TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2011-001190

En fecha 26 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2448-2011 de fecha 4 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano HENRRY JOSÉ COLMENARES PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.124.494, asistido por el abogado Pedro José Durán Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA.

Dicha remisión, se realizó en virtud del auto de fecha 1º de agosto de 2011, dictado por el iudex a quo, que oyó en ambos efectos la apelación incoada por el abogado Rubén Darío Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.096, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 10 de marzo de 2011, la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 27 de octubre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y, se designó Ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 29 de noviembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se señaló que “(…) entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el dieciséis (16) de marzo dos mil once (2011) y el día veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, y en aplicación del criterio acogido por esta Corte en fallo Nº 2121, del veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007) (…) se procede a revocar parcialmente el auto dictado en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordena la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente (…) en esa misma fecha, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Henrry José Colmenarez Pérez, asimismo, se comisionó al Juzgado del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del estado Lara y al Síndico Procurador del Municipio Andrés Eloy Blanco del estado Lara.
Ese mismo día, se libró la boleta dirigida al querellante y los oficios Nros. CSCA-2011-008701, CSCA-2011-008702, CSCA-2011-008703 y CSCA-2011-008704, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, al Juez del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del estado Lara, al Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del estado Lara y al Síndico Procurador del Municipio Andrés Eloy Blanco del estado Lara, respectivamente.

En fecha 8 de mayo de 2012, se recibió el oficio signado con el Nº 4950-13.985 de fecha 16 de marzo de 2012, emanado del Juzgado del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 29 de noviembre de 2011.

