TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2011-000251

En fecha 29 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, “demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos”, interpuesta por los abogados José Ignacio Hernández G. y Carlos G. Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos 71.036 y 107.967, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., empresa domiciliada en la ciudad de Caracas, originariamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citado Registro Mercantil, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el N° 63, Tomo 70-A, contra la Resolución N° 266.11, de fecha 12 de agosto 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido en fecha 8 de julio de 2011, quedando ratificada la decisión contenida en la Resolución N° 182.11, de fecha 22 de junio de 2011, que sancionó a la mencionada entidad financiera con multa de Doce Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 12.500.000,00), por transgresión de las disposiciones contenidas en los artículos 39 y 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 3 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, le dio entrada al presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Mediante decisión de fecha 6 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declara esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo competente para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso de nulidad interpuesto, admitió el mismo y ordenó a notificar al Fiscal General de la República, al Superintendente del organismo recurrido, y a al Procurador General de la República.
Así mismo, se solicitó al ente recurrido consignar el expediente administrativo relacionado con la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; así como además ordenó la publicación de un cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80, 81 y 82 de la normativa eiusdem.
En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efecto solicitada, ordenó la apertura de un cuaderno separado, a los fines de que fuese tramitada la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la mencionada normativa.
Por último, el Juzgado de Sustanciación, estimó que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, remitiría a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el expediente a fin que fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.
El 10 de octubre de 2011, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que se libraron las notificaciones ordenadas y se dejó la nota del inicio en cuaderno separado de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada al respecto.
En fecha 27 de octubre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, informó haber notificado al Fiscal General de la República, el día 21 de ese mismo mes y año, del contenido del auto de admisión de la demanda de nulidad interpuesto.
El 15 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el día 8 de ese mismo mes y año, de la solicitud de la remisión del expediente administrativo, relacionado con el caso de autos.
En fecha 24 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° SIB-DSB-CJ-OD-39046 de fecha 23 de noviembre de 2011, proveniente de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual dejan constancia de la remisión de los antecedentes administrativos solicitados por esta Corte.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en virtud de la remisión de los antecedentes administrativos por parte del organismo recurrido, ordenó abrir una pieza separada, a los fines sean agregados los referidos antecedentes.
El 24 de noviembre de 2011, el Alguacil del referido Juzgado de Sustanciación, informó haber notificado al Procurador General de la República, en fecha 28 de octubre de ese mismo año, del contenido del auto de admisión de la demanda de nulidad interpuesta, el cual fue debidamente firmado y sellado.
En fecha 13 de diciembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el día 8 de ese mismo mes y año, del contenido del auto de admisión de nulidad interpuesto.
Mediante decisión de fecha 16 de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional, dictó decisión declarando improcedente la medida de suspensión de efecto solicitada por la representación judicial de la institución bancaria recurrente en su escrito libelar, en virtud de constatarse la ausencia de los requisitos necesarios para la concurrencia de las medidas cautelares.
En fecha 16 de enero de 2012, el mencionado Juzgado de Sustanciación, ordenó practicar por Secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 24 de noviembre de 2011, exclusive, fecha de la notificación a la Procuraduría General de la República, hasta ese día, inclusive.
En esa misma fecha, se dejó constancia que desde el día 24 de noviembre de 2011, exclusive, hasta esa misma fecha, habían transcurrido cincuenta y tres (53) días continuos.
El 16 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, habiendo cumplido con las notificaciones encomendadas, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que fijara la audiencia de juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 17 de ese mismo mes y año.
En fecha 26 de enero de 2012, este Órgano Jurisdiccional, en la oportunidad legal correspondiente, fijó para el 8 de febrero de ese mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, en la presente causa. Asimismo, designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 8 de febrero de 2012, los abogados José Ignacio Hernández G. y Carlos G. Briceño, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, sustituyeron su poder, en los abogados Luis Enrique Giordano Monsanto y Tibor Korody Yépez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos 70.369 y 11.971, respectivamente.
En esa misma fecha, siendo la oportunidad legal, para que tuviera lugar la audiencia de juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados José Ignacio Hernández G. y Carlos G. Briceño, en representación de la parte demandante, y del abogado Alí Daniels inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 46.143, en representación de la parte demandada. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 66.228, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Publico antes las Cortes en lo Contencioso Administrativo. Asimismo, dentro del marco de la audiencia de juicio, la parte demandada consignó escrito de pruebas y de conclusiones en la presente causa.
En la referida oportunidad, esta Corte abrió un lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes en forma escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 13 de febrero de 2012, el representante judicial de la entidad bancaria recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó la celebración de los informes en forma oral, y por lo tanto se fijara por auto expreso la fecha y hora del acto.
Por auto de fecha 13 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional en virtud de la solicitud proferida por la representación judicial de la empresa recurrente, en la presentación de los informes de manera escrita, negó tal pedimento por considerar que la misma debió formularse en la celebración de la audiencia de juicio o inmediatamente después de celebrada ésta.
En fecha 14 de febrero de 2012, la abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Publico en las Cortes de lo Contencioso Administrativa, consignó escrito de informes, en la presente causa.
El 14 de febrero de 2012, el abogado Alí Daniels inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 46.143, en representación de la parte demandada, presentó escrito de informes en el presente asunto.
El 16 de febrero de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito de informes en la presente causa.
Por auto de fecha 22 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional, en virtud de encontrarse vencido el lapso fijado en fecha 8 de febrero de 2012, ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
El 27 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA

