Asimismo, se dispone en la referida comunicación que de no darse cumplimiento a la demolición ordenada, se procederá de acuerdo al Capitulo IX de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en general, en concordancia con lo establecido en el artículo 109, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (folio 109 del Cuaderno Principal y 18 del expediente administrativo).

Ahora bien, en fecha 14-9-2009, el ciudadano JOSÉ LUÍS HERNÁNDEZ presenta escrito de disconformidad contra la aludida decisión, solicitando la deje sin efecto por desproporcionada y en virtud que se adoptó sin constatar la situación en el sitio, donde él demostró que respetó las leyes existentes y lo único que hizo fue seguir una pared de más de cincuenta años de construida que además era medianera.

Finalmente, el apoderado judicial de la recurrente, DANIEL ABELARDO ESPINOZA CARVAJAL formula solicitud en nombre de su representada en fecha 3-2-2010, al ciudadano Alcalde del Municipio Santiago Mariño, la cual fue recibida por su despacho en fecha 5-2-2010, para que de acuerdo a las facultades que le confiere el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ponga fin a las violaciones y extrañas actuaciones de los funcionarios de la Dirección de Infraestructura de ese Municipio y se ordene la ejecución de la Resolución ‘in commento’, advirtiéndole del ejercicio del recurso por abstención que ahora nos ocupa para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la cual hasta el momento en que propuso su acción, no fue respondida ni se realizó actividad alguna conducente a dar cumplimiento a la orden mencionada.

En efecto, de la revisión hecha al expediente administrativo, sólo se observa que al folio 2, consta informe de inspección levantado presuntamente en fecha 31-3-10, por el T.S.U. ERICK INDRIAGO, Analista, ya que no se observa firma aun cuando está sellado, el cual está dirigido al Ingeniero VÍCTOR CEDEÑO, quien es el Jefe de Sala de Inspección y Fiscalización, a los fines de informar sobre la verificación de lo que se iba a demoler en las paredes internas del local propiedad de la ciudadana María Amparo garcía [sic] de Baena, con ubicación en la calle Igualdad, entre calles Arismendi y Mariño, Municipio Mariño. Sin embargo, dicha inspección no se pudo realizar el día miércoles 31-3-10, porque los encargados del local le manifestaron que no podían pasar porque no se encontraban presentes los propietarios del inmueble y no tenían autorización para ello.

De manera que, esta es la única actividad administrativa desarrollada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, a través de funcionarios de la Dirección de Infraestructura que aparece desplegada luego de la referida notificación de fecha 24-8-2009, sin que pudiera practicarse la inspección correspondiente porque los encargados del local no permitieron el acceso de aquellos al inmueble.

De la revisión del expediente administrativo no consta actuación alguna proveniente del ciudadano Alcalde del Municipio Mariño, manifestada por escrito donde expresara a la solicitante MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA o a su apoderado judicial DANIEL ABELARDO ESPINOZA CARVAJAL su respuesta sobre las presuntas irregularidades o violaciones en que supuestamente habían incurrido los funcionarios de la referida Dirección que denunciara la actual recurrente a su máxima autoridad, la cual debió darse en forma oportuna, tal como ya fue señalado anteriormente dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su recepción, y adecuada con relación al pronunciamiento sobre la ejecución forzosa toda vez que de acuerdo al artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Alcalde tiene potestad de ordenar la demolición de la obras construidas en contravención a las normas, previo el cumplimiento del procedimiento administrativo establecido al respecto.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que la obligación de responder a la solicitud formulada por la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA en fecha 3-2-2010 y recibida en el Despacho correspondiente el día 5-2-2010, por el Alcalde del Municipio Mariño es genérica al estar comprendida en la previsión constitucional contenida en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que impone el deber supremo del Estado en garantizar oportuna y adecuada respuesta a los ciudadanos que dirigen peticiones a las autoridades públicas que lo [sic] representan, debiendo haberse producido dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su conocimiento a que se contrae el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo expuesto, igualmente considera el Tribunal, que con relación al pronunciamiento que debe hacer el Alcalde del Municipio Mariño, con respecto a la demolición propiamente dicha, que la Dirección de Infraestructura ya había indicado realizar, en la comunicación de fecha 24-8-2009 dirigida a los denunciados JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ y BRÍGIDA HERNÁNDEZ, se indica que está constituida por una franja que parte del frente, por el lindero sur, que da a la Calle Igualdad de la ciudad de Porlamar, a todo lo largo de inmueble propiedad de la sociedad mercantil POLLOS CHEINA’S II, C.A., en su lindero este en catorce metros con dieciocho centímetros lineales (14,18 m.), en un ancho de cinco centímetros (5,00 cm.) partiendo del borde del friso de la pared del referido inmueble de POLLOS CHEINA’S II, C. A., hacia el este en proyección horizontal y partiendo desde el nivel de techo de la planta baja y piso del primer nivel en proyección vertical hasta la altura de la construcción; se trata de una obligación concreta y precisa de la Ley, establecida en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que establece lo siguiente:

‘Los alcaldes o alcaldesas, previo el cumplimiento del procedimiento correspondiente garantizado el debido proceso, conforme con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y demás instrumentos jurídicos municipales, podrán, por sí o a través de los funcionarios del Municipio, ordenar la demolición de las obras construidas en contravención a las normas relativas a uso del suelo o la conservación, restauración o demolición de edificios en situación ruinosa (…)’.

