TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AW42-X-2012-000038
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 1º julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogada Arnel Moiret Zurita Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.161, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES LOMA ALTA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 9 de octubre de 1975, bajo el Nº 62, Tomo 69-A, mediante el cual interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la Comunicación de fecha 18 de mayo de 2011, emanada de la sociedad mercantil CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 1963, bajo el Nº 28 del tomo 34-A, donde se declaró improcedente las acciones de pago extrajudicial.
En fecha 7 de julio de 2011, se dio cuenta el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 13 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional difirió el pronunciamiento respectivo a la admisión de la presente demanda, para el tercer día de despacho siguiente a la fecha del presente auto.
En fecha 19 de julio de 2011, el referido Juzgado dictó decisión mediante la cual declaró la incompetencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente causa.
En fecha 21 de julio de 2011, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Loma Alta, C.A. solicitó a esta Corte se declarara competente para conocer la presente demanda de nulidad.
En esa misma fecha, se remitió el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 25 de julio de 2011.
En fecha 25 de julio de 2011, la abogada Arnel Moiret Zurita Silva, ya antes identificada, consignó escrito mediante el cual solicitó a esta Corte se declarara competente para conocer de la presente demanda.
En esa misma fecha, se ordenó abrir una segunda pieza para mejor manejo del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
El 25 de julio de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 27 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de octubre de 2011, esta Corte dictó decisión mediante la cual declinó la competencia en los Tribunales Civiles, Mercantiles y de Transito del Área Metropolitana de Caracas, a los cuales se ordenó remitir el presente expediente.
En fecha 6 de octubre de 2011, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Loma Alta, C.A. consignó escrito mediante el cual interpuso recurso de regulación de competencia.
En fecha 26 de octubre de 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó remitir copia certificada de la totalidad del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se ordenó remitir el expediente al Juzgado (Distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitano de Caracas.
En esa misma fecha, se libraron los oficios dirigidos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y al Juzgado (Distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitano de Caracas.
En fecha 13 de diciembre de 2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso de regulación de competencia, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 2 de mayo de 2012, se recibió el expediente del Juzgado (Distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitano de Caracas y se ordenó remitirlo al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 15 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, recibió el expediente.
En fecha 23 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante la cual declaró competente a esta Corte para conocer de la presente causa; admitió el recurso de nulidad interpuesto; ordenó notificar a las partes; solicitó nuevamente el expediente administrativo relacionado con el presente caso; remitió el expediente a esta Corte a los fines de fijar la oportunidad de la audiencia de juicio; y finalmente, ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada.
En fecha 28 de mayo de 2012, se abrió el cuaderno separado y se ordenó su remisión a esta Corte.
En fecha 30 de mayo de 2011, esta Corte recibió el presente cuaderno separado.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines de que esta Corte dictare la decisión correspondiente.
Así, realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 1º de julio de 2011, la abogada Arnel Moiret Zurita Silva, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Loma Alta, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud medida cautelar innominada, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “INVERSIONES LOMA ALTA, […] vendió a crédito a CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A. por la cantidad de CUATROSCIENTOS [sic] NOVENTA Y SEIS MIL TRES DOLARES CON SEIS CENTIMOS ($ 496.003,609) mediante documento autenticado en la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 10 de junio de 1997 […] los créditos que tenía contra ‘SEGUROSCA’ y ‘LANSBERG’ […]” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original).