En fecha 29 de septiembre de 2011, los abogados José Ignacio Hernández G. y Carlos G. Briceño, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., ejercieron ante esta Instancia Jurisdiccional demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 226-11 emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró sin lugar del recurso jerárquico de fecha 12 de agosto de 2011, notificado en fecha 16 de agosto de 2011, y confirmó la Resolución Nº 182.11 de fecha 22 de junio de 2011, mediante la cual le impuso a su representada una sanción por el monto de Doce Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 12.500.000,00), por el supuesto incumplimiento de los artículos 39 y 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, bajo los siguientes argumentos de hechos y de derecho que se detallan a continuación:
Solicitaron previamente, que “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la CONSTITUCIÓN DE LA RÉPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (`CRBV´), la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del último aparte del artículo 234 de la LISB, por cuanto esa disposición normativa impone una limitación indebida del derecho constitucional de acceso a la justicia, al exigir la presentación de fianza o caución conjuntamente con la demanda de nulidad de los actos administrativos de naturaleza sancionatoria emanados de la SUDEBAN. En todo caso, también solicitamos de manera supletoria la interpretación constitucional de esa norma (…) solicitamos que, en caso de ser esa la interpretación acogida de la norma, ello sea expresamente reconocido como punto previo, a fin de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia de nuestra representada”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Señalaron, que “EL ACTO RECURRIDO ratificó la sanción impuesta a BANESCO de conformidad con lo establecido en el artículo 201.3 de la LISB por el supuesto incumplimiento de la obligación de solicitar autorización a la SUDEBAN para las operaciones que impliquen la transferencia de acciones de las instituciones bancarias por encima del diez por ciento (10%) de su capital social”. (Mayúsculas del original).
Seguidamente adujeron, que “(…) la operación analizada por la SUDEBAN y por la cual impuso la multa a BANESCO está referida a la fusión por absorción entre varias sociedades mercantiles, a saber, UBC Holding; Inversiones Pricaja; Inversiones GS2410ISP; Consorcio BMMII y Banesco Holding como sociedad sobreviviente de la fusión. Esa operación supuso, la anulación de las acciones de las sociedades absorbidas, así como la emisión de nuevas acciones en Banesco Holding, como consecuencia del incremento de su capital. Producto de esa fusión por absorción, además, varió la participación nominal de Banesco Holding en BANESCO, e igualmente varió la participación nominal de los accionistas de Banesco Holding”. (Mayúsculas del original).
En razón de ello, manifestaron que “(…) la operación por la cual se impuso la sanción a BANESCO no está sometida a control previo de la SUDEBAN, sea que se analice bajo la vigencia de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (LGBIF), que es la ley aplicable, o bien que se analice bajo la vigente LISB, pues se trató de una operación dirigida a simplificar la composición accionaria de la institución bancaria y que no supuso la entrada de nuevos accionistas de BANESCO”. (Mayúsculas del original).
Alegaron que “(…) esa modificación obedeció a la fusión de la participación accionaria indirecta que tenían las sociedades UBC Holding e Inversiones Pricaja y que pasaron a ser participaciones directas sobre BANESCO. Por ello, no se trató de una operación de enajenación en la cual haya ingresado un nuevo accionista del Banco y que son las operaciones sujetas al control previo o control autorizatorio de la Superintendencia”. (Mayúsculas del original).
Sobre ese particular, argumentaron que “(…) esa operación no incidió sobre el poder de decisión que los seis accionistas-personas naturales de Banesco Holding, mantenían antes de la fusión (…)”.
Señalaron, que el “(…) punto central que debe dilucidarse a través de esta demanda, es precisamente si esas operaciones son de aquellos actos sujetos al control previo y autorizatorio de la Superintendencia (…) estas operaciones no son de aquellos actos que se sujetan al control previo de la Superintendencia, quien siempre podrá ejercer en todo caso el control posterior, como en efecto ha sucedido”.
Narraron, que “(…) el 25 de abril de 2011, mediante Oficio Nº SIB-DSB-CJ-PA-10354 DE 20 de 20 de abril, la SUDEBAN notificó a BANESCO del ‘Acto de Inicio de Procedimiento Administrativo’ por la presunta comisión del ilícito administrativo previsto en el numeral 3 del artículo 201 de la LISB, por cuanto ‘…no solicitó la autorización para la transferencia de acciones por encima del diez por ciento (10%) de su capital social’”. (Mayúsculas del original).
En virtud de ello, manifestaron que “El 5 de mayo de 2011, BANESCO consignó el respectivo escrito de alegatos y pruebas en su defensa (…) el 22 de junio de 2011, mediante oficio (sic) Nº SIB-DSB-CJ-PA-17737, se le notificó de la Resolución Nº 182.11 de esa misma fecha, por la cual SUDEBAN le impuso una multa equivalente al uno por ciento (1%) de su capital pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 201 de la LISB”. (Mayúsculas del original).
Sobre ese particular, indicaron que “Contra esa Resolución, el 8 de julio de 2011 BANESCO presentó recurso de reconsideración, en el cual se expusieron las razones por las cuales las circunstancias de hecho vinculadas con la operación de fusión sometida a la investigación por parte de la SUDEBAN evidencia que no se trató de la enajenación de acciones que implicara la entrada de un nuevo accionista (…) Es en respuesta al referido recurso de reconsideración que se dicta el ACTO RECURRIDO, en el cual la Superintendencia reiteró el criterio que ha mantenido, esto es, que las operaciones realizadas -de fusión por absorción- sí debían sujetarse a la previa autorización”. (Mayúsculas del escrito).
Arguyeron, que “(…) la Superintendencia ha venido sosteniendo -y así lo hace en el ACTO RECURRIDO- que la participación de Banesco Holding en BANESCO pasó del (38,18%) al 73,31%, y que por ello, al haberse aumentado esa participación en más del 10%, las operaciones han debido quedar sometidas al control autorizatorio previsto en el artículo 40 de la vigente LISB”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “(…) la participación de Banesco Holding BANESCO se incrementó en el porcentaje antes señalado. Sin embargo, ese incremento no es consecuencia de una de las transferencias que quedan sujetas a autorización del artículo 40 de la LISB, pues ese artículo –que no es aplicable, a todo evento, pues la LISB es posterior a las operaciones- aplica a aquellas enajenaciones en las cuales la Superintendencia deba verificar el cumplimiento de los requisitos que la propia Ley exige para actuar como accionista a saber, los requisitos de moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica (artículo 37)”. (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que frente a “(…) la potestad de supervisión de BANESCO, la Superintendencia no se limita a BANESCO HOLDING, ni sobre el resto de sociedades mercantiles que eran accionistas de esa institución bancaria antes de la operación (UBC Holding e Inversiones Pricaja). Por el contrario, la Superintendencia ejerce su potestad de supervisión sobre los accionistas-personas naturales de esas tres sociedades mercantiles. Como aquí se demostrará, tanto antes como después de la operación de esas tres sociedades mercantiles obraban bajo control de seis accionistas-personas naturales, que eran así accionistas finales de BANESCO. Además, la participación final de esos tres accionistas en BANESCO se mantuvo luego de la operación, dado que se trató, simplemente, de una operación de restructuración interna que suprimió un conjunto de sociedades intermedias (entre ellas, UBC Holding e Inversiones Pricaja), concentrando esas participaciones en Banesco Holding, que era ya, como se recuerda, accionista directo e indirecto de BANESCO”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicaron, que “(…) Juan Carlos Escotet era el accionista final de control del 50% del capital social de UBC Holding, y además, el accionista final de Inversiones Pricaja, que era también accionista de BANESCO (…). En este caso, la distinción del accionista final-personal natural es muy clara, pues Corporación Oriental, Consorcio BMII, Inversiones Pricaja y GS2410ISP, eran poseídas únicamente por Juan Carlos Escotet (…). De allí deriva que Juan Carlos Escotet tenía sobre BANESCO, tres línea (sic) de decisión: (i) como accionista directo de Banesco Holding; (ii) como –accionista final-persona natural del 50% del capital social de UBC Holding, sociedad poseída en el otro 50% por Banesco Holding, y (iii) como accionista final-persona natural de Inversiones Pricaja”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Narraron, que “La creación de UBC Holding y GS24101SP, como ya vimos, respondió a la operación de fusión de Banesco con Unibanca, ocurrida en el año 2002, de la cual derivó la actual estructura del Banco, y que por supuesto fue conocida y autorizada por la SUDEBAN. Los objetivos que justificaron la creación de esas sociedades fueron cumplidos, con lo cual esas sociedades no tenían, hoy día propósito alguno. Así, en la práctica, la gestión de BANESCO residía única y exclusivamente en los seis accionistas personas naturales ya identificados”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Infirieron, que “(…) la administración de BANESCO residía sobre seis personas naturales, que es el dato que resulta relevante a la Superintendencia, tanto más por cuanto el resto de los accionistas-sociedades mercantiles (UBC Holding, GS2410ISP; Consorcio BMM II; Inversiones Pricaja y Corporación Oriental) no realizaban actividad económica alguna: eran simples tenedoras de acciones”. (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “(…) La operación realizada sólo tuvo por efecto eliminar a las sociedades intermedias-en especial, Inversiones Pricaja y UBC Holding- concentrando esas participaciones indirectas, en participaciones indirectas de Banesco Holding. Para ello, se procedió a fusionar en Banesco Holding a todas esas sociedades intermedias, con lo cual, y como efecto de pleno derecho de la fusión, Banesco Holding pasó a ser propietario de las participaciones accionariales mantenidas por Inversiones Pricaja y UBC Holding en Banesco.”. (Negrillas y subrayado del original).
Manifestaron, que “(…) La operación de fusión, si bien implicó formal o nominalmente la modificación de la composición accionaria sobre Banesco, Banco Universal y sobre Banesco Holding, no incidió el poder de decisión de las seis personas naturales ya identificadas, que antes y después de la operación, siguen siendo accionistas finales del Banco y, como tal, destinatarios de la potestad de supervisión de la SUDEBAN”. (Mayúsculas del original).
Denunciaron la “(…) Violación del principio de personalidad de la pena, por cuanto se impone a BANESCO una sanción por la actuación desplegada por sus accionistas indirectos, con lo cual se vulnera el artículo 49 de la CRBV, que obliga a que las sanciones sólo puedan ser impuestas al sujeto que cometió la infracción, de manera que no puede responsabilizársele por los hechos de un tercero”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, arguyeron que la Resolución recurrida viola el “(…) principio constitucional de irretroactividad, y en consecuencia, de la seguridad jurídica y el derecho a la confianza legítima por cuanto se impone una sanción con fundamento en lo dispuesto en la LISB cuando esa ley no se encontraba vigente para la fecha en que fue suscrito el correspondiente acuerdo de fusión, momento que fija el régimen jurídico aplicable a las operaciones de fusión”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Seguidamente, alegaron que el acto recurrido se encontraba viciado del “(…) falso supuesto, por cuanto el acuerdo de fusión se materializó bajo la vigencia de la LGBIF, con lo cual es ésa la Ley aplicable, no la LISB. Bajo la LGBIF, la operación no se sujetaba a control previo de la Superintendencia”. (Negrillas del texto).
Indicaron, que la Resolución impugnada adolece del vicio de “(…) falso supuesto, pues aún aplicando el artículo 40 de la LISB, la operación examinada no quedaba regulada por esa norma”. (Negrillas del texto).
En cuanto al vicio que viola el acto recurrido, correspondiente al principio de personalidad de las sanciones administrativas, señalaron que imponen “(…) a BANESCO una multa como consecuencia de la actuación desplegada por sus accionistas indirectos, desconociendo que no pueden imponerse sanciones a una persona distinta a aquella que cometió la infracción, de manera que se responsabiliza al Banco por los hechos de un tercero (…) EL ACTO RECURRIDO vulnera el principio de personalidad o individualidad de las acciones administrativas –con el contenido antes referido- por cuanto impone a BANESCO una sanción administrativa como consecuencia de una operación que no es imputable a su voluntad (…). Sin embargo, por cuanto el ACTO RECURRIDO impone una sanción a BANESCO como consecuencia de una operación por la cual no es directamente e inmediatamente responsable, viola el principio de personalidad o individualidad de las sanciones administrativas contenido en el artículo 49 de la CRBV, por lo que debe ser declarada la nulidad de ese acto administrativo. así solicitamos que sea declarado”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “El ACTO RECURRIDO es nulo por violar el principio constitucional de irretroactividad de la Ley, por cuanto considera que la ley aplicable es la LISB en tanto que la fusión se habría materializado en enero de 2011. Con fundamento en lo anterior, la SUDEBAN analizó los elementos de la validez de la operación de fusión por absorción entre las sociedades mercantiles UBC Holding, GS2410ISP, Consorcio BMMII e Inversiones Pricaja con Banesco Holding de cara al régimen de notificación y autorización de las transferencias de acciones de las instituciones bancarias incluido en los artículos 39 y 49 de la LISB. Sin embargo, la operación de fusión se efectuó con anterioridad a la vigencia de la LISB, siendo aplicable en todo caso- la LGBIF, por ser la ley vigente para el momento en que se suscribió el correspondiente acuerdo de fusión entre las indicadas sociedades mercantiles”. (Mayúsculas del texto).
Indicaron sobre ese particular que “(…) la consagración constitucional de ese principio de irretroactividad queda totalmente prohibido aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho ocurridas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas nacidas o consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano (…) Valora supuestos de hechos pasados (actos, hechos o negocios jurídicos) afectando su existencia misma; y (ii) afecta las consecuencias jurídicas consolidadas de tales supuesto de hecho (…) El ACTO RECURRIDO declaró que la ley aplicable es la LISB por cuanto de acuerdo con el artículo 345 del Código de Comercio, la fusión no tendrá efecto sino después de transcurridos tres meses desde la publicación del acuerdo de fusión, lo cual ocurrió el mes de enero de 2011 (…) La regla del aludido artículo 345 rige para la eficacia frente a terceros del acuerdo de fusión”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
En lo que respecta a la denuncia del vicio de falso supuesto enfatizado, adujeron que “(…) la operación analizada no se encuentra sometida al control previo de la SUDEBAN. En efecto, la operación de fusión no es de aquellas operaciones de transmisión de acciones de las instituciones bancarias sometidas al régimen de autorización de la SUDEBAN, en tanto no supuso ninguna modificación sustancial de la composición accionarial de BANESCO, puesto que simplemente se suprimieron ciertas sociedades tenedoras de acciones indirectas, concentrando la participación que ya Banesco Holding tenía de manera indirecta sobre el banco, tal y como será argumentando en el presente epígrafe”. (Mayúsculas del original).
Sobre ello, manifestaron que “La Ley es (sic) aplicable es la LGBIF (…) Bajo la LGBIF, la operación no se sujetaba al control previo de la SUDEBAN. Ciertamente, el ACTO RECURRIDO no aplicó la LGBIF sino la LISB, lo que constituye precisamente el motivo de la infracción al principio constitucional de irretroactividad de las Leyes (…) la operación de fusión no implicó el ingreso de ningún nuevo accionista del banco, ni la modificación sustancial de la participación de Banesco Holding sobre BANESCO”. (Mayúsculas del texto).
Seguidamente indicaron, que “El patrimonio de las sociedades disueltas, incluidas sus acciones sobre el banco, fue asumido por Banesco Holding como consecuencia derivada de la Ley (…) Así con anterioridad a la fusión Banesco Holding ya tenía una participación indirecta y varias participaciones indirectas. Esas participaciones pasaron a ser participaciones directas sobre el Banco, pero se trató sólo de una modificación formal por cuanto sustantivamente no hubo modificación alguna (…) El patrimonio de las sociedades disueltas, incluidas sus acciones sobre el incrementado a 38,18% banco, fue asumido por Banesco Holding como consecuencia derivada de la Ley (…) Así con anterioridad a la fusión Banesco Holding ya tenía una participación indirecta y varias participaciones indirectas. Estas participaciones pasaron a ser participaciones directas sobre el Banco, pero se trató sólo de una modificación formal por cuanto sustantivamente no hubo modificación (…) Nominalmente la participación de Banesco Holding en BANESCO, incremento del 37,76% (que era el porcentaje vigente al momento de firmarse el acuerdo de fusión) a 73,31% (recuérdese que el porcentaje había incrementado a 38,18%, luego del pago de dividendos en acciones, el 10 de septiembre de 2010). De cara a los seis accionistas de Banesco Holding, y de manera sustancial, ese incremento es irrelevante. En realidad, se trata sólo de un incremento nominal o formal, pues en la práctica, lo que sucedió es que a la participación original de Banesco Holding se le agregó la participación de UBC Holding y de Inversiones Pricaja, sociedades que fueron absorbidas por Banesco Holding”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Adujeron que “En lo que respecta a Juan Carlos Escotet, el incremento de su participación en Banesco Holding es, nuevamente, nominal. La fusión por absorción implicó el aumento del patrimonio de Banesco Holding y la emisión de nuevas acciones, suscritas por Juan Carlos Escotet, como contraprestación a las acciones de las sociedades que fueron absorbidas (…). No es válido, por ello, comparar nominalmente los porcentajes de participación de Juan Carlos Escotet en Banesco Holding, antes y después de la operación. En realidad, Juan Carlos Escotet, antes de la operación, no sólo era accionista final de Banesco, Banco Universal a través de su participación del 66,67% en el capital de Banesco Holding: lo era, también, para otras dos vías, como ya explicamos: (i) como accionista final-persona natural del 50% del capital social de UBC Holding, equivalente al 14,97% del capital social de Banesco, Banco Universal, y (ii) como accionista final-persona natural del 5,19% de Banesco, Banesco Universal, a través de Inversiones Pricaja (…). A consecuencia de la fusión, la participación indirecta de Juan Carlos Escotet a través de UBC Holding e Inversiones Pricaja, se mantuvo, pero traducida en una sola participación indirecta, ahora, como accionista de Banesco Holding (…) Tampoco es válido comparar la participación indirecta de los seis accionistas de Banesco Holding antes y después de la operación”.
Resaltaron, que en razón de ello no es aplicable “(…) el artículo 19 de la LIGBIF, pues se insiste, ninguna persona natural pasó a adquirir acciones en Banesco, Banco Universal; los seis accionistas eran y son accionistas finales-personas naturales de Banesco, Banco Universal, sin que la supresión de las sociedades tenedoras de acciones por su absorción en Banesco Holding haya afectado tal participación”.
Mantuvieron, que el acto administrativo impugnado “(…) ha considerado que la Ley aplicable es la LISB y que de acuerdo con el artículo 40 de esa Ley, la operación debía ser previamente sometida a su control. Ambas premisas parten de un falso supuesto, primero, pues la Ley aplicable no es la LISB, sino la LGBIF. Pero en segundo lugar, pues aun aplicándose el artículo 40 de la LGBIF, la operación no se sujetaba a ese específico control”.
Narraron, que “El único punto de fondo del ACTO RECURRIDO, como vimos, es que la participación de Banesco Holding en BANESCO se incrementó en más del 10% y que por ello, ha debido sujetarse a la autorización del artículo 40 de la LISB. Ello, sin que resulte relevante la operación a través de la cual ese incremento se haya efectuado. Es decir, para el ACTO RECURRIDO, siempre ha debido solicitarse la autorización, incluso, si el incrementó resultó ser consecuencia de las operaciones de fusión”. (Mayúsculas del texto).
Denunciaron que “El ACTO RECURRIDO considera que el artículo 40 de la LISB sí es aplicable, siendo que, por un lado, ni la LISB era aplicable, ni por el otro lado, existió una transferencia de acciones superior al 10% en el capital social de BANESCO. No hubo transferencia de acciones, pues la participación de Banesco Holding se incrementó como consecuencia de la fusión por absorción entre las distintas sociedades intermedias, siendo que (i) ya Banesco Holding tenía participaciones indirectas que fueron consolidadas y además (ii) el incremento de esa participación fue resultado de la consecuencia de pleno derecho derivada de la fusión, sin que ello afectase la participación de los accionistas finales-personas naturales de Banesco Holding, que son quienes deben cumplir con los extremos del artículo 37. Como se ha comprobado, esa participación, si bien varió, lo hizo en proporciones muy inferiores al umbral del 10% antes referido.”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Solicitaron a esta Corte que “(…) se sirva acordar la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO, en lo que respecta al pago de la multa allí establecida, para lo cual BANESCO acompaña junto con el escrito contentivo de la demanda de nulidad la correspondiente fianza por el monto de la respectiva multa (…) De esa manera, una vez considerada suficiente la fianza en cuestión, y con fundamento en el citado artículo 234 de la LISB, solicitamos respetuosamente la suspensión del ACTO RECURRIDO”. (Mayúsculas del texto).
Sobre ese particular, mantuvieron la solicitud subsidiaria en “(…) la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO por cuanto se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la medida de cautelar típica del contencioso administrativo, de acuerdo con lo establecido en el señalado artículo 104 de la LOJCA, esto es: (i) la presunción grave de ilegalidad del acto administrativo y de la existencia de buen derecho alegado (fumus bunis iuris); (ii) la suspensión de efectos solicitada es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva (periculum inmora). Por ello, de manera subsidiaria debe ser acordada la suspensión de efectos de la Resolución 226,11 emanada de la SUDEBAN”. (Mayúsculas del original).
Por último, solicitaron formalmente a esta Órgano Jurisdiccional “1.- ADMITA la presente demanda de nulidad (…) 2.- DESAPLIQUE, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, el artículo 234 de la LISB, o en su defecto, fije su interpretación constitucional (…) 3.- DECLARE CON LUGAR la demanda de nulidad del ACTO RECURRIDO.”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
II
DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de agosto de 2011, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante Resolución Nº 226-11, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., bajo los términos siguientes:

“(…) República Bolivariana de Venezuela
Superintendencia de las Instituciones
Del Sector Cambiario

RESOLUCIÓN
FECHA: 12 AGO 2011 NÚMERO: 226-11
(…)
Como punto previo, respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del Acto Administrativo recurrido, es oportuno señalar que la suspensión de los efectos de un Acto Administrativo que pudiera acordar la Administración de oficio o a petición de parte interesada tal y como lo establece el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrá ser acordada en caso de que su ejecución pudiera causar grave juicio al interesado o cuando la impugnación del acto recurrido se fundamente en la nulidad absoluta del mismo; supuestos de hecho estos que en el caso concreto no se verifican.
Asimismo, respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el recurrente se conserva que el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la posibilidad de que la Administración suspenda los efectos de un Acto Administrativo mientras dure el procedimiento de revisión del mismo, con la finalidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por el acto de segundo grado correspondiente.
Adicionalmente, se trata de una medida de carácter excepcional, toda vez que la misma constituye una derogatoria de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los cuales están revestidos los Actos Administrativos, por lo que dichas medidas se encuentran sometidas al estricto cumplimiento y verificación de ciertos requisitos o extremos, a saber: el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro de un daño irreparable o de difícil reparación por el acto definitivo; tal y como lo ha señalado de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa (Vid, entre otras, Sentencia Nro 441 del 15 de mayo de 1995. Caso: Autolavado Paraíso).
Ahora bien, precisamente esa naturaleza cautelar de la medida prevista en el articulo 87 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace que la misma tenga como finalidad únicamente suspender los efectos de un acto administrativo de primer grado mientras dure el procedimiento de segundo grado, y en el presente caso, la decisión que pondrá fin a dicho procedimiento es la presente Resolución, por lo tanto, pierde sentido el pronunciarse sobre una solicitud cautelar en la oportunidad en que la Administración se pronunciará sobre el fondo del asunto debatido, lo cual deviene en la inutilidad de cualquier decisión al respecto, y por ende, resulta evidente que tal solicitud debe ser rechazada por carecer de utilidad práctica en el presente procedimiento.
En cuanto a la aplicación de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, es preciso resaltar conforme a los propios estados financieros consolidados presentados por Banesco Holding, C.A. y Compañías Subsidiarias y Relacionadas, con ocasión al cierre de los semestres terminados al 30 de junio y 31 de diciembre de 2010, se expresó en la Nota 1 ‘Estados Financieros Consolidados’ lo siguiente ‘En Asambleas Extraordinarias de Accionistas de fecha 29 de junio de 2010, Inversiones Pricaja, .C.A., Inversiones GS 2410 ISP, C.A., Consorcio BMM II C.A. y UBC Holding, C.A. decidieron fusionarse con Banesco Holding,C.A., siendo la fecha efectiva de esta fusión el 21 de enero de 2011’. En ese sentido, resulta indiscutible considerar que la Ley de Instituciones del Sector Bancario resultaba la normativa aplicable a la situación planteada, toda vez que los efectos de la fusión frente a terceros se materializaron el 21 de enero de 2011 y así se declara.
Aunado a lo anterior, sólo cabe agregar lo expresado en la recurrida cuando se indicó que independientemente de la fecha en que las sociedades mercantiles hayan decidido fusionarse, ello sólo surtirá plenos efectos frente a terceros, transcurridos tres (3) meses contados a partir de su registro y publicación conforme al artículo 345 del Código de Comercio.
En lo referido al incumplimiento de la normativa prevista en la Ley de Instituciones del Sector Bancario, esta Superintendencia contrariamente al alegato expresado por el recurrente a través del que pretende minimizar la importancia de la situación planteada, considera especialmente relevante que la participación accionaria de Banesco Holding, C.A., en Banesco Banco Universal, C.A., luego de la fusión con Inversiones Pricaja, C.A., Inversiones GS 2410 ISP, .C.A., Consorcio BMM II, C.A. y UBC Holding, C.A., haya pasado de treinta y ocho coma dieciocho por ciento (38,18%) a setenta y tres como treinta y uno por ciento (73,31%), toda vez que independientemente de las personas naturales que en definitiva sean accionistas de la Institución Bancaria, debe recordarse que las sociedades mercantiles constituyen personas jurídicas diferentes a sus accionistas, siendo titulares de derechos y acciones conforme a lo expresado en el primer aparte del artículo 201 del Código de Comercio. Así pues, aún cuando ciertamente las personas naturales accionistas directos o indirectos de las instituciones bancarias son responsables por su giro comercial, no es menos cierto que Banesco Holding, C.A. constituye el sujeto de derecho que experimentó un aumento de su participación accionaria en el Banco, superior al diez por ciento (10%) de su capital social y en ese sentido, debió tramitarse la correspondiente autorización ante este Organismo, según lo estipulado por el artículo 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y así se decide.
Asimismo, cabe resaltar que la transferencia de acciones a que hace referencia el artículo 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, puede tener lugar por cualquier negocio jurídico que implique un cambio en la propiedad de las acciones; y en este sentido, cabe resaltar por una parte, que aún cuando la fusión por absorción entre las sociedades mercantiles UBC Holding, C.A., Inversiones Pricaja, C.A. y Consorcio BMMII, C.A. con Banesco Holding, C.A., no modificó la participación accionaria de accionistas indirectos (personas naturales), por cuanto la misma continúa representada indirectamente por los mismos ciudadanos en su anterior proporción, por otra parte, puede observarse que luego de esa fusión, la participación accionaria de Banesco Holding, C.A. en Banesco Banco Universal, C.A., se incrementó en la proporción mencionada en el párrafo anterior, para lo cual ha debido darse cumplimiento a la norma referida anteriormente, requiriendo la previa autorización por parte de este Organismo y así se decide (…)”. (Mayúsculas del original).