En consecuencia, siendo ambas obligaciones ‘in commento” de índole genérica, por una parte, y específica, por la otra, y que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa sostienen el criterio que el recurso por abstención o en carencia, tiene por objeto obligar a la Administración a que resuelva, expresa y adecuadamente, ‘la solicitud planteada por el administrado en cumplimiento a la garantía constitucional de dar oportuna y adecuada respuesta a tal petición’ (SPA, sentencia del 23-09-2009), independientemente que se trate de una obligación genérica o específica, se impone para este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, DECLARAR CON LUGAR el recurso por abstención o en carencia ejercido por la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, ya identificada, a través de su apoderado judicial abogado DANIEL ABELARDO ESPINOZA CARVAJAL, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en responder la solicitud que formulara al ciudadano Alcalde en fecha 3-2-2010 y que este recibiera en su despacho el día 5-2-2010, por lo que se ordena que, en un lapso de treinta (30) días continuos siguientes a la oportunidad en que el presente fallo adquiera firmeza definitiva, emita pronunciamiento expreso por escrito sobre lo solicitado y la problemática expuesta por la recurrente en dicha comunicación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, referidas a la ejecución forzosa de la demolición de la obra civil ordenada en la Resolución N° 8 de fecha 23-9-2008, dictada por la Dirección de Infraestructura de ese Municipio y de confirmar todo lo ordenado en dicha Resolución, realizar las diligencias conducentes a su cumplimiento forzoso en el mencionado lapso, de la obra civil que será demolida y que en la comunicación de fecha 24-8-2009 indica que está constituida por una franja que parte del frente, por el lindero sur, que da a la Calle Igualdad de la ciudad de Porlamar, a todo lo largo de inmueble propiedad de la sociedad mercantil POLLOS CHEINA’S II, C.A., en su lindero este en catorce metros con dieciocho centímetros lineales (14,18 m.), en un ancho de cinco centímetros (5,00 cm.) partiendo del borde del friso de la pared del referido inmueble de POLLOS CHEINA’S II, C.A., hacia el este en proyección horizontal y partiendo desde el nivel de techo de la planta baja y piso del primer nivel en proyección vertical hasta la altura de la construcción. ASÍ SE DECIDE.” [Corchetes de esta Corte; Mayúsculas, Negrillas, Resaltado y Paréntesis del original]

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2011, el abogado Alejandro Canónico, identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio recurrido, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:

Denunció que la sentencia apelada incurrió en el vicio de suposición falsa por cuanto el iudex a quo en el fallo recurrido, al declarar con lugar el recurso, realizó una afirmación sobre las obligaciones del Alcalde del municipio recurrido “(…) contradictoria, ya que no puede ser al mismo tiempo una obligación genérica y específica, un mismo hecho o situación administrativa, y tampoco puede resultar irrelevante precisar tal conducta ya que a la hora de dictar el dispositivo del fallo se debe tener claridad en lo ordenado. Por lo que resulta a todas luces contradictoria la manifestación de la sentencia.”.

Agregó que la manifestación de la sentencia es “[t]an contradictoria como declarar con lugar la demanda, -ni siquiera parcialmente con lugar- ya que se interpuso la demanda en contra de dos supuestas conductas omisivas de dos funcionarios distintos (Director de Infraestructura y Alcalde) y al final sólo uno fue condenado (El Alcalde). [Corchetes de esta Corte].

Señaló que el Tribunal a quo no se pronunció “(…) sobre la viabilidad de interponer una demanda con una pretensión de abstención o carencia y que no se demande a un funcionario en particular, sino se demande al órgano institución (Alcaldía) (…)” es decir, “(…) sin identificar al demandado como un sujeto que no cumplió con una obligación a la cual estaba sometido (…)” así pues, concluyó que “(…) es por ello que se adoptó una conclusión errada.” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, arguyó que el caso se tramitó, sustanció y decidió ante la Dirección Municipal de Infraestructura del Municipio recurrido y que por cuanto no fue interpuesto recurso alguno contra el acto administrativo dictado, le correspondía al propio funcionario que lo dictó ejecutarlo según la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General aplicable. Ello así, consideró que “[e]l Alcalde del Municipio carece de competencia para ejecutar la decisión del Director Municipal de Infraestructura, ya que es éste funcionario el competente para decidir y por ende para ejecutar su decisión, de conformidad con la mencionada Ordenanza. Tampoco se puede interpretar que el Alcalde tenga competencia para ordenar demoliciones y ejecutarlas, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que en el Municipio Mariño la competencia la posee el Director de Infraestructura por Ordenanza, mucho más en el referido caso, donde todo el trámite se llevó por la mencionada Dirección Municipal.” [Corchetes de esta Corte].