Que, “[d]e [esa] venta a crédito CAVENDES sólo ha pagado a [su] representada lo siguiente: 1.-El primer abono de $ 90.000,00 en fecha 10 de junio de 1997, 2.- La cantidad de $ 35.000,00 en fecha 2 de diciembre de 1997 y un abono de intereses esa misma fecha por $ 1.020.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[c]on la intervención de Cavendes Banco de Inversión, C.A. (publicada en Gaceta Oficial No. 36.934, de fecha 17 de abril del 2000), los pagos se pararon, a pesar que la Cláusula Sexta de dicho contrato señala que: ‘…Cavendes se obliga a continuar siempre y todo caso en su actual condición de ACREEDOR COORDINADOR y a no escatimar esfuerzos y recursos a fin de que esta acreencia sea pagada en su totalidad y bajo ningún respecto CAVENDES permitirá que se adopte ninguna decisión que de algún modo desmejore la posibilidad de que la ‘ACREENCIA LOMA ALTA’ sea cancelada en su totalidad’ […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[e]n virtud de ello, [su] representada a los fines de exigir el pago de la deuda envío a Cavendes varias correspondencias todas debidamente recibidas por Cavendes, al igual que tuvo innumerables reuniones con los Interventores de esa Institución […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[d]espués de tanto insistir, CAVENDES dio por fin su primera respuesta a [su] representada, después de su intervención en abril del 2000, mediante carta de fecha 16 de febrero del 2010 (es decir después de casi 10 años) […], en dicha carta textualmente los interventores ECON. RAFAEL JOSE MORENO FRANCO, C.I. V-1.877.052 y LIC. ROSA MARIA JIMENEZ URRUTIA, C.I. V-6.308.022, señala[ron]: ‘Al respecto vista y analizada la documentación que reposa en [esa] oficina correspondiente al caso, [esa] Junta Interventora consider[ó] extinguida la obligación frente a la empresa INVERSIONES LOMA ALTA, C.A.’ Frente a [ese] acto administrativo sin motivación alguna, [su] representada interpuso dentro del lapso respectivo el Recurso de Reconsideración, y al interponerlo CAVENDES se negó a recibirlo, en virtud de ello dentro del lapso interpone Recurso Jerárquico ante el SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO en fecha 11 de marzo del 2011 […] y en atención a [ese] recurso SUDEBAN envi[ó] a [su] representada carta de fecha 8 de abril del 2011 recibida en fecha 19 de mayo de 2011 […], en la cual señal[ó] […] lo siguiente: ‘…[…] [ese] ente supervisor, no es competente para reconsiderar, ni revisar por la vía jerárquica un acto emanado de la junta de Administración de una institución intervenida’ […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de este Tribunal].
Apuntó que “[esa] carta de SUDEBAN fue suficiente para que el GRUPO FINANCIERON CAVENDES recibiera y respondiera el Recurso de Reconsideración, que en un inicio no quiso ni recibir, y es así que [su] representada el mismo 19 de mayo de 2011, recibi[ó] de CAVENDES el acto administrativo de fecha 18 de mayo de 2011, que se impugna con este Recurso” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[e]l acto impugnado es nulo de nulidad absoluta por habérsele violado a INVERSIONES LOMA AITA el Derecho Constitucional al Debido proceso y a la Defensa, al no habérsele indicado en el propio acto los recursos que proceden contra él” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “CAVENDES, no le indicó en el acto administrativo a [su] representada expresamente los recursos que proceden en contra de dicho acto administrativo con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos y tribunales ante los cuales deban interponerse, tal y como así lo establece el Artículo [sic] 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo sucesivo ‘LOPA’), y siendo que [ese] es el debido proceso que deben cumplir las autoridades administrativas de conformidad a lo que prevee [sic] el Artículo [sic] 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, CAVENDES le viol[ó] a [su] representada su derecho constitucional a un debido proceso y a la defensa, y en virtud de lo que establece el Artículo 25 de nuestra Constitución concatenado con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el Acto Administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] no sólo CAVENDES no indicó a [su] representada cuales eran los recursos contra el acto y los lapsos para ejercerlos, sino que peor aún, [les] envi[ó] que [ejercieran] acciones de cobro judicial cuando es sabido que tratándose de una institución Financiera intervenida esta [sic] prohibido legalmente la cobranza judicialmente conforme a lo que establece el Articulo [sic] 150 de la LISB […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[e]l Acto Impugnado está viciado de nulidad absoluta, por cuanto GRUPO FINANCIERO CAVENDES dictó el Acto sobre la base de un falso supuesto de hecho al negar la deuda que tiene con [su] representada, señalando textualmente en la ultima [sic] pagina del acto administrativo que se impugna con este Recurso, lo siguiente: ‘…CAVENDES no puede extrajudicialmente honrar un supuesto compromiso, producido antes de la situación de intervención financiera en la que se encuentra, y mucho menos, cuando en la misma no existe trasparencia en cuanto a la manera en que se realizaron las operaciones implicadas. Todo esto aunado a su actual situación económica patrimonial que impide igualmente poder hacer frente a compromisos de tal naturaleza, en el supuesto negado de que existiese la obligación de pagarlos’ […]” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
- De la solicitud de medida cautelar innominada:
Indicó que el acto administrativo impugnado “[…] le viol[ó] a [su] representada derechos constitucionales fundamentales como el debido proceso y la defensa, [su] representada desde la fecha de intervención de Cavendes hace mas de 10 años ha tratado de que se le honre su obligación y no sólo no le pagan sino que desconocen la obligación en un acto administrativo que es contradictorio en si [sic] mismo, y en el cual se dud[ó] incluso de la transparencia de la obligación, sin motivación ni prueba alguna […]” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] [su] representada tiene la presunción del buen derecho, ya que tiene un crédito debidamente respaldado por un documento autenticado […] y en el cual en la primera parte del acto administrativo CAVENDES lo reconoci[ó] […]. Y [ese] derecho de crédito reproduce como parte integrante de él todos los Acuerdos Segurosca entre los cuales está el Documento Básico Segurosca y los Fideicomisos […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Expuso que “[si] CAVENDES como Coordinador del Comité Asesor […] manda a liberar los bienes del fideicomiso, el daño a [su] representada se habrá materializado en su totalidad, toda vez que los bienes del FIDEICOMISO son los que respaldan las [sic] créditos de los acreedores entre los cuales se encuentra INVERSIONES LOMA ALTA, C.A.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] [su] representada cumple con los requerimientos establecidos por la ley a que proceda la medida cautelar innominada, que se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y a la condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni) […]” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que en primer lugar “[…] [su] representada tiene la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) toda vez que hay un documento autenticado que respalda la obligación de [su] representada contra CAVENDES y reproduce en su texto el Documento Basico [sic] Segurosca y los Fideicomisos que se derivan de él […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En segundo lugar expresó que “[…] el periculum in mora es el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del falto toda vez que en el acto administrativo CAVENDES señal[ó] que no esta [sic] en buena situación patrimonial y dice expresamente que el representante del GRUPO LANSBERG desconoc[ió] los Convenios y entre ellos está el Fideicomiso, por supuesto el objetivo de todo esto es que le liberen los bienes dados en garantía, si CAVENDES como Coordinador del Comité Asesor ordena al Fiduciario BBVA Banco Provincial la liberación de los bienes dados en Fideicomiso a solicitud del Fideicomitente, el daño al final se habrá materializado en contra de [su] representada porque las posibilidades de cobrar su deuda se habrán alejado quizás para siempre” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por último manifestó que “[…] respecto al periculum in damni, […] CAVENDES como Coordinador del Comité Asesor ordene al fiduciario el BBV Banco Provincial que libere los bienes que están en Fideicomiso y con ello se dañe los intereses de [su] representada, incluso los de CAVENDES. Con esta medida se aseguran los bienes del FIDEICOMISO para que cobre [su] representada y el propio CAVENDES […]”(Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó:
“PRIMERO: Que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de el acto administrativo dictado por CAVENDES en fecha dieciocho (18) de mayo del 2011, notificado a [su] representada el diecinueve (19) de mayo del 2011 mediante el cual desconoce la obligación de [su] representada y la descalifica, sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva.
SEGUNDO: Que se declare CON LUGAR la medida cautelar innominada solicitada con el presente Recurso […]” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente apuntar que mediante decisión emitida en fecha 23 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la presente controversia, ello de conformidad con lo dictaminado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en concatenación con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
De cara a lo anterior, y visto que la Junta Interventora de Cavendes Banco de Inversión, C.A. no es equiparable a ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratifica su competencia para conocer primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se declara.
Determinada la competencia para conocer de la solicitud de medida cautelar innominada hecha por la representante judicial de Inversiones Loma Alta, C.A., esta Corte constata que la misma fue solicitada pues, a su juicio, Cavendes Banco de Inversión, C.A. “[…] le viol[ó] a [su] representada derechos constitucionales fundamentales como el debido proceso y la defensa, [su] representada desde la fecha de intervención de Cavendes hace mas de 10 años ha tratado de que se le honre su obligación y no sólo no le pagan sino que desconocen la obligación en un acto administrativo que es contradictorio en si [sic] mismo, y en el cual se dud[ó] incluso de la transparencia de la obligación, sin motivación ni prueba alguna […]” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Agregó además que, “[…] [su] representada tiene la presunción del buen derecho, ya que tiene un crédito debidamente respaldado por un documento autenticado […] y en el cual en la primera parte del acto administrativo CAVENDES lo reconoci[ó] […]. Y [ese] derecho de crédito reproduce como parte integrante de él todos los Acuerdos Segurosca entre los cuales está el Documento Básico Segurosca y los Fideicomisos […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
De esta forma, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar innominada hecha por la parte, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)].