III
“DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
DE NULIDAD INTERPUESTA”

En fecha 8 de febrero de 2012, el abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.143, actuando en mi carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio presentó escrito de “contestación del recurso de nulidad” interpuesto, bajo los siguientes argumentos de hechos y de derecho que se detallan a continuación:
Argumentó, que la “(…) Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 226.11, de fecha 12 de agosto de 2011, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Banesco Banco Universal, C.A. en fecha 8 de julio de 2011, contra la Resolución Nº 182.11 de fecha 22 de junio de 2011, por la que se impuso la multa por la cantidad de BsF 12.500.000,00 equivalente al 1% del capital pagado de la institución financiera, por incumplimiento de lo establecido en los artículos 39 y 40 del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de sanciones del Sector Bancario de acuerdo con numeral 3 del artículo 201 eiusdem, por como se alteró la composición accionarial del Banco sin la autorización previa de la superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “En acatamiento de una exigencia de rango legal, la demandante remitió a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante comunicación de fecha 23 de julio de 2010, la Declaración Institucional correspondiente al 30 de junio de 2010, y en la misma se indicó que en la composición accionaria de esa Institución Bancaria, la sociedad mercantil Banesco Holding, C.A., tenía un porcentaje de participación sobre acciones preferidas del treinta y siete coma setenta y seis por ciento (37,76%). Debemos acotar que el acuerdo de fusión fue suscrito el 18 de junio de 2010; esto es, antes de la entrega de la documentación señalada”. (Negrillas del original).
Seguidamente indicó que “(…) de acuerdo con los estados financieros de los semestres terminados al 30 de junio y 31 de diciembre de 2010, se verificó que la participación accionaria de Banesco Holding, C.A. en Banesco Banco Universal, C.A., era del treinta y ocho coma dieciocho por ciento (38,18%), es decir hubo incremento de menos del 1% respecto a lo declarado anteriormente”.
Esgrimió, que “Debemos recalcar que las informaciones antes señaladas fueron proporcionadas por el Banco, con esto queremos señalar que no fue (sic) extraída (sic) de los archivos de esa institución por terceros, y es esa información la que sirve de insumo a la Superintendencia para monitorear la actividad de la institución. Con esto queremos decir que si alguna entidad (como la Superintendencia Nacional de Valores, por ejemplo) le hubiese inquirido a la Superintendencia en esas fechas qué composición accionario tenía Banesco Banco Universal C.A., la respuesta hubiese sido la dicha anteriormente”.
En razón de ello, argumentó que “(…) al 31 de enero de 2011, Banesco Banco Universal, C.A., muestra en su composición accionaria, que Banesco Holding C.A. tiene una participación en acciones preferidas del setenta y tres con treinta y uno por ciento (73,31%), conforme a información solicitada durante una visita de Inspección Especial, finalizada en febrero de 2011, es decir, la información de cambio en la composición”.
Destacó por lo tanto que “(…) de un mes a otro, uno de los accionistas del Banesco Banco Universal, C.A. pasó de tener 38,18% de las acciones a tener casi el doble, y los (sic) más importante de ello es que una operación de esa magnitud, en la cual un accionista pasa de un poco más de una tercera parte de las acciones a casi tres cuartas partes de las mismas, no fue notificada nunca a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”. (Negrillas del texto).
Manifestó que conforme a lo antes descrito, ello “(…) fue ratificado por los estados financieros consolidados presentados por Banesco Holding, C.A. y Compañías Subsidiarias y Relacionadas de los semestres terminados al 30 de junio y 31 de diciembre de 2010, en los que se detectó en la Nota 1 `Estados Financieros Consolidados´ lo siguiente `En Asambleas Extraordinarias de Accionistas de fecha 29 de junio de 2010 Inversiones Pricaja, C.A. Inversiones GS 2410 ISP C.A., Consorcio BMM II, C.A. y UBC Holding C.A. decidieron fusionarse con Banesco Holding, C.A. siendo la fecha de esta fusión el 21 de enero de 2011”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Alegó, que “(…) esa operación no fue notificada por Banesco Banco Universal, C.A. y la misma, como resulta evidente, representó la modificación de esa participación accionaria, sobre el diez por ciento (10%) del capital social que tiene esa Institución Bancaria, movimiento que tanto para la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras vigente hasta diciembre de 2010, como en la ley actual debía no sólo ser notificada a la Superintendencia, sino previamente aprobada por la misma”.
Indicó, que “Los expuestos (sic) son los hechos del caso, ni más ni menos: una persona jurídica accionista, la demandante pasó a tener casi el doble de las acciones que tenía, y además esas acciones representaban nada menos que casi las ¾ partes de la totalidad del universo accionarial del Banco. Si a ello unimos que la ley exige la aprobación previa por parte de la Superintendencia de cambios accionariales de más del 10% del capital del Banco, lo cual es ampliamente superado en la negociación señalada, resulta obvio que las razones sobre las que se basó la Superintendencia en el acto cuestionado son sólidas sustentadas finalmente apegadas al espíritu y letra de la ley (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
En cuanto a la denuncia de violación del principio de personalidad jurídica señaló que “(…) el articulo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley Instituciones del Sector Bancario señala como potestad a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) ‘La inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y sanción de las instituciones que conforman el sector Bancario’ dentro de las que se encuentra evidentemente, Banesco Banco Universal, C.A.”.
En lo que respecta al alegato de la empresa recurrente, de la violación del principio constitucional de irretroactividad arguyó que “Debemos agregar a lo citado que los apoderados judiciales señalan que la doctrina más reputada ha analizado el tema de la irretroactividad de la ley e indican al efecto la existencia de la paradigmática obra de SÁNCHEZ COVISA. Sin embargo, luego de establecer las 3 premisas dadas para examinar la aplicación retroactiva de una ley no se hace cita alguna de lo que dijo el maestro SÁNCHEZ COVISA sobre la materia y que pudiera ser aplicable al tema decidendum de la presente causa. Lo mismo ocurre con la jurisprudencia que acoge tales criterios (…). Quizá esto se deba, a que de la lectura de obra del autor antes indicado, lo que puede concluirse es precisamente que no hubo aplicación retroactiva alguna en el acto cuya nulidad se solicita”. (Mayúsculas del original).
Adujo, que “Como puede apreciarse, la estricta literalidad de lo dicho por el maestro SÁNCHEZ COVISA plantea claramente la solución al problema de la supuesta retroactividad aplicada por la Superintendencia, y la respuesta al mismo no es otra que efectivamente no hubo aplicación de la norma porque la Superintendencia aplicó la sanción efectos de la fusión y no a la fusión, y siendo por ello de los efectos de la fusión, por disposiciones de orden público a favor de terceros, no relajables por los particulares considerados a partir de los 3 meses siguientes luego del registro de la negociación, es respecto de esos efectos, verificados luego de la vigencia de Ley de Instituciones del Sector Bancario que se tomó la decisión cuestionada”. (Mayúsculas del original).
Aclaró, que “(…) la Superintendencia, nunca ha cuestionado la nulidad del negocio jurídico de la fusión, ya que repetidamente en la demanda se indica que la ley impecable para la validez del negocio jurídico es la que esta vigente a la fecha en que el negocio de (sic) verificó. Eso no es lo cuestionado por nuestra representada, pues el objeto de la sanción de la Superintendencia es la consecuencia de esa negociación, esto es la alteración de la composición accionaria, que empezó a generar efectos respecto de terceros incluyendo en estos a la Superintendencia, en el año 2011, es decir, bajo el amparo de la nueva ley”.
Destacó, que “(…) tanto es cierto que la alteración de la composición accionaria del Banco se llevó a efecto en el año 2011 que en la Declaración Institucional del Banco, éste indica que la composición accionaria es la que correspondía al antes de la fusión, y en idéntico sentido lo señalan en los Estados Financieros del segundo semestre del 2010. Esto también lo informan los Estados Financieros de Banesco Holding C.A. que en la Nota 1 de los mismos en los que expresaron ‘siendo la fecha efectiva de esta fusión el 21 de enero de 2011’. Es decir, el propio impugnante, y no la Superintendencia a que señala que los efectos de la fusión, esto es la alteración de la composición accionarial del Banco tuvo efectos en el año 2011 y no en el 2010.”.
En cuanto, al argumento esgrimido por la representación judicial de la empresa recurrente en que el cambio en la composición accionaria del banco fue puramente nominal, por cuanto en lo sustancial los accionistas indirectos, que son personas naturales, continuaron siendo los mismos, indicó que “Casos como el actual donde la mayoría de las acciones circulan en curso a un único accionista, sin que tal mayoría accionaria sea vea trastocada por la recuperación de traspaso, lo cierto es aún en tal caso la Superintendencia debe velar por el cumplimiento de las normas que regulen tal situación. No es pues, un capricho de nuestra representada, ni se trata de sancionar una negociación en la que `todo quedo igual que antes´, porque no es capricho, la aplicación de lo establecido legalmente y porque no es cierto que la composición accionaria quedó, de forma ‘sustancial’ igual a como estaba antes. La ley no distingue ni hace señalamiento alguno sobre traspaso ‘nominal’ de acciones o composición accionaria ‘sustancial’ y en consecuencia, no puede nuestra representada, legítima operadora de la misma, hacer tales distinciones, y así respetuosamente solicitamos sea declarado.”.
Alegó, que “dada la insistencia en el escrito libelar de señalar que la fusión se efectuó durante el 2010 y por lo mismo ‘deben aplicarse las normas sustantivas vigentes para el momento en que dio a fusión´, y esto, entendemos, quiere decir que respecto de las partes involucradas, no de los terceros, la fusión tuvo efectos inmediatos, es decir, que respecto de las partes de la fusión la alteración de la composición accionaria se habría verificado, y por lo mismo, así debió informarse a la Superintendencia (…) En términos más claros en el año 2010 debió informarse a la Superintendencia que entre las partes se había realizado un cambio en los titulares de las acciones, que ya había tenido efectos entre ellos, y que tendría efectos respectos de terceros a partir del 2011”.
Narró, que “(…) tomando la literalidad de los argumentos de la contraparte, podría decirse que en los Estados Financieros del 2010 en los que señalo la distribución accionaria como la existente previa a la fusión, no decían la verdad respecto de la situación del Banco y por lo mismo, tal situación también estaría sujeta a la fiscalización y posible sanción de nuestra representada, porque a los efectos de las partes de la fusión, ya había variado la distribución accionarial, y a pesar de ello, no lo indicaron así en los documentos en los que informaban a la Superintendencia sobre la situación de la entidad. Como puede apreciarse, lo expuesto es tan o más delicado que lo sancionado por nuestra representada por cuanto se trata de Estados Financieros en los que se supone se recoge la realidad del Banco, y de ello no ser así no sólo se afecta la labor de fiscalización de nuestra representada, sino que además se viola la confianza pública con consecuencias más allá del derecho administrativo.”
Manifestó que desestima “(…) tajantemente el desdén con el que pretende manejar esta situación en la que se quiere hacer ver lo realizado por los accionistas del Banco fueron operaciones intrascendentes sin mayor significación, cuando realmente de lo que se trata es del acatamiento de normas de orden público, que lo son precisamente por velar por el interés general y no por la conveniencia de entidad alguna, sea pública o privada”.
Por todo lo antes descrito, solicitó en nombre de su representada que esta “Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declare SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuso en virtud de ser manifiestamente infundado y absolutamente temerario”. (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