Adicionalmente, argumentó que “(…) el hecho de dirigir una comunicación al Alcalde por parte del apoderado de la actora, en [ese] caso, representaba una estrategia procesal, en virtud de que por descuido de la demandante se le había vencido el lapso que la ley otorga para intentar cualquier acción judicial, y ello debió ser advertido por la sentenciadora de instancia.” Por consiguiente, aseveró que “(…) no puede atribuírsele responsabilidad específica al ciudadano Alcalde sobre la falta de ejecución de un acto dictado por otro funcionario de la administración pública municipal. Y por ende, resulta incongruente condenarlo por esa supuesta inactividad.”
Finalmente, adujo que para demandar por abstención de la conducta específica, cualquier legitimado debía interponer su acción hasta el 29 de abril de 2009, partiendo de la fecha en que fue dictado el acto, el 23 de septiembre de 2008 y fundamentada en criterio sostenido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 03-03-2010, en el expediente Nro. AP42-R-2009-000402, señaló que “(…) la demanda debió ser declarada inadmisible en virtud de verificarse la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 35.1 conjuntamente con el artículo 32.3, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”.

En consecuencia, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, nula la sentencia recurrida e inadmisible el recurso por abstención o en carencia interpuesto.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la competencia.

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.

Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, antes de pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 31 de enero de 2011, esta Corte estima necesario analizar la forma en que fue tramitada la acción interpuesta en Primera Instancia, para lo cual se debe realizar las siguientes consideraciones:

- Del Orden Público.

De la revisión efectuada a las actas contenidas en el expediente judicial de la presente causa, esta Corte observa que en fecha 22 de marzo de 2010 el abogado Daniel Espinoza Carvajal, antes identificado, interpuso recurso por abstención o en carencia, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Amparo García de Baena, contra la omisión o falta de actuación supuestamente asumida por la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta relativa a la solicitud de ejecución de orden de demolición contenida en Resolución Nº 08 de fecha 23 de septiembre de 2008 y su ratificación de fecha 24 de agosto de 2009 que realizó la recurrente ante el ciudadano Alcalde del referido Municipio, recurso que dio por recibido y que admitió el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 25 del mismo mes y año.

Asimismo, esta Alzada evidencia que el mencionado Juzgado en fecha 6 de abril de 2010, una vez admitido el recurso el 25 de marzo del mismo año, ordenó la notificación de la Fiscala Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para que emitiera su opinión que debía consignar hasta el vencimiento del plazo para presentar informes; la citación de la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; la notificación del Alcalde del mismo Municipio; y el emplazamiento de los terceros interesados mediante cartel a ser publicado en un diario de circulación regional.

A tal efecto, libró en la misma fecha los Oficios Números 167.10, 168.10 y 169.10 notificando de la admisión del presente recurso por abstención o en carencia a la Fiscala Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta y al Alcalde del mismo Municipio, respectivamente.

Así las cosas, el 27 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado Superior recurrido, dejó constancia de la citación practicada el mismo día a la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. Asimismo, en la misma fecha, dicho funcionario dejó constancia de la notificación practicada al Alcalde del referido Municipio.

En fecha 5 de mayo de 2010, el Alguacil del Tribunal a quo dejó constancia de la notificación realizada el 30 de abril del mismo año, a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui.

En fecha 6 de mayo de 2010 se libró el cartel de emplazamiento mencionado.

Finalmente, en fecha 11 de mayo de 2010, la representación de la parte actora consignó ejemplar del Diario Sol de Margarita de la misma fecha donde fue publicado el Cartel de Emplazamiento de Terceros Interesados en la presente causa.
Luego de la actuación anterior, riela en las actas del expediente judicial auto de recepción de fecha 25 de mayo de 2010, del escrito de contestación del recurso interpuesto, presentado por la Sindicatura Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

Ahora bien, al examinar los hechos acaecidos en el caso de marras, esta Corte observa que la denuncia que dio origen a la orden de demolición, fue realizada en el mes de agosto de 2008 por parte de la ciudadana María Amparo García de Baena ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, se fundamentó en la supuesta reducción del metraje del área del inmueble de la denunciante, en virtud de la construcción de una pared medianera por parte de uno de sus vecinos colindantes. Así pues, la denunciante solicitó a dicha Dirección Municipal que realizara una medición a su inmueble.