Ahora bien, la doctrina clásica, entre ella Piero Calamandrei, ha considerado que las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso >” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen - “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32].
Concretamente, en lo que respecta a las medidas cautelares innominadas, es meritorio aclarar que las mismas surgen ante la imperante necesidad de poner a disposición de las partes un mecanismo tendente a asegurar la efectividad del fallo definitivo cuando las modalidades de tutela cautelar más tradicionales se presenten como inadecuadas, ineficaces o no idóneas para salvaguardar la integridad de la voluntad concreta de ley proferida por el Juez.
Dentro del espectro de la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela cautelar se encuentra consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido prerrequisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado el periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En ese sentido, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, o sea, de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que la voluntad de la administración solamente debe obstaculizarse con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, ello en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actuaciones probablemente sean anulados por la decisión definitiva.
Por otro lado, el periculum in mora, o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, alude a la condición de que la medida cautelar sea indispensable para evitar que el acto produzca perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) al interesado en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Por ello, la urgencia es el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar, ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido sea susceptible de causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando así en el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
De esta forma, esta Corte puede concluir que la solicitud de una medida cautelar innominada sólo procede cuando se verifiquen de manera conjunta los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación de posibles interés públicos involucrados. [Véase sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte (Caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores)].
Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar innominada requerida satisface los requisitos antes señalados, y al respecto se observa:
• Del Fumus Boni Iuris:
Mediante una revisión al escrito contentivo de la demanda de nulidad en el cual que se requirió medida cautelar innominada solicitando “[oficiar] al BBV BANCO PROVINCIAL (ente financiero que absorbió al fiduciario Banco Lara) para que no libere los bienes dados en Fideicomiso por los Fideicomitentes IVAN LANSBERG HENRIQUEZ Y JOSETTE SENIOR DE LANSBERG, a favor de los beneficiarios entre los cuales se encuentra CAVENDES y su representada […]”, se observa la parte recurrente ilustró la procedencia del fumus boni iuris, indicando que el mismo deriva de que “[…] hay un documento autenticado que respalda la obligación de [su] representada contra CAVENDES y reproduce en su texto el Documento Basico [sic] Segurosca y los Fideicomisos que se derivan de él […]” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Transcrito lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar que el fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, se ve representado por la convicción de que el solicitante ostenta una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio-, puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una pronunciamiento respecto al fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis [Véase CALAMANDREI, Piero, “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”. CEDAM, Pedova, 1936, Pág. 63].
De igual manera, dentro del espectro de la jurisdicción contencioso administrativa, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss].
Establecidos los parámetros para evaluar la existencia del fumus boni iuris, esta Corte a continuación pasa a evaluar la presunta apariencia de buen derecho que presume la parte actora, quién indicó que la misma se genera ya que Cavendes Banco de Inversión, C.A. “[…] le viol[ó] a [su] representada derechos constitucionales fundamentales como el debido proceso y la defensa, [su] representada desde la fecha de intervención de Cavendes hace mas de 10 años ha tratado de que se le honre su obligación y no sólo no le pagan sino que desconocen la obligación en un acto administrativo que es contradictorio en si [sic] mismo, y en el cual se dud[ó] incluso de la transparencia de la obligación, sin motivación ni prueba alguna […]” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
De cara a lo anterior, esta Corte constata que en el caso bajo análisis la parte actora ha ejercido el recurso de nulidad se ha contra la comunicación emitida por Cavendes Banco de Inversión, C.A. en fecha 18 de mayo de 2011 (folio 51 al 54), de la cual se desprende que la presente controversia nace de los siguientes hechos:
“La suscripción del denominado Documento Básico SEGUROSCA (autenticado ante la Notaría Vigésima Segunda de Caracas, el [15 de julio de 1991]) motivada por la imposibilidad de la empres, SEGUROSCA, de hacer frente, a corto plazo, a los compromisos adquiridos ante múltiples acreedores, implicó, que los ciudadanos, Iván Lasnberg y Josette Senior de Lansberg (LANSBERG), accionistas mayoritarios de SEGUROSCA y de un grupo de empresas de corretajes de seguros, convinieran con los acreedores, en que concurriesen los patrimonios de SEGUROSCA y LANSBERG, a fin de asegurar el cumplimiento del programa de pagos que dicho documento preveía, manteniendo el giro comercial de SEGUROSCA, a objeto de efectuar la cancelación total de los créditos a favor de los ACREEDORES, con el producto que generaría tal actividad comercial al final de cada periodo; según el cual los acreedores asumirían la administración de SEGUROSCA y de las empresas relacionadas al Grupo LANSBERG.