En fecha 9 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la parte querellante, suscribió diligencia mediante la cual desistió de la acción en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 21 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual vista la diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte querellante, concerniente al desistimiento de la acción, en razón de ello, se ordenó pasar el presente expediente a ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 24 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente a ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 31 de mayo de 2010, el ciudadano Henrry José Colmenarez Pérez, antes identificado, asistido por el abogado Pedro José Durán, previamente identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del estado Lara, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expresó que “[se] desempeñó como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio [querellado] ocupando el Cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, Con un sueldo mensual de Bolívares Fuerte MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO CON DIESICIETE (sic) CENTIMOS (sic) (1.538,17 Bs. F) teniendo como fecha de ingreso 02-02-2004 (sic), según Constancia de Trabajo y Resolución Nº A-18/2004 (…) En fecha 10/03/2010 (sic) se [le notificó] que [había] sido puesto en el mes de disponibilidad y en fecha 12/04/2010 (sic) se [le notificó] que [había] sido retirado de la administración pública municipal (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) en fecha 15/01/2009 (sic) el Alcalde del Municipio [querellado] (…) emitió el DECRETO Nº A-02/2009, que marca el inicio del procedimiento de Reestructuración de la Alcaldía del mencionado Municipio, manifestando que lo hace atendiendo a las necesidades y al interés del mismo, enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Expuso que “(…) en fecha 25-01-2010 (sic) la Alcaldía del Municipio [querellado] dict[ó] Decreto número A-02-2010 en el que manifiesta que fue autorizado por el Consejo (sic) Municipal el Proceso de Reestructuración de esa Alcaldía y que dicho proceso ha implicado realizar los cambios necesarios para adecuar la antigua estructura a la nueva Macro y Micro estructura, cambios que involucran necesariamente el área de personal de la Alcaldía (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Señaló que “[es] un proceso de reestructuración que se origina por la iniciativa de la Alcaldía del Municipio [querellado] y se utiliza como razón fundamental la necesidad de realizar cambios en la Organización Administrativa y es precisamente en el marco de tal proceso que se convoca a concurso público todos los cargos de la actual estructura organizativa de la mencionada Alcaldía, es decir los que se crearon nuevos, y se suprimieron todos los cargos que existía en la antigua estructura organizativa (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) cuando se convocan los concursos de oposición se hace para proveer todos los cargos creados en la nueva estructura organizativa puesto que los cargos ocupados en la actualidad por los funcionarios desaparecieron, han sido suprimidos y que también existen funcionarios amparados con estabilidad provisional puesto que comenzaron la vinculación con la Administración Municipal luego de entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que imponía la obligación de respetar la estabilidad que los amparaba (…)”(Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Arguyó que “(…) el Decreto número A-02-2009 emanado de la Alcaldía del Municipio [querellado] se encuentra viciado de Nulidad Absoluta puesto que se dictó sin cumplir con lo establecido en la Ley y sin observar lo que ha sido criterio reiterado de nuestros tribunales y por tanto cercenando el debido proceso y con ello el derecho a la defensa de los funcionarios que laboran en la municipalidad (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Finalmente, solicitó que se declarase la nulidad absoluta del proceso de reestructuración y en consecuencia, el acto por medio del cual se le retiro de la función pública en la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del estado Lara, asimismo, requirió se ordenara su reincorporación a su cargo y que se le pagaran los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 10 de marzo de 2011, el Juzgado Superior y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“(…) Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henrry José Colmenárez P., titular de la cédula de identidad Nº 10.124.494, asistido por el ciudadano Pedro José Durán Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara.
A tal efecto, se observa que el presente recurso está dirigido a obtener ´la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN (…) así como del acto por medio del cual se [le retiró] de la función pública por parte del Alcalde del municipio Andrés Eloy Blanco por cuanto dicho retiro se fundamentó en un proceso de reestructuración viciado, tal como lo [ha] señalado, de NULIDAD ABSOLUTA, POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES (…)´.Establecido lo anterior, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al “proceso de reestructuración” llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, del cual devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la ´OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1º DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (sic) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA´.
El querellante alega que ´(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración (…)´ y que ´(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal´.
Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la presunta violación del debido proceso. Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa. Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
…Omissis…
En tal sentido, es preciso hacer mención a la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297, que indicó que:
…Omissis…
De tal modo la jurisprudencia de la Corte ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que ha sido regulado a través de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, así como las normas contempladas en el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictado por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría. Así pues, señaló la Corte en la sentencia N° 1.582 de fecha 05 de diciembre de 2000 (entre otras), que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal ´…es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por el Consejo de Ministros, y finalmente la remoción y retiro´.
De lo anterior se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional por aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública , pero en el ámbito municipal, debería acudirse a los instrumentos municipales y en caso de no regularse, aplicar supletoriamente la norma nacional en cuanto no sean contrarias a la naturaleza del ente, y iii) la remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción.´ (Negrillas agregadas).
Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el ´procedimiento de reestructuración´ llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se observa lo siguiente:
Bajo tales argumentos, este Juzgado debe hacer mención a las siguientes actuaciones administrativas cursantes en las piezas numeradas uno (1), dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6) y siete (7) de los recaudos cursantes en autos, siendo que contienen el procedimiento de reestructuración que abarca -en principio- un gran número de funcionarios, así como a las pruebas promovidas en el presente asunto:
1. Decreto Nº A-02/2009, de fecha 15 de enero de 2009 dictado por el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, por medio del cual se dio inicio al ´procedimiento de reestructuración´ de la Alcaldía ´(…) atendiendo a las necesidades y al interés del mismo enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales (…)´. En dicho decreto se designó como miembros de la Junta de Reestructuración a los ciudadanos Ermila María Colmenarez Castañeda, titular de la cédula de identidad Nº 11.588.681, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía; María Victoria Casanova, titular de la cédula de identidad Nº 7.454.027 quien se desempeña como Presidenta del Instituto Municipal para el Desarrollo del Turismo y Nelis Peña de Verenzuela, titular de la cédula de identidad Nº 4.054.537, en su carácter de Síndico Procuradora Municipal. (vid. Folio 21 del expediente principal y folios 6 al 8 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II).
2. Oficio Nº A-26/2009, de fecha 06 de marzo de 2009, emanado del ciudadano Alfredo Antonio Orozco, Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, por medio del cual solicitó la ´(…) AUTORIZACIÓN para proceder a la reestructuración y consecuente cambios en la organización administrativa (…)´. (vid. Folio 67 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II).
3. Informe técnico realizado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos María Victoria Casanova; Cnel. Carlos Peñuela y Gral. Alfonso Núñez Vidal. Aún cuando el último de ellos no suscribió el referido informe. Los dos últimos de los miembros mencionados de la Junta Reestructuradora fueron reconocidos como tal por Acta Nº 004, de fecha 23 de abril de 2009, como nuevos integrantes (vid. Folio 24 y siguientes de la pieza de recaudos administrativos Nº 1/7, Volumen I, y folio 9 vto., de la pieza Nº 2/7 de los recaudos indicados, Volumen II).
4. Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a ´(…) Darle la consideración satisfactoria y conformidad al proceso de reestructuración enunciado en Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009 (…)´. (vid. Folios 66 vto. y 67 vto. de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II)
Con claridad meridional, este Juzgado Superior debe concluir que efectivamente se realizó el proceso de reducción de personal debido a ´cambios en la organización administrativa´ a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas.
Ahora bien, el querellante alegó que ´(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración (…)´ y que ´(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal´.
A ello, este Tribunal debe precisar que, tal como se mencionó consta a los folios 66 vto. y 67 vto. de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, el Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a ´(…) Darle la consideración satisfactoria y conformidad al proceso de reestructuración enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009 (…)´.
Dicha manifestación de voluntad del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, sin lugar a dudas debe ser entendida por este Tribunal como la autorización emanada de dicho cuerpo edilicio para la reducción de personal que se llevó a cabo, en concreto, a la que se contrae el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que ´(…) La reducción de personal será autorizada por (…) los concejos municipales en los municipios (…)´, pues lo contrario sería incurrir en excesiva formalidad cuando además, el Diccionario de la Real Academia ´conformidad´ constituye ´Asenso, aprobación´, que en este caso radica en la solicitud de reestructuración presentada. Por el contrario, del Acuerdo Nº 07, este Órgano Jurisdiccional extrae la voluntad administrativa de permisión del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara acerca de la reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del mismo ente político. Así se declara.
En tal sentido, este Tribunal no considera ajustado a derecho la aseveración realizada por la representación de la parte querellante al indicar que la “(…) LA CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD (…)´ realizada por el Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, es distinta a la autorización, por lo que se desecha el alegato según el cual ´(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración (…)´, visto que por el contrario, este Tribunal verificó la autorización realizada en los términos indicados. Así se decide.
Por otra parte, el querellante indicó que ´(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal´. A cuyo efecto, se debe indicar que el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, es aquél elaborado por la Comisión reestructuradora que fue nombrada para tal fin, ello con el propósito de realizar las evaluaciones y análisis de los problemas de organización que posee determinado organismo y elaborar un diseño del plan de reorganización administrativa, lo cual podría concluir en una reducción de personal, sin que ello implique que toda reestructuración traiga consigo tal medida, cuyo informe y plan de reestructuración, éste último que se deduce de la motivación del primero, se constata a los folios 24 y siguientes de la pieza de recaudos administrativos Nº 1/7, rubricado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos María Victoria Casanova; Cnel. Carlos Peñuela y Gral. Alfonso Núñez Vidal.
Por ello, este Tribunal debe desechar el alegato según el cual ´(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal´. Así se declara.
No obstante lo anterior, este Tribunal debe indicar que en el procedimiento administrativo que se revisa se constata que tal como lo indicó el querellante, ´(…) no se presentó a la Cámara Municipal [rectius: Concejo Municipal] un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía (…)´, lo cual debió en todo caso ser presentado de conformidad con lo previsto en los artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual, ´La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija´. ´Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario (…)´.
Sin embargo, la situación antes planteada debe ser examinada por esta Juzgadora a los efectos de constatar la posible violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco al querellante, y con ello, si dicha actuación pueda ser entendida como un supuesto de indefensión a tenor de la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, para lo cual, en el presente caso, se observa que:
1.- El querellante celebró con la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, cinco (5) contratos; el primero de ellos con fecha de vigencia desde el 28 de enero de 2002, hasta el 27 de abril del mismo año (folio 172); el segundo, con fecha de vigencia desde el 07 de agosto de 2002, al 06 de octubre del mismo año (folio 171); el tercero, con fecha de vigencia desde el 02 de junio de 2003, al 01 de septiembre del mismo año (folio 170), el cuarto de ellos, con fecha de vigencia desde el 03 de octubre de 2003, al 02 de diciembre del mismo año (folio 169); y el quinto con fecha de vigencia desde el 02 de febrero de 2004, al 30 de junio del mismo año (folio 167); todos para desempeñar el cargo de Fiscal de Obras en la Dirección de Desarrollo Urbano.
2.- Posteriormente, por Resolución Nº A-18/2004, se le designó a partir del día 01 de marzo de 2004, como Supervisor de Obras Sanitarias (folio 165).
3.- Por movimiento de personal de fecha 17 de enero de 2005, (folio 146), pasó a ocupar el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I.
En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como ´de carrera´, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV, a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la ´conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos´ (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, disponiendo lo siguiente:
(…Omissis…)
Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el querellante no puede pretender ser considerado como ´funcionario de carrera´, aún y cuando haya laborado para la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara por designación de fecha 01 de marzo de 2004, según se verifica en la Resolución Nº A-18/2004, de fecha 18 de febrero de 2004, para ocupar el cargo de Supervisor de Obras (vid. folio 165), ya que no se evidencia que haya ingresado a la Administración Pública por medio de concurso público, tal cual lo exige el ordenamiento jurídico venezolano en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En sintonía con ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por Sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, precisó lo siguiente:
(…Omissis…)
Así pues, en el caso de marras, se constató que el ciudadano Henrry José Colmenárez P., prestó sus servicios primeramente como Fiscal contratado, posteriormente y por designación como Supervisor de Obras Sanitarias, para finalmente desempeñarse, según movimiento de personal, como Asistente Técnico de Ingeniería I, teniendo continuidad de servicio desde el 02 de febrero de 2004, con el Ente querellado, de forma que no se evidencia de autos participación en concurso alguno, aun y cuando en fecha 28 de enero de 2010, fue publicada en Gaceta Municipal Nº 03, el Decreto Nº A-02/2010, relacionado con la realización de los concursos públicos abiertos a fin de proveer los cargos de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, y en fecha 14 de febrero de 2010, fue publicada en el diario ´La Prensa´Convocatoria Pública con la misma finalidad (Folio 22 de la pieza de recaudos, elementos traídos a autos por el querellante), sin que el hoy querellante manifestase su deseo de participar en el mismo y de esta forma optar por el ingreso a la Administración Pública por intermedio de un cargo de carrera. Teniendo que destacar que la estabilidad provisional que poseía, desapareció al negarse a participar en el concurso público respectivo, situación que se evidencia en el caso de marras.
Ello así cabe aclarar que en el caso de autos, no obstante lo señalado sobre la reestructuración de personal, el hoy querellante ´decidió no concursar para optar a algunos de los cargos a proveerse mediante concurso´, siendo que el cargo por el desempeñado, vale decir, Asistente Técnico de Ingeniería I, conforme a lo reflejado en el informe laboral (folio 99 de la pieza de recaudos Nº 2/7), poseía funciones y un perfil descriptivo similar y equiparable a lo descrito en la convocatoria pública realizada en fecha 14 de febrero de 2010, para optar al cargo de Asistente Inspector de Obras Civiles de Ingeniería (folio 22 de la pieza de recaudos traídos a autos por el querellante), como lo son: ´Requisitos Mínimos Exigidos: T.S.U. en construcción civil o carrera afín. Experiencia: 2 años de Experiencia o más. Conocimientos, Habilidades y Destrezas: Conocimiento para efectuar cálculos, métricos, matemático y aritméticos. Conocimiento de las leyes, ordenanzas y normas. Conocimientos de análisis financieros. Habilidad para inspeccionar obras y detectar fallas. Habilidad para tratar en forma cortes y efectiva a funcionarios y público en general. Destreza para operar equipos de computación, calculadoras.´
De forma que, se infiere con claridad meridional que la estabilidad provisional del querellante fue respetada, siendo que fue convocado oportunamente a participar en el concurso público respectivo, teniendo cargos a los cuales optar para ingresar a la Administración Pública Municipal a través del único medio reconocido para ello y, en especial al de Asistente Inspector de Obras Civiles cuyas funciones resultan similares al cargo que desempeñaba como Asistente Técnico de Ingeniería I, ante lo cual el mismo no manifestó su deseo de participar; razón por la cual –independientemente de la reestructuración de personal-, en el caso de autos la protección de la cual gozaba cesó con tal actuar; pues -se reitera- el cargo que ejercía el referido ciudadano, no fue proveído en razón de la participación en concurso público, y por tanto no es subsumible dentro de los cargos de carrera en la Administración Municipal, tal como lo ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
Bajo tal sintonía, este Tribunal debe desestimar la solicitud dirigida a la ´(…) NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio Andrés Eloy Blanco por cuanto dicho retiro se fundamentó en un proceso de reestructuración viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES.” Así como la solicitud de ordenar ´(…) la reincorporación a [su] cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado (…)´.
En tal sentido, a pesar que la Administración Pública haya empleado un ´procedimiento de reestructuración´ a los fines de retirar al querellante, no es menos, cierto que al ocupar un cargo sin participación en concurso público, la Administración podría en el momento que considerase procedente, celebrar el concurso público respectivo, para seleccionar el personal que resultase mas idóneo y capacitado para ocupar los cargos que constituyen su estructura organizativa, en este caso de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, sin que debiera mediar si quiera un procedimiento de reestructuración para ello.
Por las razones que se han hecho referencia no resulta procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico. Así se declara.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Henrry José Colmenárez P., titular de la cédula de identidad Nº 10.124.494, asistido por el ciudadano Pedro José Durán Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara. Así se decide (…)”.