En este sentido, luego de que la mencionada Dirección realizara las inspecciones correspondientes, en fecha 23 de septiembre de 2008 dictó Resolución Número 8, mediante la cual estableció lo siguiente:

“CONSIDERANDO
Que los ciudadanos José Luis Suarez y Brígida Hernández, Titulares de las Cédulas de Identidad números V-10.200.060 y 10.197.825, respectivamente en representación de la Sociedad de Comercio Cheina’s Pollo II, C.A., son propietarios de un inmueble identificado como Local número 2 con un área de 78,69 metros cuadrados ubicado en la Calle Igualdad entre las Calles Arismendi y Mariño y/o Avenida Miranda de la Ciudad de Porlamar.
CONSIDERANDO
Que en el referido inmueble se ha edificado una obra civil que, según se evidencia de informe de fecha emanado de la Sala de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Infraestructura el cual se da por reproducido en su totalidad, dicha obra fue ejecutada en el lindero este de 14,18 metros por su frente en 8,50 metros con la Calle igualdad afectando el inmueble contiguo y consecuencialmente violando el permiso de construcción clase “B” número 55 de fecha 28 de Agosto de 2.007,
…Omissis…

RESUELVE

1.- Demoler en su totalidad la obra fue ejecutada por los ciudadanos José Luís Suarez y Brígida Hernández (…) en el lindero este de 14,18 metros por su frente en 8,50 metros con la Calle igualdad afectando el inmueble contiguo propiedad de la ciudadana María Amparo Baena (sic) en el área señalada como solapada en el informe referido (…).
2. Imponer Multa por la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.f..10.000,°°) (…).”.

Vista la resolución transcrita, esta Corte evidencia que la Dirección de Infraestructura de la que emana, constató que la obra realizada por los ciudadanos José Luis Suárez y Brígida Hernández, ahí identificados, en representación de la Sociedad de Comercio Cheina’s Pollo II, C.A., en inmueble identificado como Local número 2 con un área de 78,69 metros cuadrados ubicado en la Calle Igualdad entre las Calles Arismendi y Mariño y/o Avenida Miranda de la Ciudad de Porlamar, es violatoria del permiso de construcción clase “B” número 55, que le fue otorgado en fecha 28 de agosto de 2007 y afectó al inmueble contiguo. Por tanto, en virtud de la comprobada ilegalidad de dicha obra, ordenó a dichos ciudadanos la demolición de la misma y les impuso multa correspondiente.

Posteriormente, en fecha 29 de Septiembre de 2008, el ciudadano José Luis Suárez consignó escrito ante la Dirección de Infraestructura Municipal de la Alcaldía recurrida, negando su supuesta no comparecencia durante el procedimiento administrativo que produjo la Resolución Número 8 citada y solicitando una nueva inspección de la obra.

Luego de diversas actuaciones de las partes, de la Dirección de Infraestructura y de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio recurrido, posteriores a la emisión de la Resolución número de fecha 23 de septiembre de 2008, evidencia esta Corte que riela a los folios noventa (90) y noventa y uno (91) del expediente judicial, Oficio NºSM-257-2.009 emanado de la referida Sindicatura Municipal, dirigido al Director de Infraestructura de dicha Alcaldía estableciendo lo siguiente:

“[v]isto que de Inspecciones oculares conjuntas efectuadas por Funcionarios Competentes adscritos a la Dirección de Infraestructura y la Sindicatura Municipal de esta Alcaldía, en el cual constataron que en el inmueble propiedad de la Empresa CHEINA’S POLLO II, C.A. ubicado en la Calle Igualdad, Jurisdicción de este Municipio, se ha edificado una obra civil, la cual en su lindero Este es de 14,18 metros, y afecta el inmueble contiguo y consecuencialmente violando el permiso de construcción clase “B” numero 55 de fecha 28 de Agosto de 2007.
Constatado que se cumplieron y respetaron todos y cada unos (sic) de los extremos legales relativos al procedimiento administrativo desarrollado a los fines de dilucidar el precitado conflicto de linderos, mediante el cual se determino (sic) que si se ha perpetrado una violación de los derechos de propiedad de la ciudadana María Amparo García de Baena, tal como se evidencia en informes técnicos emanados de la Dirección de Infraestructura, lo cual sustenta la resolución numero 08 dictada y suscrita por esa misma dirección en fecha, 23 de Septiembre de 2008.

(…) En cuanto a la denuncia formulada por la Ciudadana MARIA AMPARO GARCIA DE BAENA (…) en contra de la Empresa Pollos Cheina’s, (…) se recomienda ratificar en todas y cada una de sus partes la Resolución Nro. 08 de Fecha 23 de Septiembre de 2008 (…).