[…Omissis…]
La mayoría de las acreencias, fueron cedidas, siendo en el caso que nos ocupa, cedida a CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A., la existente a favor de INVERSIONES LOMA ALTA, C.A., contra SEGUROSCA y LASNBERG, por un monto de US$ 496.003,60, según consta (salvo prueba en contrario), de documento autenticado ante la Notaría Segunda del Municipio Chacao, Edo. Miranda, el [10 de junio de 1997], por el cual INVERSIONES LOMA ALTA, C.A., cedió a CAVENDES, la totalidad de su acreencia contra SEGUROSCA y LANSBERG, por la suma de US$ 496.003,60 y que de esa cantidad, CAVENDES pagó, en ese acto, US$, la cual INVERSIONES LOMA ALTA, C.A., declaró recibir a entera y cabal satisfacción, y posteriormente, pagaría la suma de US$ 35.000,00 el [18 de enero de 1998], monto el cual fue pagado según se desprende de los asientos contables de CAVENDES.
[…Omissis…]
El último requerimiento de pago formal que efectuara INVERSIONES LOMA ALTA, C.A. a CAVENDES, según comunicación de fecha [9 de septiembre de 2010], asciende a un monto total de US$ 1.159.870,95, lo cual escapa totalmente de cualquier calculo matemático acorde con las condiciones en que fue suscrito tanto el Acuerdo Básico Segurosca, como el contrato de cesión de créditos, tomando en cuenta que CAVENDES pagó sin haber recibido dinero alguno de SEGUROSCA, asumiendo totalmente los riesgos que implicaba la recuperación de su deuda frente Segurosca y Lansberg, y en condiciones, totalmente onerosas para el instituto, con lo cual la inversión inicial de Loma Alta, se entiende recuperada por parte de ésta y pagada con creces, por parte de CAVENDES, por lo cual dicha empresa, INVERSIONES LOMA ALTA, C.A., no ha sufrido pérdida patrimonial alguna.
Adicionalmente, CAVENDES, no puede extrajudicialmente honrar un supuesto compromiso, producido antes de la situación de intervención financiera en la que se encuentra, y mucho menos, cuando en la misma no existe transparencia en cuanto a la manera en que se realizaron las operaciones implicadas. Todo esto aunado a su actual situación económica patrimonial que impide igualmente poder hacer frente a compromisos de tal naturaleza, en el supuesto negado que existiese la obligación de pagarlos.” (Subrayado y mayúsculas del original) [Destacado y corchetes de esta Corte].
Ahora bien, del documento parcialmente transcrito se colige que la presente controversia versa sobre sendos contratos de fideicomiso y cesión de créditos suscritos por ambas partes, los cuales son en principio de naturaleza eminentemente mercantil, pero a su vez se hacen de interés público siendo que Cavendes Banco de Inversión, C.A. es una institución financiera intervenida por el Estado.
Respecto a esta última idea, es conveniente destacar lo dicho por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en lo que atañe al control judicial al cual deben estar sometidas las actuaciones de los distintos agentes que componen el sistema financiero, destacando así la sentencia Nº 382 de fecha 21 de abril de 2004, en la cual se explicó que:
“[…] la actividad bancaria constituye una de las actividades económicas que están sujetas a las mayores regulaciones y controles por parte del Estado. De manera que, aún cuando los Bancos funcionen bajo la forma de sociedades de comercio, ellos están sometidos a una serie de controles que se ejercen tanto por parte de la Superintendencia de Bancos como por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con las disposiciones especiales de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como de otros textos legales.
