TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000645
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 9 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0400 de fecha 26 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAMARYS BOADA, titular de la cédula de identidad Nº 8.379.814, debidamente asistida por el abogado César Viso Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.564, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 16 de abril de 2012 por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de diciembre de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que una vez vencido los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación ejercida.
En fecha 6 de junio de 2012, se dejó constancia de que se encontraban vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte el día 10 de mayo de 2012 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la norma ut supra, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cinco (5) de junio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 17, 21, 22, 23, 24, 28, 30, 31 de mayo de 2012 y los días 4 y 5 de junio de 2012. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 11, 12, 13, 14, 15 y 16 mayo de 2012”.
En fecha 13 de junio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de abril de 2009, la ciudadana Damarys Boada, debidamente asistida por el abogado César Viso Rodríguez, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó la parte recurrente que, comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, como profesional contratada ejerciendo el cargo de Auditora adscrita a la División de Auditoría Interna, de la citada entidad Municipal, desde el 15 de noviembre de 2004, hasta el 10 de junio de 2005, fecha en la cual llegó a formar parte del personal fijo de esa Alcaldía, ocupando el cargo de Auditor II, posteriormente, la referida Alcaldía, por medio de la Dirección de Recursos Humanos, convocó a concurso público para ingresar a los cargos de carrera administrativa, notificándole la querellante a la Directora de Recursos Humanos su interés de participar en dicho concurso, participando en el concurso público por el cargo de Auditor III, sometiéndose luego a todas las pruebas y condiciones que le exigieron en el referido concurso.
Alegó que, en fecha 16 de julio de 2008, la Secretaria del Concejo Municipal de la Alcaldía le notificó que aprobó el concurso para optar al cargo de carrera administrativa como Auditor III, de conformidad con la Resolución N° A-319/2008.
Señaló que, en fecha 29 de septiembre de 2008, se le hizo entrega por medio de la Secretaria del Concejo Municipal, de la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 161 de fecha 04 de diciembre de 2008, que contenía Resolución N° A-319/2008, emitida por el Alcalde, donde se le otorgó el cargo de carrera administrativa como Auditor III.
Manifestó que, en fecha 12 de enero de 2009, estando en los pasillos de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas se le hizo entrega de la Resolución N° 010-2009, sin fecha, donde le participó que el ciudadano Alcalde decidió removerla del cargo que venía desempeñando como Auditor III, adscrita al Departamento de Auditoría Interna de la referida Alcaldía, por ser este un cargo de confianza.
Señaló que, con el acto administrativo contenido en la Resolución N° 010/2009, la Alcaldía pretendió desconocer de esa forma que era una funcionaria de carrera, así como el procedimiento previo, que nació luego de un Concurso Público.
Alegó que, dicho acto administrativo contenido en la Resolución N° 010-2009, se basó en un falso supuesto de hecho, que no es cierto, ya que es funcionaria de carrera por haber ganado el concurso público respectivo y superado el periodo de prueba.
Expresó que, la Administración con la citada Resolución desconoció un acto emitido por ella misma, violando lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Manifestó que, las Resoluciones N° A-282/2008 y N° A-319/2008, son actos que no estaban encuadrados dentro de las causales de nulidad absoluta y son actos irrevocables de oficio por la Administración.
Señaló que, no le fue aplicado el procedimiento administrativo de destitución, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los funcionarios de carrera. Asimismo, sostuvo que es personal de carrera de la Administración Pública Municipal, desde el 08 de agosto de 2008, y que para el momento en el cual le hicieron entrega de la Resolución emitida por el Alcalde del Municipio Maturín, tenía laborando para la Administración Pública Municipal un tiempo de servicio de cuatro (04) años, un (01) mes y nueve (09) días.
A tal efecto, invocó el incumplimiento de lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus ordinales 5 y 8, en el cual se señala las razones y los fundamentos legales pertinentes como lo es la motivación del acto.
Expuso que, existe nulidad absoluta contenida en la Resolución N° 010-2009, por encontrarse este enmarcado en el numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó a su favor lo establecido en los artículos 41, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como la estabilidad funcionarial establecida en el artículo 30 ejusdem, e invocó el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por razones de ilegalidad, establecido en el artículo 92 ibidem.
Finalmente, solicitó que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 010-2009, sin fecha, y se ordene la reincorporación inmediata al cargo que venía ejerciendo, así como al pago de los sueldos dejados de percibir.
Asimismo, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por razones de ilegalidad sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[…] El Tribunal observa, que es necesario examinar si la querellante es funcionaria de carrera.