En el mismo orden de ideas y a los fines de restituir los derechos de propiedad cercenados de la ciudadana María Amparo García Baena (sic) (…) este despacho recomienda ejecutar la mencionada demolición con la mayor prioridad e inmediatez posible.” (Mayúsculas del Original).

Ello así, en fecha 24 de agosto de 2009, la Dirección de Infraestructura Municipal de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, dictó Resolución Número 08 dirigida a los representantes de la sociedad mercantil Pollos Cheinas’s II, ordenándoles demoler la mencionada pared medianera tal como fue mandado en Resolución Número 08 de fecha 23 de septiembre de 2008 emanada de la misma Dirección.
Ahora bien, esta Corte observa que la parte actora en su escrito de interposición del presente recurso, indicó que: “(…) en razón de que el personal directivo de la Alcaldía del Municipio Mariño no ejecuta su decisión, acudi[eron] ante el ciudadano Alcalde (…) para que de acuerdo a sus facultades, establecidas en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal ordenara la ejecución de la resolución de marras; pero para sorpresa [suya], el mismo también ha hecho caso omiso de tal situación. Por tanto, ante la ausencia de pronunciamiento del Alcalde del referido Municipio, que la denunciante delata como una conducta omisiva, dirige el presente recurso de abstención o en carencia. [Corchetes de esta Corte].

En virtud de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que la pretensión en los términos en que fue planteada por la recurrente por abstención o en carencia persigue, conminar al Alcalde del Municipio recurrido a ordenar la ejecución de la demolición contenida en las Resoluciones Número 8 de fecha 23 de septiembre de 2008 y del 24 de agosto de 2009 dictadas por la Dirección de Infraestructura del mismo Municipio.

Ello así, como fue señalado supra, luego de admitido, notificadas las partes y sustanciado el proceso, en fecha 31 de enero de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta dictó sentencia definitiva en la presente causa, cuya dispositiva es del tenor siguiente:

“Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: ADMISIBLE el recurso por abstención o en carencia interpuesto en fecha 22-03-2010, por la ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 24.108.453, de estado civil casada, con domicilio procesal en calle Colina con calle San Rafael, casa N° 57, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a través de su apoderado judicial abogado DANIEL ABELARDO ESPINOZA CARVAJAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.139, contra la conducta omisa del ciudadano Alcalde del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO POR ABSTENCIÓN O EN CARENCIA interpuesto por la mencionada ciudadana MARÍA AMPARO GARCÍA DE BAENA, ya identificada, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en cabeza del Alcalde, quien omitió dar respuesta oportuna a la solicitud que le fuera formulada en fecha 3-2-2010 y recibida por su Despacho el día 5-2-2010, a la una y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (1:44 p.m.), en virtud de lo cual se ORDENA al ciudadano Alcalde a emitir pronunciamiento expreso por escrito sobre lo solicitado por la recurrente y la problemática expuesta por ella en dicha comunicación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, referidas a la ejecución forzosa de la demolición de la obra civil ordenada en la Resolución N° 8 de fecha 23-9-2008, dictada por la Dirección de Infraestructura de ese Municipio y de confirmar lo ordenado en dicha Resolución, realizar diligencias conducentes a su cumplimiento forzoso dentro de un lapso de treinta (30) continuos siguientes a la oportunidad en que el presente fallo adquiera firmeza definitiva, correspondiente a la obra civil que será demolida y que en la comunicación de fecha 24-8-2009 indica que está constituida por una franja que parte del frente, por el lindero sur, que da a la Calle Igualdad de la ciudad de Porlamar, a todo lo largo de inmueble propiedad de la sociedad mercantil POLLOS CHEINA’S II, C. A., en su lindero este en catorce metros con dieciocho centímetros lineales (14,48 m.), en un ancho de cinco centímetros (5,00 cm.) partiendo del borde del friso de la pared del referido inmueble de POLLOS CHEINA’S II, C. A., hacia el este en proyección horizontal y partiendo desde el nivel de techo de la planta baja y piso del primer nivel en proyección vertical hasta la altura de la construcción. TERCERO: No hay condenatoria en costas para el órgano recurrido. (…)”(Negrillas, Mayúsculas y Subrayado del original).

Evidencia esta Corte de la dispositiva transcrita que el Tribunal a quo declaró con lugar el recurso por abstención o en carencia y por tanto, ordenó al funcionario recurrido emitiera pronunciamiento sobre la solicitud que le fuera presentada en fecha 5 de febrero de 2010 por la ciudadana María Amparo García de Baena, y de confirmar lo ordenado en la Resolución N° 8 de fecha 23-9-2008, dictada por la Dirección de Infraestructura de ese Municipio, que realizara lo conducente para la ejecución de la demolición en ella contenida.