Este fenómeno de intervención directa del Estado, en materia de control de regulación de la actividad desarrollada por los bancos e instituciones financieras, se inscribe dentro del cada vez más ‘...complejo y moderno fenómeno de la permanente y creciente intervención estatal en todas las manifestaciones de la actividad económica de un país...’, tal y como lo definen Bollini Shaw y Boneo Villegas en su obra titulada Manual para Operaciones Bancarias y Financieras. Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 4ª ed., 1981, p. 26, la cual tiene bases constitucionales perfectamente definidas, que permiten al Estado emprender toda una gama de actuaciones administrativas de diverso orden, con la clara finalidad de proteger el sistema financiero en general y los intereses del público.”
En efecto, del fallo transcrito es posible entender que, dado el amplio radio de afectación que a menudo pueden acarrear las actividades desplegadas por las instituciones financieras dentro del sistema financiero de una nación, y en consecuencia, dentro de todo el país, se hace necesario poder controlar en vía judicial ciertas actuaciones emanadas de las mismas.
No obstante lo anterior, y aún siendo evidente el interés público que rodea a la manera de obrar de los agentes financieros del país, no puede pretender la parte actora tratar de extrapolar los medios recursivos y el procedimiento previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a Cavendes Banco de Inversión, C.A., pues ésta es en efecto, una compañía privada que si bien es administrada por una junta interventora nombrada por el Estado, no se encuentra sometida al régimen previsto en la ley antes aludida.
De esta forma, las denuncias esgrimidas por la parte demandante en cuanto a “[…] que el GRUPO FINANCIERON CAVENDES [recibió y respondió] el Recurso de Reconsideración, que en un inicio no quiso ni recibir […]”, se hacen irrelevantes a los fines de analizar la procedencia de la presente medida, pues no podrían comportar en forma alguna una lesión al debido proceso o al derecho a la defensa ya que el procedimientos y las garantías recursivas invocadas son ajenas a la relación que mantienen las partes. Así se decide.
Por otra parte, la parte recurrente argumentó que “[…] [su] representada tiene la presunción del buen derecho, ya que tiene un crédito debidamente respaldado por un documento autenticado […] y en el cual en la primera parte del acto administrativo CAVENDES lo reconoci[ó] […]. Y [ese] derecho de crédito reproduce como parte integrante de él todos los Acuerdos Segurosca entre los cuales está el Documento Básico Segurosca y los Fideicomisos […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Respecto a tal alegato, esta Corte aprecia que la parte actora efectivamente acompañó la presente demanda con diversos anexos, entre los cuales se encuentra el contrato suscrito entre ambas partes en fecha 10 de junio de 1997, del cual claramente se desprende que “[…] ‘LOMA ALTA’ [Inversiones Loma Alta, C.A.] es titular de un crédito por la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRES DÓLARES CON SESENTA CENTAVOS DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($. 496.003,60), contra ‘SEGUROSCA’ y ‘LANSBERG’ […]”, y que dicha acreencia fue cedida a Cavendes Banco de Inversión, C.A., quedando éste comprometido a pagar esa misma cantidad a Inversiones Loma Alta, C.A. en los términos establecidos en el contrato (ver folio 55 al 61).
Posteriormente, Cavendes Banco de Inversión, C.A. honró los primeros pagos previstos en el referido contrato, cancelando un primer abono de noventa mil dólares (90.000 $) en la ocasión que fue pactada el negocio, y una segunda cuota por treinta y cinco mil dólares (35.000 $) en fecha 2 de diciembre de 1997, a los cuales se sumaron mil veinte dólares (1.020 $) por interesados generados.