El 14 de febrero de 2012, la abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, en los siguientes términos:
Mencionó que, “(...) el artículo 154 de la Ley de las Instituciones del sector Bancario faculta a la Superintendencia de las Instituciones del Sector bancario para autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el ejercicio de la actividad bancaria y financiera del país.”.
Asimismo, indicó que “(…) el artículo 39 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, establece que toda transferencia de acciones deberá ser registrada en la Superintendencia, previendo por su parte el artículo 40 ejusdem que la transferencia de acciones de una institución bancaria por encima del diez por ciento (10%) de su capital social a favor de una persona, directa o por medio de terceros requiere la autorización en dicho órgano de control”.
Señaló, que “En el caso de autos, de las actas del expediente se observa que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, detectó en comunicación enviada por BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., mediante la cual remite la Declaración Institucional, al 31 de enero de 2011, que en la composición accionaria de dicha institución, la sociedad mercantil Banesco Holding C.S,. tenía un porcentaje de participación sobre acciones preferidas del treinta y siete coma setenta y seis por ciento (37,76%)”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que el “(…) ente regulador verificó al analizar los estados financieros semestrales al 30 de junio y 31 de diciembre de 2010, que la participación accionaria de BANESCO HOLDING C.A., en BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., para esa fecha será del treinta y ocho coma dieciocho por ciento (38,18%)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) en vista de inspección especial practicada en febrero de 2011, la Superintendencia verificó que al 31 de enero de 2011, BANESCO HOLDING C.A., tenía una participación en acciones preferidas del setenta y tres coma treinta y uno por ciento (73,31%)”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “(…) la operación en cuestión, de significativa importancia, no fue notificada por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., incurriendo así en el supuesto infractor establecido en los artículos 39 y 40 de la Ley de las Instituciones del Sector bancario, citados anteriormente”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “(…) estima el Ministerio Público que en el caso de autos la norma que sirvió de fundamento a la sanción de multa impuesta por la Superintendencia en contra de BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., señala claramente como conducta infractora de efectuar la trasferencia de acciones por encima del diez por ciento (10%) del capital social de la entidad bancaria, a favor de una persona, quedando plenamente demostrado en autos que dicha operación de transferencia fue efectuada directamente por BANESCO, sin solicitar la autorización del órgano de control, de allí que la responsabilidad por tal omisión en su contra”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) tal y como lo afirma la SUDEBAN en su acto administrativo, que al convertirse la fusión de las sociedades mercantiles UBC Holding e Inversiones Pricaja en Banesco Holding C.A., en las cuales tenían participación directa tres (3) de los accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., y habiendo resuelto la convención del patrimonio de las sociedades extintas en nuevas acciones a ser distribuidas proporcionalmente en la participación que tenían cada uno de ellos, debe concluirse, que aún cuando no hubo incorporación de nuevos accionistas ni cambio en la toma de control, la participación del ciudadano Juan Carlos Escotet se incrementó, por lo que al haber transferencia de acciones y al haberse modificado significativamente la participación directa que tenía el ciudadano Juan Carlos Escotet en Banesco Banco Universal C.A., dicha institución debió solicitar la debida autorización a la SUDEBAN. En consecuencia, visto que BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., es, sin lugar a dudas, la institución financiera responsable de no solicitar la autorización de la SUDEBAN para proceder a la transferencia de las acciones que representan más del 10% de su capital social, se desestima el alegato de violación del principio de personalidad de la pena”. (Mayúsculas del original).
Sobre el principio de irretroactividad arguyó que “(…) en el caso de autos, la supuesta violación de la garantía de retroactividad de la ley, de acuerdo con los alegatos de la parte accionante, vendría por la aplicación de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, que entró en vigencia supuestamente con posterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción (…) Al respecto, sobre la aplicación de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, es preciso resaltar que conforme con los propios estados financieros consolidados presentados por Banesco Holding C.A. y las Compañías Subsidiarias y Relacionadas, con ocasión al cierre de los semestres terminados al 30 de junio y 31 de diciembre de 2010, respectivamente, se expreso (sic) en la nota 1 `Estado Financiero´ Consolidados lo siguiente `en Asambleas Extraordinarias de accionistas de fecha 29 de junio de 2010, Inversiones Pricaja C.A. inversiones (sic) GS 2410 ISP, C.A. Consorcio BMM II, C.A. y UBC Holding, C.A. decidieron funcionarse (sic) con Banesco Holding C.A., siendo la fecha efectiva de esta fusión el 21 de enero de 2011”. (Mayúsculas del original).
Seguidamente y para la desestimación del vicio de irretroactividad de la Ley, destacó que “(…) si bien es cierto que el acuerdo de fusión se produjo en junio de 2010, no es menos cierto que dicho acuerdo produjo sus efectos, de acuerdo con los estados financieros consolidados, y en aplicación del artículo 343 del Código de Comercio, a finales de enero de 2011, bajo la vigencia de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, de allí que ésta sea la ley aplicable. En consecuencia, el Ministerio Público desestima el alegato de violación de principio de irretroactividad de la ley”.
En lo que respecta al vicio de falso alegado por la recurrente, señaló que “Se desestima el argumento en cuestión, toda vez que como fuera analizado anteriormente, la Ley aplicable en el presente caso es la vigente para el momento en que el acuerdo de fusión produjo sus efectos. Esto es la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, la cual establece en sus artículos 39 y 40, que toda transferencia de acciones debe ser registrada en la Superintendencia y que la transferencia de acciones de una institución bancaria por encima del diez por ciento (10%) de su capital social a favor de una sola persona, directa o por intermedio de terceros, requiere la autorización de dicho órgano de control. Igualmente se desestima el argumento de violación del principio de legalidad sancionatoria, basado en las mismas circunstancias.”.
Seguidamente argumentó, que “(…) la parte recurrente sostiene que la Superintendencia de las Instituciones de Sector Bancario incurrió en el vicio de falso supuesto por errónea interpretación y aplicación del artículo 40 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, toda vez que la operación de fusión no estaba sujeta a autorización por parte de Sudeban (…) Al respecto, cabe destacar que contrariamente a lo expuesto por la parte recurrente, la transferencia de acciones, no sólo puede ser hecha a través de la venta, donación o dación en pago, también puede realizarse a través de cualquier otra figura jurídica que comprenda la transmisión de propiedad, como sería el caso de la fusión por absorción, que constituye un negocio jurídico que origina sin lugar a dudas la extinción de las sociedades absorbidas y la transmisión a título universal de los patrimonios de las sociedades extinguidas a la sociedad recurrente, tal como se originó en el presente caso en el que las Sociedades Mercantiles GS 2410 ISP, Consorcio BMMII, UBC Holding e Inversiones Pricaja, fueron absorbidas por BANESCO HOLDING C.A”. (Mayúsculas del original).
En razón de ello, sostuvo que “(…) si bien es cierto que la fusión por absorción entre las sociedades mercantiles GS 2410 ISP, Consorcio BMMII, UBC Holding e Inversiones Pricaja con BANESCO HOLDING C.A. no produjo una modificación de la participación accionaria de sus accionistas, por cuanto la misma continúa siendo representada indirectamente por los mismos ciudadanos en su anterior proporción no es menos cierto que luego de producida la fusión, la participación accionaria de BANESCO HOLDING C.A. en BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., se incrementó de un treinta y ocho coma dieciocho por ciento (38,18%) a setenta y tres coma treinta y un por ciento (73,31%), por lo que BANESCO estaba en la obligación de cumplir con el artículo 40 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, requiriendo así la previa autorización de la Superintendencia para efectuar la transferencia de las acciones, a través del acuerdo de fusión”. (Mayúsculas del original).
Alegó que “en el caso que nos atañe la administración no efectuó una errada interpretación del artículo 40 de la Ley de las instituciones del Sector Bancario, toda vez que como se expresara anteriormente, sí se produjo la transferencia de acciones debido al acuerdo de fusión, modificándose significativamente la composición accionaria de BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A. (…)”. (Mayúsculas del original).
En virtud de todo lo antes descrito, señaló que “(…) el Ministerio Público que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A , contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 226.11, del 12 de agosto de 2011, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, debe ser declarado SIN LUGAR y así lo solicita respetuosamente de esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”. (Mayúsculas del original).