Ello así, como fue señalado precedentemente, esta Corte observa que de los documentos examinados, se evidencia que la demolición ordenada por la referida Dirección de Infraestructura se fundamenta en la constatación que realizó dicha Dirección, mediante inspecciones a la obra, de la afectación al inmueble de la denunciante la cual constituyó, por tanto, una violación a las especificaciones autorizadas por el permiso de construcción clase “B” número 55 de fecha 28 de agosto de 2007, otorgado a la parte denunciada en sede administrativa, entiéndase Pollos Cheina’s II, C.A.

Asimismo, se evidencia de la Resolución Número 8 de fecha 24 de agosto de 2009 emanada de la Dirección de Infraestructura Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta que la obra que deberá demoler la denunciada sociedad mercantil, consiste en “(…) una franja que parte del frente, por el lindero sur, que da a la Calle Igualdad de la ciudad de Porlamar, a todo lo largo de inmueble propiedad de la sociedad mercantil POLLOS CHEINA’S II, C. A., en su lindero este en catorce metros con dieciocho centímetros lineales (14,18 m.), en un ancho de cinco centímetros (5,00 cm.) partiendo del borde del friso de la pared del referido inmueble de POLLOS CHEINA’S II, C. A., hacia el este en proyección horizontal y partiendo desde el nivel de techo de la planta baja y piso del primer nivel en proyección vertical hasta la altura de la construcción.”

Así pues, siendo la demolición ordenada por la mencionada Resolución un acto que afecta a la sociedad mercantil Pollos Cheina’s II, C.A., puesto que la obra ilegal (pared) sobre la que recae el acto de demolición, fue construida por dicha sociedad en el inmueble de su propiedad y dado que el Juzgado a quo dispuso su eventual cumplimiento en cabeza del Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, cuyos gastos al final serán por cuenta de dicha compañía anónima, este Órgano Jurisdiccional estima que, de verse cumplida la orden emanada tanto de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, como del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, se verían afectados eventual y directamente los intereses y derechos de la mencionada sociedad mercantil, ya que tal decisión afecta notablemente su patrimonio, razón por la que el interés de dicha sociedad mercantil en la presente causa va mas allá del interés de un tercero interesado.

En este sentido, visto que no se observa de autos que se haya dado cumplimiento de la demolición ordenada en la Resolución N° 8 de fecha 23 de septiembre de 2008 y su ratificación de fecha 24 de agosto de 2009, por parte de la sociedad mercantil Pollos Cheina’s II, C.A. y tampoco se evidencia de autos en qué estado se encuentra la construcción ilegal (pared) esto es, si fuere demolida total o parcialmente o esté en proceso de demolición, esta Corte considera que el Juzgado de Instancia ha debido citar a dicha compañía al momento de admitir el presente recurso por abstención o en carencia, y así verificar el estado en que se encontraba la obra objeto de la demolición ordenada, para que dicha empresa acudiese al proceso a demostrar su cumplimiento o en su defecto, esgrimir sus defensas y excepciones que considere pertinente a objeto de justificar las razones de ese incumplimiento, toda vez que cualquier decisión que dicho Juzgado tomase en definitiva, afectaba sus intereses y derechos patrimoniales.

Ello así, si bien es cierto que, tal como fue señalado anteriormente, el Juzgado Superior recurrido libró Cartel de Emplazamiento a los Terceros Interesados, no es menos cierto, que dada la posibilidad de lesionar los intereses y derechos de la sociedad mercantil con los efectos del proceso iniciado, dicho Juzgado debió emplazar a la sociedad mercantil in commento desde el inicio del procedimiento mediante su citación personal de conformidad con los dispuesto en los artículos 218 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

“Artículo 218.- La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado.

Parágrafo Único.- La citación personal podrá gestionarse por el propio actor o por su apoderado mediante cualquier otro Alguacil o Notario de la jurisdicción del Tribunal, como se indica en el artículo 345.

Artículo 219.- Si la citación personal no fuere posible y se tratare de citación de una persona jurídica, el actor podrá solicitar la citación por correo certificado con aviso de recibo, antes de la citación por carteles prevista en el artículo 223.
La citación por correo de persona jurídica se practicará en su oficina o en el lugar donde ejerce su comercio o industria, en la dirección que previamente indique en autos el solicitante. El Alguacil del Tribunal depositará el sobre abierto, conteniendo la compulsa de la demanda con la orden de comparecencia, en la respectiva oficina de correo.

El funcionario de correo dará un recibo con expresión de los documentos incluidos en el sobre, del remitente, del destinatario, la dirección de este y la fecha de recibo del sobre y cerrará éste en presencia del Alguacil. A vuelta de correo, el Administrador o Director enviará al Tribunal remitente el aviso de recibo firmado por el receptor del sobre, indicándose en todo caso, el nombre, apellido y cédula de identidad de la persona que lo firma.