Ahora bien, la parte recurrente alega que “[c]on la intervención de Cavendes Banco de Inversión, C.A. (publicada en Gaceta Oficial No. 36.934, de fecha 17 de abril del 2000), los pagos se pararon, a pesar que la Cláusula Sexta de dicho contrato señala que: ‘…Cavendes se obliga a continuar siempre y todo caso en su actual condición de ACREEDOR COORDINADOR y a no escatimar esfuerzos y recursos a fin de que esta acreencia sea pagada en su totalidad y bajo ningún respecto CAVENDES permitirá que se adopte ninguna decisión que de algún modo desmejore la posibilidad de que la ‘ACREENCIA LOMA ALTA’ sea cancelada en su totalidad’ […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Ya expuestos los motivos que llevaron a la parte actora a intentar el cobro de las acreencias que presuntamente aún les adeuda Cavendes Banco de Inversión, C.A., vale la destacar que en fecha 16 de febrero de 2011 (folio 161), éste dio respuesta al cobro pretendido por Inversiones Loma Alta, C.A. en los siguientes términos:
“Nos dirigimos a usted en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación de fecha 01 febrero de 2.011, referente a la acreencia inicialmente de INVERSIONES LOMA ALTA, C.A., contra la sociedad mercantil C.A. DE CORRETAJE SEGUROSCA y el Grupo LANSBERG, conforme al documento denominado ‘Documento Básico SEGUROSCA’, el cual fue autenticado por ante la Notaría Vigésima Segunda de Caracas, en fecha 15 de julio de 1991, acreencia ésta que posteriormente fuera objeto de cesión a favor de CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A.
Al respecto, vista y analizada la documentación que reposa en esta oficina correspondiente al caso, [esa] Junta Interventora considera extinguida la obligación frente a la empresa INVERSIONES LOMA ALTA, C.A.” (Mayúsculas del original) [Destacado, subrayado y corchetes de esta Corte].
Igualmente, en la Comunicación Nº GFC-JA-11-062 de fecha 18 de mayo de 2011, ya antes citada, la cual motivó el ejercicio de la presente acción, Cavendes Banco de Inversión, C.A. fue tajante en afirmar que:
“Adicionalmente, CAVENDES, no puede extrajudicialmente honrar un supuesto compromiso, producido antes de la situación de intervención financiera en la que se encuentra, y mucho menos, cuando en la misma no existe transparencia en cuanto a la manera en que se realizaron las operaciones implicadas. Todo esto aunado a su actual situación económica patrimonial que impide igualmente poder hacer frente a compromisos de tal naturaleza, en el supuesto negado que existiese la obligación de pagarlos.” [Destacado subrayado y corchetes de esta Corte].
De las comunicaciones citadas, se desprende que Cavendes Banco de Inversión, C.A. ha negado rotundamente mantener algún tipo de deuda hacia la demandante Inversiones Loma Alta, C.A., haciendo alusión a su vez, a la presunta falta de transparencia con la cual habría obrado la parte actora al intentar el cobro pretendido, así como al régimen de intervención al cual se haya sometido el Grupo Financiero Cavendes.
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional de una revisión exhaustiva del cuaderno separado en el cual se tramita la presente solicitud de tutela cautelar, que al momento de interponer el presente recurso, el demandante únicamente acompañó pruebas que permiten evidenciar la existencia de una obligación suscrita hace ya más de veinte años, mas no aportó ningún tipo de prueba que permita sugerir que aún existen deudas derivadas de la misma.
Así las cosas, y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Véase sentencia N° 464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, (Caso: Alimentos Polar Comercial C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas)].
Siendo ello así, en el específico caso que se estudia, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, mucho menos en los términos descritos por la apoderada judicial de Inversiones Loma Alta, C.A.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir preliminarmente la existencia actual de obligaciones pendientes entre Inversiones Loma Alta, C.A. y Cavendes Banco de Inversión, C.A., por cuanto el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud de tutela cautelar no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho, y siendo que su verificación conjunta con el periculum in mora es conditio sine qua non para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, además que cualquier estudio de los demás elementos que podrían contraer una convicción razonable para otorgar la medida cautelar solicitada conllevaría necesariamente adentrarse en el fondo del asunto controvertido, cuestión ésta impensable en esta fase cautelar, es entonces forzoso concluir que aunado al hecho que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia de la tutela cautelar en cuestión, se declare improcedente la medida cautelar innominada peticionada. Así se decide.
Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Arnel Moiret Zurita Silva, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES LOMA ALTA, C.A., contra la comunicación Nº GFC-JA-11-062 de fecha 18 de mayo de 2011, emanada de la sociedad mercantil CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2012-000038
ASV/88

En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- _____________.

La Secretaria Acc.