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual la Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al análisis de los elementos que conforman la presente causa, esta Corte observa que en fecha 9 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte querellante, consignó escrito mediante el cual “(…) [desistió] formalmente del presente recurso al igual que de la acción incoada en la causa principal debido a mandato expreso de [su] representado (…)”.

Así pues, corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso presentado por la representación de la parte actora y en este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619 de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. (Negritas de esta Corte).

Así pues, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.

Considera esta Corte pertinente mencionar que, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando sin efecto las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico que tiene autoridad de cosa juzgada.

Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.

En el caso de autos, y como bien resalta la parte querellante, nos encontramos ante el desistimiento de la acción, de conformidad con los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

En sintonía con lo anterior, el artículo 154 eiusdem dispone que:

“Artículo 154: El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir de la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. (Negritas de esta Corte).

En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber:

“(…) La exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento:
1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y,

2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes”. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa Nº 2005-5169 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Rosario Aldana de Pernía vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).

Conteste con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por esta Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente:

“Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes”. (Decisión dictada por esta Corte Nº 2008-233 de fecha 25 de abril de 2008, caso: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A vs. contra el Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio para el Poder Popular de la Infraestructura)

En este orden de ideas, esta Corte constata que cursa al folio treinta (30) del expediente judicial, documento poder apud acta suscrito por el ciudadano Henrry Colmenarez –querellante-, la Secretaria del iudex a quo y el abogado asistente Lucianne Martelli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.466, mediante el cual otorgó poder a los abogados “HAROLD CONTRERAS ALVIAREZ, RUBEN DARIO RODRÍGUEZ, FRANCISCO PANTO PARRA y LUCIANNE MARTELLI”, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 23.694, 90.096, 104.270 y 119.466, respectivamente, en los siguientes términos:

“(…) Mediante este poder mis prenombrados apoderados quedan ampliamente facultados para ejercer conjunta o separadamente todos los recursos que me correspondan, intentar demandas, inclusive Recursos de Amparo Constitucional, darse por citados o notificados en todos los asuntos que así lo requieran, oponer y contestar excepciones y reconvenciones, desconocer, tachar de falsos e impugnar documentos privados y/o públicos que se me opongan, promover pruebas y asistir a su evacuación, solicitar medidas preventivas o ejecutivas a que haya lugar, representarme en audiencias preliminares, de juicio o Apelación, invocar recursos ordinarios y extraordinarios, convenir, desistir, transigir, disponer del derecho en litigio (…)”. (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

De manera que, se observa de la autorización transcrita ut supra, que a los referidos abogados, se les facultó expresamente para desistir de la acción interpuesta, entre éstos el abogado Ruben Dario Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.096 (apoderado judicial que desistió del recurso) cumpliéndose de esta manera, con la exigencia establecida en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público ni alguna disposición legal vigente. Así se decide

Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que:

“(…) Esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara”. (Sentencia Nº 5.785 de fecha 5 de octubre de 2005, caso: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro) (Negritas de esta Corte).

Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por la parte querellante, no versa sobre materias intrasigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales o las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables. Así se decide.

En virtud de las razones expuestas de manera precedente, resulta forzoso para esta Corte declarar HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO de la acción formulado en fecha 9 de mayo de 2012, por el abogado Rubén Darío Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henrry José Colmenarez Pérez, antes identidficados, respecto de la acción interpuesta. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental del estado Lara en fecha 10 de marzo de 2011, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRRY JOSÉ COLMENARES PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.124.494, asistido por el abogado Pedro José Durán Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA.

2.-HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN formulado por el abogado Rubén Darío Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.096, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Henrry José Colmenarez Pérez.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2011-001190
ERG/23

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________.

La Secretaria Accidental.