El mencionado aviso de recibo será agregado al expediente por el Secretario del Tribunal, poniendo constancia de la fecha de esta diligencia, y al día siguiente comenzará a computarse el lapso de comparecencia de la persona jurídica demandada.

…Omissis…

Artículo 223.- Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida.”

De los artículos precedentemente expuestos, se desprende el procedimiento para realizar las citaciones de forma personal y, de no ser posible esta, siempre que a quien se persiga citar sea persona jurídica, puede subsidiariamente ser notificada por correo certificado con aviso de recibo o por Cartel publicado en la cartelera del Tribunal y en prensa en dos diarios de mayor circulación en la localidad (en caso de que no se establezca su dirección específica).

En relación con esto, debe esta Corte indicar que, si bien el Cartel de Emplazamiento fue efectivamente realizado por el iudex a quo, los apoderados de la sociedad mercantil Pollos Cheina’s C.A., deben acudir a defender su propio derecho, ya que la decisión que se tome en la presente causa afecta directamente su patrimonio. De allí que, como parte principal, debe ser emplazada personalmente desde el inicio del proceso, so pena de violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

A tal efecto, conviene destacar que existen casos en los que un tercero puede ser verdadera parte cuando tiene un interés legítimo porque se ve afectado directamente de las resultas del juicio, y por lo tanto, se diferencia del simple tercero adhesivo que es aquel que solamente coadyuva en la resolución de la causa a favor de cualquiera de las partes en litigio, sin que tenga un interés legítimo. A tal efecto es importante citar lo dispuesto en sentencia Nº 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Lionel Rodríguez Álvarez, contra el Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, la cual dispuso:

“(…) La condición para la procedencia de esta intervención es que el interés que el tercero debe tener, conforme a lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, es un interés jurídico actual, originado bien porque la decisión del proceso influya sobre el complejo de derechos y deberes del interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica o bien porque teme sufrir los reflejos o efectos indirectos de la cosa juzgada.

En el primero de los supuestos mencionados, estamos ante la denominada intervención adhesiva simple y en el segundo de los supuestos estamos ante la denominada intervención litisconsorcial o intervención adhesiva autónoma, según algún sector de la doctrina.

La intervención litisconsorcial ocurre cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, considerándose a éste como litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil. (V. Art. 381 eiusdem).

Por el contrario a lo que ocurre en la intervención litisconsorcial, en la intervención adhesiva simple el tercero no discute un derecho propio, y en consecuencia, no amplía la pretensión del proceso, su función es coadyuvante de una de las partes principales, y se refleja en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo que lo convierte en parte accesoria o secundaria de la principal.

De esta manera el tercero puede intervenir en cualquier estado y grado de la causa del proceso, mediante diligencia o escrito, aun con ocasión de la interposición de algún recurso; asimismo, respecto a sus facultades, el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal. (Artículos 378 y 379 eiusdem) (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Por lo tanto, cuando el tercero forzoso aduce un interés legítimo, que escapa a la mera intencionalidad de coadyuvar con una de las partes en las resultas del juicio, dado que los efectos producidos en la relación jurídica de este con la parte contraria (eficacia directa), obligan a que el tercero forzoso deba ser estimado litis consorte de la parte principal, lo que se traduce a priori en un tercero que debe ser considerado como parte y no simple tercero, es por lo que se le debe reconocer su derecho de comparecer como tal, en el momento en que ha sido admitida la demanda.

Igualmente mediante sentencia Nº 1.360 de fecha 24 de mayo de 2006, caso: Asociación de Líneas Aéreas en Venezuela (ALAV), dictada por la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia relativa al tercero verdadera parte, fue ratificado el criterio anteriormente esbozado bajo las siguientes premisas:

“(…) Conforme a la previsión transcrita, suele diferenciarse la forma de intervención de los terceros en los procesos ya iniciados, para oponerse a las pretensiones de las partes o para coadyuvar en la defensa y sostener las razones litigiosas de una de ellas, atendiendo a la voluntariedad de dicha intervención o a su carácter forzoso. Así, en anteriores oportunidades la Sala se ha pronunciado sobre el tema, señalando que:

‘…En efecto, los terceros pueden intervenir en los procesos pendientes entre otras personas, en unos casos voluntariamente, pretendiendo, total o parcialmente, la cosa o derecho litigioso (intervención excluyente: tercería y oposición a medidas de embargo; ordinales 1° y 2°, artículo 370 eiusdem); en otros forzadamente llamados por la parte o por el juez (ordinales 4° y 5° del citado artículo 370 y 661 eiusdem); y por último, entre otros supuestos, espontáneamente (intervención adhesiva), para sostener las razones de algunas de las partes, por ‘un interés jurídico actual’, para ayudarla a vencer en el proceso (ordinal 3° artículo 370, ya mencionado).’ (Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991, caso: Rómulo Villavicencio).