La Constitución Nacional, en su artículo 14, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo, que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública en consonancia con el artículo 146 Constitucional establece que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, [se encuentra] que la querellante pasó a ser funcionaria de carrera, en fecha 10 de Noviembre de 2008, con el cargo de Auditor III, mediante Resolución No. A-319/2008, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 161, de fecha 04 de Diciembre de 2008, lo que hace concluir que la funcionaria querellante, es considerada funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), por lo tanto, tenía derecho a la estabilidad y para ser separada de su cargo debía ser destituida, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incursa en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, observa [ese] Tribunal que el cargo de Auditor III, no puede ser catalogado como cargo de Confianza ocupado por un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, tal como lo señala la administración en la Resolución N° 141-2008, basándose dicha Resolución en lo establecido en los artículos 19 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic]. Dicho esto, [esa] Juzgadora para clarificar el punto anterior, considera necesario indicar que de acuerdo a lo establecido en la ley in comento se tiene que:

[…Omissis…]

Estableciéndose de lo anteriormente trascrito que el cargo de Auditor III, no cumple con los requisitos establecidos en los artículos anteriores, y considerando quien […] juzga que la Administración Municipal al no traer a las actas el manual descriptivo de cargos, que ciertamente certifiquen que el cargo de Auditor III es un cargo considerado como de Libre Nombramiento y Remoción y cargo de Confianza, es imperioso para [ese] Tribunal declarar con lugar la solicitud de nulidad de acto, planteada por la hoy recurrente. Así se decide.

Así las cosas, al demostrarse que el cargo de Auditor III es un cargo de carrera, para el cual se necesario que para su remoción o retiro se llenen una serie de requisitos y parámetros legales, establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], y al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución al querellante, por considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado; por lo que no tiene duda [esa juzgadora] que la ciudadana Damarys Boada, identificada en autos, es beneficiaria de la estabilidad que se le concede a los funcionarios públicos, al ser una funcionaria de carrera. Así se decide.

Como corolario de lo expuesto, y determinado que la Administración, cometió el error al considerar a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara en proceder [ese] Tribunal a anular el acto que removió a la querellante, en consecuencia, se declara Con Lugar la presente querella funcionarial; por tanto, se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación. Así se decide.

A los fines de la realización del cálculo de los salarios dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo, es decir, desde el 12 de enero de 2009, -fecha de notificación de la resolución N° 010-2009-, hasta su definitiva reincorporación al mismo, se ordena nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así de decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, [ese] Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, intentad[a] por la Ciudadana DAMARYS BOADA, debidamente asistida por el Abogado Cesar Viso ambos identificados en autos, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO: SE ANULA la resolución N° 010/2.009, de fecha 05 de enero de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, dictada por el ciudadano Alcalde José Vicente Maicavares y comunicación N° AM-DA-2009-0212.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación.

CUARTO: SE ORDENA nombrar un único experto contable, a los fines del calculo [sic] de los salarios dejados de percibir, de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del fallo apelado).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 10 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa por en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el día 16 de abril de 2012 por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2011 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Damarys Boada, debidamente asistida por el abogado César Viso Rodríguez, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas; en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría el recurso de apelación interpuesto.
- Del Desistimiento.
Ello así, la presentación del referido escrito debió efectuarse en la presente causa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento de los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia; contados a partir de la recepción del expediente.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Subrayado y resaltado de esta Corte).
Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Resaltado de esta Corte).
Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que mediante auto de fecha 10 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la prenombrada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que una vez vencido los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación interpuesta.
Como puede observarse, mediante auto de fecha 6 de junio de 2012, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de que se encontraban vencidos los lapsos fijados en el referido auto y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la norma ut supra, en consecuencia, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio ciento diez (110) del presente expediente, el cómputo realizado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de junio de 2012, donde certificó que “[…] desde el día diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cinco (5) de junio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 17, 21, 22, 23, 24, 28, 30, 31 de mayo de 2012 y los días 4 y 5 de junio de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 11, 12, 13, 14, 15 y 16 mayo de 2012”, evidenciándose entonces que la parte apelante en la oportunidad correspondiente no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la aludida norma contencioso administrativa.
No obstante, este Órgano Jurisdiccional observa que mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008, (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “AURIBEL COROMOTO HERNÁNDEZ contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”].
En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de junio de 2012 (folio 110), se observa que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 5 de junio de 2012.
Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2011 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
- De la Improcedencia de la Consulta de Ley.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Damarys Boada, debidamente asistida por el abogado César Viso Rodríguez, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -20 de diciembre de 2011-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.

Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.

En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.

[…Omissis…]

En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.

[…Omissis…]

Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).
Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, resulta Improcedente la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2011 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental; por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios, por tanto se tiene como FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 16 de abril de 2012 por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 20 de diciembre de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAMARYS BOADA, titular de la cédula de identidad Nº 8.379.814, debidamente asistida por el abogado César Viso Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.564, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la consulta de Ley con ocasión a la decisión de fecha 20 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental,.
4. En consecuencia, se tiene como FIRME la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2012-000645
ASV/18
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Acc.