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido, la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 6 de octubre de 2011, es oportuno para este Órgano Jurisdiccional señalar, que de la revisión del recurso interpuesto, se observa, que el apoderado judicial de la parte recurrente al fundamentar el presente recurso, circunscribió el mismo en la denuncia de “Violación del principio de personalidad de la pena”; “Violación del principio constitucional de irretroactividad, y en consecuencia, de la seguridad jurídica y el derecho a la confianza legítima” y; “Vicio de falso supuesto” .
Una vez señalado eso, es oportuno destacar, que el punto neurálgico de la presente controversia lo representa la determinación en la supuesta participación que ha debido formular la entidad financiera Banesco, Banco Universal, C.A., a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en la operación de fusión que se llevó a cabo en las sociedades mercantiles que conforma la composición accionaria de ésta, toda vez que conforme al marco que rige el acto administrativo recurrido, la parte demandante ha debido solicitar la autorización del cambio accionario al ente regulador, por cuanto fue modificado sustancialmente en un porcentaje mayor del diez porciento (10%) del capital, conforme a la normativa especial que rige el sistema bancario. Ello así, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a realizar las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Antes de entrar al conocimiento exhaustivo de los vicios alegado por la parte recurrente en su escrito libelar, no puede dejar pasar por desapercibido esta Corte, que dentro de los presupuestos y argumentos esbozados por la parte demandante, se encuentra en sus alegatos como punto previo la “(…) desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del último aparte del artículo 234 (sic) de la LISB, por cuanto esa disposición normativa impone una limitación indebida del derecho constitucional de acceso a la justicia, al exigir la presentación de fianza o caución conjuntamente con la demanda de nulidad de los actos administrativos de naturaleza sancionatoria emanados supletoria la interpretación constitucional de esa norma (…) solicitamos que, en caso de ser esa la interpretación acogida de la norma, ello sea expresamente reconocido como punto previo, a fin de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia de nuestra representada”.
En razón de ello, es menester para este Órgano Jurisdiccional hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”.

En este sentido, resulta importante acotar la descripción que el Máximo Tribunal Constitucional de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control desconcentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente:
“Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.
El artículo 334 de la Constitución, reza: (...)
Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.
Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.
Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución (...).
No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.
Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.
Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma?
Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado”.

Ahora bien, esta Corte observa que la desaplicación que solicita la parte accionante es la disposición contemplada en el último aparte del artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual señala lo siguiente:

“Artículo 231: Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto.
En aquellos casos en los cuales hayan sido impuestas medidas por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de las previstas en el artículo 182 de la presente Ley, no será posible el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos del acto recurrido, en virtud que las mismas son impuestas a los fines de salvaguardar la solidez del sector bancario o del sistema financiero y los intereses del público depositante en general.
En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; siempre y cuando se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella.
En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el Órgano Jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este contexto, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional, mencionar que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Ahora bien, de las normas supra transcritas se evidencia en principio que, el legislador, en aras de salvaguardar los presupuestos exigidos por el órgano supervisor del sistema bancario, exige el otorgamiento de una fianza o caución que garantice la multa pecuniaria impuesta, ante la interposición de una querella ante los Órganos Jurisdiccionales, ello por cuanto se puede colegir que habiéndose previsto un proceso en sede administrativa, quedó comprobado la transgresión de las disposiciones que constriñe el sistema, por incumplimiento a la normativa legal referente a las obligaciones para con la Superintendencia.
Por otro lado, se observa que la propia Constitución, reconoce la facultad que tienen todos y cada uno de los ciudadanos para acudir a un Órgano Jurisdiccional con el objeto de hacer valer sus derechos, facultad ésta que debe ser garantizada por el propio Estado.
Ello así, es necesario acotar que, la Ley de Instituciones del Sector Bancario, atribuyó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la competencia para que velar por el cumplimiento por parte de las entidades financieras con las disposiciones previstas en el mencionado texto legal, sumado a que en este contexto estableció que la falta de cumplimiento, por parte de los “Bancos Comerciales y Universales” comportaría las correspondientes sanciones y que en caso de ser recurrible por vía jurisdiccional tendría el recurrente que presentar una fianza y caución en caso de ser sanciones pecuniarias.
En este contexto, esta Corte debe destacar que en Venezuela, la actividad de intermediación financiera, así como los diferentes sujetos que se dedican a ella, se encuentran sujetos a las disposiciones establecidas en la Ley de Instituciones del Sector Bancario, así como a las restantes normas que regulan este sector económico, en la cual el Estado venezolano interviene en este sector de la economía a fin de resguardar, mediante el ejercicio de las respectivas potestades administrativas atribuidas por la ley con base en normas constitucionales, que conlleva al evidente interés general que la colectividad mantiene en la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia, solvencia y licitud de las operaciones efectuadas en una entidad bancaria, para lo cual la legislación toma medidas a los fines de garantizar la solvencia, correcta administración y liquidez de las instituciones financieras, así como también para salvaguardar los recursos aportados por los accionistas a los bancos y demás instituciones en promoción, todo ello en resguardo de los intereses del público, la estabilidad del propio instituto y la solidez del sistema bancario.
En este sentido, esta Instancia Jurisdiccional, estima que el otorgamiento de una fianza que garantice el pago de la multa prevista en un acto administrativo -la cual debe ser anexada con la interposición del recurso de nulidad ante los órganos jurisdiccionales-, no representa en forma alguna una limitación indebida al derecho al acceso a la justicia estipulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto tal condicionamiento ampara los presupuestos determinados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en su cualidad de ente regulador del sistema financiero del país; debido a que –se insiste- una vez sustanciado un procedimiento administrativo, y verificado la transgresión de las disposiciones que debe enmarcar la actuación de las entidades financieras sometidas a su control, éste en sede administrativa impone la multa correspondiente, siendo por lo tanto la fianza un medio que de alguna manera comprometa al recurrente al cumplimiento del pago de la obligación de la multa en caso de obtener un resultado desfavorable, y en caso de ser favorable la decisión por vía jurisdiccional, se libere la respectiva fianza a favor de la entidad bancaria recurrente.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, estima que la norma establecida en el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, no se encuentra fundamentada en una verdadera colisión de los presupuestos comprendidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho de que la parte demandante no fundamentó con precisión conforme a los parámetros jurisprudenciales, el aspecto concreto conforme al cual la referida norma vulnera las garantías estipuladas en nuestra Carta Magna, motivo por el cual, ante la ausencia de argumentos que evidencien colisión alguna, esta Corte no acuerda la desaplicación del último aparte del artículo eiusdem. Así se decide.
Ahora bien, una vez resuelto el punto previo alegado por la parte demandante, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a conocer de las demás denuncias alegadas por la referida parte, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones:

1.- DE LA TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA:
Estimó la representación judicial de la parte recurrente, que el acto recurrido se encuentra viciado en razón que se violentó el “(…) principio de personalidad de la pena, por cuanto se impone a BANESCO una sanción por la actuación desplegada por sus accionistas indirectos, con lo cual se vulnera el artículo 49 de la CRBV, que obliga a que las sanciones sólo puedan ser impuestas al sujeto que cometió la infracción, de manera que no puede responsabilizársele por los hechos de un tercero”. (Mayúsculas del original).
Al respecto, esgrimió la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que “(…) el articulo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley Instituciones del Sector Bancario señala como potestad a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) ‘La inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y sanción de las instituciones que conforman el sector Bancario’ dentro de las que se encuentra evidentemente, Banesco Banco Universal, C.A.”.
Por su parte, la representación Fiscal del Ministerio Público indicó, que “(…) tal y como lo afirma la SUDEBAN en su acto administrativo, que al convertirse la fusión de las sociedades mercantiles UBC Holding e Inversiones Pricaja en Banesco Holding C.A., en las cuales tenían participación directa tres (3) de los accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., y habiendo resuelto la convención del patrimonio de las sociedades extintas en nuevas acciones a ser distribuidas proporcionalmente en la participación que tenían cada uno de ellos, debe concluirse, que aún cuando no hubo incorporación de nuevos accionistas ni cambio en la toma de control, la participación del ciudadano Juan Carlos Escotet se incrementó, por lo que al haber transferencia de acciones y al haberse modificado significativamente la participación directa que tenía el ciudadano Juan Carlos Escotet en Banesco Banco Universal C.A., dicha institución debió solicitar la debida autorización a la SUDEBAN. En consecuencia, visto que BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., es, sin lugar a dudas, la institución financiera responsable de no solicitar la autorización de la SUDEBAN para proceder a la transferencia de las acciones que representan más del 10% de su capital social, se desestima el alegato de violación del principio de personalidad de la pena”. (Mayúsculas del original).
Al respecto, es oportuno mencionar que, es criterio de esta Corte, que si bien, se le impone a la entidad financiera Banesco Banco Universal, C.A., una sanción por la actuación desplegada por sus accionistas indirectos, no hay que dejar pasar por desapercibido el hecho, que independientemente de las personas naturales que en definitiva sean accionista de la Institución Bancaria, debe recordarse que la sociedades mercantiles constituyen personas jurídicas diferente a sus accionistas, siendo titulares de derechos y deberes, conforme a lo expresado en el primer aparte del artículo 201 del Código de Comercio.
Ahora bien, se puede constatar que la Ley que rige al sistema financiero contiene una serie de supuestos en los cuales el legislador le atribuye a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario amplias facultades para dictar actos y tomar medidas destinados a resolver y evitar situaciones, no todas previstas en dicho instrumento normativo pero que resulten suficientes e idóneas para garantizar la solvencia, correcta administración y liquidez de las instituciones financieras, así como también para salvaguardar los recursos aportados por los accionistas a los bancos y demás instituciones en promoción, con lo cual se faculta al órgano regulador para dictar las medidas necesarias en resguardo de los intereses del público, la estabilidad del propio instituto y la solidez del sistema bancario.
En este sentido, tal carácter discrecional de la actuación de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario -mediante la figura de las medidas preventivas- permitida en la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ha sido incluso reconocida por la doctrina patria calificada, en la que se le otorga a la Superintendencia la posibilidad de dictar todas aquellas medidas de naturaleza prudencial y preventiva que juzgue necesario adoptar para la seguridad del sistema financiero y de los entes que lo integren.
En razón de ello, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en su cualidad de ente encargado de regular y supervisar el funcionamiento de todos los procesos llevados a cabo en la actividad bancaria del país, podrá valorar consuetudinariamente los aspectos que objetivamente y subjetivamente abarcan en una operación de adquisición de acciones directa o indirecta de una entidad financiera.
Cabe considerar, por otra parte lo que la doctrina patria ha señalado históricamente sobre el tema del traspaso de acciones, que: “El traspaso de acciones de los bancos está sometido a un régimen de autorización previa por parte de la Superintendencia de Bancos, cuando la participación del accionista sobrepase el diez por ciento del capital social. Cuando la operación de traspaso se realice en Bolsa o el traspaso individual sea inferior al diez por ciento, el visto bueno será otorgado con posterioridad a la operación. Si la Superintendencia de Bancos ‘objetare’ la operación, la transacción no se anula, sino que el accionista deberá proceder a la venta de las acciones objeto de la observación. Mientras tanto, el accionista no podrá ejercer ‘los derechos inherentes’ a las acciones objeto de la objeción, salvo el cobro de dividendos”. (Vid. Revista de Derecho Privado. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México. México, 1991. Pág. 84).
Asimismo, resulta imperioso para esta Corte destacar que toda actuación que de alguna manera pueda vulnerar la titularidad intrínseca de las acciones de una entidad financiera que se encuentre bajo la tutela de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, requiere la autorización de ésta, cuando la misma se vea afectada en su composición accionaria en un diez por ciento (10%) o más de su capital social, por cuanto la actividad económica que ejerce un banco o entidad financiera, se encuentra directamente vinculada a los intereses del colectivo, con una naturaleza especialísima, motivo por el cual el ente regulador ejerce ciertos parámetros para restringir y limitar ésta actividad, a los fines de salvaguardar y proteger los derechos de los ahorristas y clientes. (Vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” Nº 2012-A-008, de fecha 7 de mayo de 2012, caso: Inversora Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA) contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Así pues, aun cuando ciertamente las personas naturales accionista directos o indirectos de la instituciones bancarias son responsables por su giro comercial, no es menos cierto que Banesco Holding, C.A. constituye el sujeto de derecho que experimentó un aumento de su participación accionaria en la entidad financiera Banesco Banco Universal, C.A., superior al diez por ciento (10%) de su capital social y en ese sentido, la empresa recurrente, al encontrase constreñido al régimen regulatorio de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ha debido tramitar la correspondiente autorización ante este Organismo apenas entró en vigencia la normativa especial, según lo estipulado por el artículo 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, siendo éste el responsable y sancionable por ante el ente regulador. Así se decide.