Tal distinción resulta necesaria, ya que de su precisión podrá determinarse cuándo tal intervención es a título de verdadera parte y cuándo lo es a título de tercero adhesivo simple, visto que dichas intervenciones poseen efectos distintos dentro del proceso. Sobre el referido particular, en la decisión antes citada la Sala expresó:

‘Ciertamente que por la índole del procedimiento de anulación, las intervenciones excluyentes y forzadas, no son aplicables, limitándose entonces, el interés de la distinción entre los terceros que concurren a dicho procedimiento espontáneamente, porque en algunos supuestos son verdaderas partes y en otros simples terceros. En efecto, en estos casos, de intervención espontánea, el interviniente no introduce una pretensión incompatible con la que se discute en el proceso pendiente, sino que se limita a ayudar a una de las partes, y por esta razón, genéricamente, cabe calificar a este tipo de intervención de adhesiva. Sin embargo, es ésta, según que el tercero alegue o no un derecho propio, o un simple interés, será o no una verdadera parte, o un tercero adhesivo’. (…)”.

De forma que, en atención a las premisas sub iudice antes explanadas, esta Corte observa en el caso sub examine, que la condición que detenta la sociedad mercantil Pollos Cheina’s II C.A., es la de un tercero verdadera parte, pues la eventual declaratoria con lugar del presente recurso por abstención o carencia contra el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta (que obra en su contra) le causa un perjuicio que la afecta directamente por la relación jurídico material que dimana del mencionado recurso contencioso, ya que los apoderados de la sociedad mercantil Pollos Cheina’s II, C.A., han debido ser emplazados desde el momento de la admisión del presente recurso, ya que de lo contrario, se estaría incurriendo en indefensión.

Dicho esto, se debió emplazar a la referida sociedad mercantil desde el momento de admitirse el presente recurso contencioso administrativo in commento, materializándose en su favor la legitimidad suficiente para actuar en este Juicio, para que demostrara el cumplimiento total o parcial de dicha orden de demolición o en su defecto, el incumplimiento y las razones que lo motivan, puesto que de concluir con lugar el recurso, se traduciría en la demolición de la referida obra construida en el inmueble de su propiedad. Así se establece.-

Por tanto, siendo que consta en autos sólo notificación mediante Cartel de Emplazamiento a Terceros Interesados y que no fue emplazada la sociedad mercantil Pollos Cheina’s II, C.A. como parte de la presente causa, ni mediante citación personal o por carteles tal como lo establece el artículo 218 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes, y en atención a lo estatuido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria al presente caso por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y dado que el Tribunal de Instancia no realizó emplazamiento alguno a la mencionada sociedad mercantil en ningún momento, violentando flagrantemente el derecho al Debido Proceso, así como el Derecho a la Defensa, ya que no se le permitió a la referida persona jurídica esgrimir los alegatos que considerase pertinentes para la defensa de sus intereses y derechos, por lo que esta Corte, conociendo por orden público la presente causa, considera necesario ANULAR todas las actuaciones procesales posteriores al auto de admisión del recurso contencioso administrativo por abstención o en carencia interpuesto por la ciudadana María Amparo García de Baena, incluida la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 31 de enero de 2011, en virtud del vicio del procedimiento observado y analizado en el presente fallo.

En consecuencia, se REPONE la causa al estado de notificar del auto de admisión de la demanda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, incluyendo a la sociedad mercantil Pollos Cheina’s II, C.A., y se aplique el procedimiento de primera instancia. Así se decide.

Ahora bien, vista la reposición ordenada por esta Corte, en protección al derecho a la defensa de la sociedad mercantil Pollos Cheina’s II, C.A., al estado de notificar del auto de admisión de la demanda, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto de la apelación ejercida por el Municipio accionado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2011 por el apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 31 de enero de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo por abstención o en carencia contra el referido Municipio.

2.- Conociendo por orden público la presente causa, NULAS todas las actuaciones procesales posteriores al auto de admisión del recurso contencioso administrativo por abstención o en carencia interpuesto por la ciudadana María Amparo García de Baena, incluida la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 31 de enero de 2011.

3.- REPONE la causa al estado de notificar del auto de admisión de la demanda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, incluyendo a la sociedad mercantil Pollos Cheina’s II, C.A., y se aplique el procedimiento de primera instancia.

4.- INOFICIOSO pronunciarse respecto de la apelación ejercida por el Municipio accionado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_____________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2011-000321
ERG/a/j/13

En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria Accidental.