2.- DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.
Dentro del marco de los alegatos proferidos por la representación judicial de la parte recurrente, se encuentra la denuncia que la Resolución recurrida viola el “principio constitucional de irretroactividad, y en consecuencia, de la seguridad jurídica y el derecho a la confianza legítima por cuanto se impone una sanción con fundamento en lo dispuesto en la LISB cuando esa ley no se encontraba vigente para la fecha en que fue suscrito el correspondiente acuerdo de fusión, momento que fija el régimen jurídico aplicable a las operaciones de fusión”. (Negrillas del original).
Por su parte, la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, señaló que “(…) la Superintendencia, nunca ha cuestionado la nulidad del negocio jurídico de la fusión, ya que repetidamente en la demanda se indica que la ley impecable para la validez del negocio jurídico es la que esta vigente a la fecha en que el negocio de (sic) verificó. Eso no es lo cuestionado por nuestra representada, pues el objeto de la sanción de la Superintendencia es la consecuencia de esa negociación, esto es la alteración de la composición accionaria, que empezó a generar efectos respecto de terceros incluyendo en estos a la Superintendencia, en el año 2011, es decir, bajo el amparo de la nueva ley”.
Al respecto, la representación Fiscal del Ministerio Público alegó que “(…) si bien es cierto que el acuerdo de fusión se produjo en junio de 2010, no es menos cierto que dicho acuerdo produjo sus efectos, de acuerdo con los estados financieros consolidados, y en aplicación del artículo 343 del Código de Comercio, a finales de enero de 2011, bajo la vigencia de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, de allí que ésta sea la ley aplicable. En consecuencia, el Ministerio Público desestima el alegato de violación de principio de irretroactividad de la ley”.
Sobre este particular, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Dicho esto, resulta necesario hacer mención a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de febrero de 2003, N° 11 (caso: Abraham Malavé vs. Constructora Metrovial C.A.), recogido por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2006-1585 del 30 de mayo de 2006, en la cual citando al Dr. Joaquín Sánchez Covisa, en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, trató el tema de aplicación retroactiva de la ley y señaló lo siguiente:
“‘(…) PLANTEAMIENTO TEÓRICO DEL PROBLEMA DE LA IRRETROACTIVIDAD.
Toda ley, en cuanto a norma de Derecho, es decir, en cuanto ‘ley-proposición’, tiene la estructura de una proposición condicional y puede expresarse siempre de una manera semejante a esta: ‘Si se realiza el supuesto de hecho S, se producirá la consecuencia jurídica C’.
A la luz de esa comprensión de la esencia de la ley, vamos a plantear teóricamente el problema de la irretroactividad, ya que sólo así pueden recibir una solución satisfactoria y válida para todos los casos las cuestiones de Derecho intertemporal.
Para la mejor inteligencia del problema, debemos comenzar por hacer una observación previa, cuyo desarrollo sistemático será objeto de capítulos posteriores. Tal observación es la siguiente: los supuestos de hecho ‘S’ de cualquier norma de Derecho pueden considerarse siempre constituidos en un instante temporal preciso y, por lo tanto, se realizan siempre bajo la vigencia de una sola ley, en tanto que las consecuencias jurídicas ‘C’ pueden realizarse en un instante preciso o en un determinado transcurso de tiempo y, por lo tanto, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas.
Un supuesto de hecho puede constar de un solo hecho material instantáneo – como el de la mayoría de edad, que se realiza en el momento preciso de cumplir los veintiún años- o de una sucesión de hechos materiales – como puede ser un contrato, en el cual es imaginable la existencia de una oferta, discusión y aceptación sucesivas o como sucede necesariamente en la usucapión, que exige una posesión continuada en el tiempo-. Peor, en este último caso, a pesar de que el supuesto de hecho tiene una aparente prolongación en el tiempo, sólo se realiza verdaderamente en el momento preciso en que se consuma su último elemento constitutivo, que es, en el contrato, el de la perfección, y en la usucapión, el de la terminación del plazo.
Por el contrario, la consecuencia jurídica ‘C’ de un supuesto de hecho, es decir, los efectos de un hecho o acto jurídico cualquiera, pueden tener lugar en un instante preciso, como por ejemplo la transmisión de propiedad subsiguiente a un contrato –que tiene lugar en el mismo instante de su perfección- o pueden tener lugar en un lapso más o menos prolongado, como los derechos y obligaciones que se derivan del arrendamiento, del contrato de trabajo, del matrimonio o de la filiación.
Vemos, pues, según hemos dicho más arriba, las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho, o sea, los efectos de un hecho o acto jurídico, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas, en tanto que el supuesto de hecho correspondiente tiene siempre lugar bajo la vigencia de una ley específica.
Después de las aclaraciones anteriores, estamos en situación de comprender con mayor exactitud el contenido implícito en la proposición fundamental que enunciamos a continuación, la cual resume en forma sintética el principio de irretroactividad y nos servirá de punto de partida para el planteamiento teórico del problema.
La proposición en cuestión es esta:
El principio de irretroactividad exige que, en aplicación, de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente en un período dado determine la existencia de los supuestos de hecho ‘S’ verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas ‘C’ derivadas de tales supuestos (...) el problema de la retroactividad entraña tres cuestiones claramente diferenciables, que son, a la vez, los tres requisitos esenciales de toda aplicación de la ley que no incurra en vicio de retroactividad.
1º) La ley no debe afectar a la existencia de cualesquiera supuestos de hecho (hechos, actos o negocios jurídicos) anteriores a su vigencia, es decir, la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor.
2º) La ley no debe afectar los efectos anteriores a su vigencia de cualesquiera de los supuestos de hecho.
3º) La ley no debe afectar a los efectos posteriores a su vigencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a ella (...)’”. (Mayúsculas del original).

En este sentido, es oportuno traer a colación extracto de la sentencia N° 1370 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 3 de agosto de 2001 (caso: Diego Rafael Pitre Duran vs. Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas) -asumido por esta Corte, entre otras, en decisión Nº 2006-1308 del 10 de mayo de 2006-, la cual, a su vez, citó la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 7 de diciembre de 1995 (caso: Francisco Tello Pirela), en la cual, acogiendo las afirmaciones del autor Joaquín Sánchez Covisa en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, expresó:
“‘(…) Para resolver el punto en cuestión, la Sala estima necesario precisar que (…):
a. El supuesto de hecho de una determinada norma jurídica, sólo se realiza verdaderamente, en el momento preciso en que se consuma su último elemento constitutivo y, por tanto, él -supuesto de hecho- tiene lugar bajo la vigencia de una ley específica.
b. El principio de irretroactividad conduce a que, en aplicación de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente durante un lapso dado, indique la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de dichos supuestos.
c. El momento preciso en que un efecto jurídico se ha producido, esto es, el momento en que ha nacido una obligación concreta a cargo de una persona y a favor de otra –la cual, entonces, habrá adquirido un derecho como consecuencia de un hecho capaz de engendrarlo, según la ley existente en el instante de su realización-, es el de la exigibilidad jurídica de la misma. Por tanto, la producción de una obligación y su ingreso a determinado patrimonio tiene lugar –ante el derecho- en el momento en el cual la obligación se haga jurídicamente exigible (...)’”.

De todo lo antes descrito, se infiere con meridiana claridad que con la promulgación de una nueva ley que contenga disposiciones nuevas, no puede afectar los hechos o actos verificados bajo la ley anterior; así como además se enfatiza el hecho que los efectos jurídicos de un acto, se manifiestan al momento en la cual la obligación se haga exigible, siendo aplicable la Ley vigente para ese momento.
Ahora bien, del análisis pormenorizado de las actas y documentos que conforman el expediente sub examine, se aprecia de los propios estados financieros consolidados presentados por la empresa accionista de la sociedad recurrente Banesco Holding. C.A y Compañía Subsidiaria y Relacionadas, con ocasión al cierre de los semestres terminados al 30 de junio y 31 de diciembre de 2010, a través de la nota 1 “Estado Financiero Consolidados” lo siguiente: “(…) en la asamblea extraordinaria de accionista de fecha 29 de junio de 2010, inversiones (sic) pricaja (sic), C.A., inversiones (sic) GS 2410 ISP, C.A., consorcio (sic) BMM II, C.A. y UBC Holding, C.A decidieron funcionarse con Banesco Holding C.A., siendo la fecha efectiva de esta función el 21 de enero de 2011”.
En este sentido, y siguiendo los postulados expuestos ut supra, se tiene que los efectos jurídicos de la operación de fusión llevada a cabo entre las sociedades mercantiles accionista de la entidad financiera Banesco Banco Universal, C.A., a saber las empresas Inversiones Pricaja, C.A., Inversiones GS 2410 ISP, C.A., Consorcio BMM II, C.A. y UBC Holding, C.A, en la cual fueron absorbidas y fusionadas con Banesco Holding C.A., tuvo su asidero jurídico el 21 de enero de 2011, fecha en la cual se decidió quedaría asentado con efectos erga omnes la fusión entre las empresas.
Ahora bien, se tiene que para el 21 de enero de 2011, la normativa vigente y por lo tanto aplicable al caso de autos es la Ley de Instituciones del Sector Bancario, promulgada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.015, del 28 de diciembre de 2010, por cuanto se insiste que si bien, en fecha 29 de junio de 2010, se llevó a cabo la Asamblea de Accionista que contenía los presupuestos que enmarcan la operación de fusión entre las empresas accionistas de la recurrente, la misma dejó en suspenso sus efectos hasta el 21 de enero de 2011, fecha en la cual se acordó que tuviera los efectos ejecutorios la acción de fusión entre las empresas.
Aunado a lo antes descrito, y en aras de verificar los lineamientos normativos que rigen la actividad mercantil en el país, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en el Código de Comercio, específicamente los postulados que enmarcan los efectos jurídicos de una fusión de empresas, a saber los artículos 344 y 345, que expresamente señalan:
“Artículo 344: Los administradores de cada una de las compañías presentarán al Tribunal de Comercio, para su registro y publicación, el acuerdo en que se haya decidido la fusión. También presentarán sus respectivos balances.
Si la nueva compañía resultante de la fusión, estableciere su domicilio en una jurisdicción distinta a las de las sociedades que se unen, aquélla deberá cumplir todas las disposiciones contenidas en los artículos 215 y siguientes.”
“Artículo 345: La fusión no tendrá efecto sino después de transcurridos tres meses desde la publicación indicada en el artículo precedente, a no ser que conste el pago de todas las deudas sociales, o el consentimiento de todos los acreedores.
Durante el término expresado podrá cualquier acreedor social formular su oposición. La oposición suspenderá la fusión hasta que sea desechada con sentencia firme”.

De las normativas supra transcritas, se colige que en un proceso de fusión entre empresas, sus efectos serán efectivos después de haber transcurrido tres (3) meses contados a partir de que cada una de las empresas susceptible de absorción o fusión hubieren participado y asentado por ante el Tribunal de Comercio la intención de fusionarse y hubieren cumplido con el mandato correspondiente de efectuar la publicación de Ley, a los fines de salvaguardar los intereses de los posibles acreedores que pueda detentar la empresa a fusionarse.
En razón de ello, y aunado a lo ut supra descrito, resulta menester inferir que si bien los efectos del acto de fusión habían sido pactado para el 21 de enero de 2011, se evidencia la ausencia en el presente procedimiento judicial de las pruebas documentales que permitan evidenciar a esta Corte el cumplimiento del mandato legal antes descrito, a los fines de diseminar sin embargo, el lapso en que efectivamente tendría lugar los efectos de la fusión entre las empresas a terceros, conforme a las previsiones prevista por el Código de Comercio.
Ello así, esta Corte presume, que si bien quedó plasmado en junio de 2010, la intención de fusión por parte de las empresas antes descrita, no es menos cierto que sus efectos ante terceros serían a partir del 21 de enero de 2011, a los fines de cumplir con el mandato establecido en el Código de Comercio y cumplir en ese lapso con las obligaciones que se encontraban pendiente por parte de las empresas susceptible de fusión.
En virtud de ello, resulta indiscutible considerar que la Ley de Instituciones del Sector Bancario resultaba la normativa aplicable a la situación planteada toda vez que los efectos de la función frente a terceros se materializaron el 21 de enero de 2011. Así se decide.

3.- DE LA VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL DERECHO A LA CONFIANZA LEGÍTIMA.
La representación legal de la institución bancaria recurrente, enfatizó que producto a la violación al principio de irretroactividad de la ley, les fue vulnerado impretermitiblemente el principio a la “(…) seguridad jurídica y el derecho a la confianza legítima, al imponerle a Banesco una sanción con fundamento en lo dispuesto en la LISB, tratándose de una ley que no se encontraba vigente para el momento en que se verificó la operación de fusión de las sociedades mercantiles UBC Holding, GS2410ISP, Consorcio BMMII e Inversiones Pricaja con Banesco Holding. Por ello por cuanto se impone una sanción con fundamento en lo dispuesto en la LISB cuando esa ley no se encontraba vigente para la fecha en que fue suscrito el correspondiente acuerdo de fusión, momento que fija el régimen jurídico aplicable a las operaciones de fusión.”. (Negrillas del texto).
En este contexto, es menester indicar, en primer término que es una función primordial del Estado, garantizar el bienestar social, la seguridad jurídica y la igualdad. De este modo, la seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del Estado de Derecho, los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles injerencias de la parte del Estado que les puedan afectar y de comportarse de manera adecuada. Por lo tanto, seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima.
De tal manera, la seguridad jurídica es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegarán a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación. Dicho en otras palabras, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos previamente.
Siendo así, el hombre posee una serie de derechos que le han sido reconocidos por el Estado desde el nacimiento de esta figura de organización social. La finalidad última del Estado es asegurar los medios para que las personas que habitan dentro de su territorio gocen de la estabilidad y la seguridad de que sus facultades, posesiones y su persona, no podrán ser violentados sino por procedimientos regulares, establecidos dentro de un sistema de derecho positivo vigente, general, heterónomo y equitativo.
De tal forma, que la seguridad jurídica, se fundamenta desde dos ángulos diferentes pero coetáneos, ya que por un lado, ofrece la existencia de leyes claras y suficientes y con aplicación efectiva por parte del Estado, y por el otro, brinda la posibilidad de que los sectores involucrados, puedan conocer la ley, su alcance y significado e imprimir eficacia sobre lo actuado confiando en aquella.
En palabras más sencillas, la seguridad jurídica es un saber a qué atenerse, pues las partes sabrán de antemano cuales serán las consecuencias y qué efectos van a derivarse del cumplimiento o incumplimiento de sus ofertas y obligaciones.
Continuando con la misma línea argumentativa, es oportuno para esta Instancia Jurisdiccional acotar que, el principio de confianza legítima, es uno de los principios que rigen la actividad administrativa, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 02355 del 28 de abril de 2005, caso: Procuraduría General del Estado Vargas).
En este sentido, es menester destacar que la existencia del llamado “Principio de Confianza Legítima”, en una problemática escasamente tratada en el Derecho Venezolano, específicamente en el Derecho Público, en comparación con otros principios con un mayor recorrido de prolija discusión en la doctrina y jurisprudencia europea, sobre todo en el marco del Derecho Comunitario Europeo. En efecto, para alguna corriente doctrinaria resulta que el aludido principio ostenta un carácter autónomo, y para otra se limita a ser una variante del principio de la buena fe que en general debe inspirar las relaciones jurídicas, incluidas aquellas en las que intervengan una o varias autoridades públicas. De igual manera, se alega como su fundamento el brocardo “nemo auditur sua turpitudinem alegans” o de que nadie puede alegar su propia torpeza (empleado por alguna sentencia española, como señala GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. 3° Edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999. p. 128), o bien el aforismo “venire contra factum proprium non valet” (prohibición de ir contra los actos propios), así como también se invoca en su apoyo el principio de seguridad jurídica.
En cuanto a la orientación de dicho principio, señala la jurisprudencia española, que el mismo se fundamenta en la confianza que en el ciudadano produce la actuación de la Administración, actuación que debe estar supeditada por el ordenamiento jurídico -y cabe agregar orientada por la protección del interés general-, al punto que llega a puntualizar que “(…) dicha ‘confianza’ se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a confiar en la ‘apariencia de legalidad’ de una actuación administrativa concreta, moviendo su voluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios personales o económicos, que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los actos que realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Administración, máxime cuando dicha ‘apariencia de legalidad’, que indujo a confusión al interesado, originó en la práctica para éste unos daños o perjuicios que no tiene por qué soportar jurídicamente (...)”. (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo Español del 8 de junio de 1989, parcialmente transcrita en la obra citada, pp.57-58).
Esa “apariencia de legalidad”, según señala la sentencia Nº 98 del 1º de agosto de 2001, de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Asociación Civil Club Campestre Paracotos, determina entonces que el particular afectado por una actuación administrativa, confiará entonces en que los efectos que ella produce son válidos y legales, y, en caso de apegarse a los mandatos que le dicte la misma, debe presumirse entonces que con la adopción de esa conducta -supuestamente apegada a la legalidad- el ciudadano obtendrá los beneficios prometidos por la Administración, o evitará los perjuicios advertidos por ella en caso de incumplimiento del mandato.
Por ello, si bien en criterio de esa Sala, ante un conflicto que se plantee entre las exigencias de legalidad de un acto o actuación, y la seguridad jurídica que resulte afectada en caso de la anulación de éstos, debe el órgano judicial ponderar los intereses en conflicto en cada caso concreto y la incidencia en el interés general que tendrán los resultados de adoptar determinada solución, ello no le impide compartir -en términos generales- la solución propuesta por la doctrina española, en el sentido de que no basta la simple inobservancia de la legalidad de un acto, para determinar su nulidad. (cfr. CASTILLO BLANCO, Federico A.: La protección de la confianza en el Derecho Administrativo. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 1998. p. 308).
De allí, entre otros, la distinción teórica entre las nulidades relativas y absolutas, así como la atribución al Juez contencioso administrativo de amplias potestades para determinar los efectos en el tiempo de sus fallos, convenientemente positivizada en nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora bien, con respecto al presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que quedó plenamente comprobado ut supra, que la Ley de Instituciones del Sector Bancario resultaba la normativa aplicable a la situación planteada y una vez revisadas las pruebas aportadas por el recurrente, no puede advertir esta Corte cómo la seguridad jurídica y la confianza legítima del recurrente fue vulnerada por el acto recurrido, por cuanto el órgano regulador del sector bancario, aplicó dentro del marco de potestades que le confería y le confiere la normativa especial la multa correspondiente, por la transgresión de las disposiciones que debió cumplir la entidad bancaria sometida al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, no existiendo por ende vulneración alguna a seguridad jurídica o a la confianza legitima del recurrente. Así se decide.

4.- DEL FALSO SUPUESTO DENUNCIADO.
Al respecto, señaló la parte demandante que “El Acto Recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto desconoce que la operación analizada no se encuentra sometida al control previo de la SUDEBAN. En efecto, la operación de fusión no es de aquellas operaciones de transmisión de acciones de las instituciones bancarias sometidas al régimen de autorización de la SUDEBAN, en tanto no supuso ninguna modificación sustancial de la composición accionarial de Banesco, puesto que simplemente se suprimieron ciertas sociedades tenedoras de acciones indirectas, concentrando la participación que ya Banesco Holding tenía de manera indirecta sobre el banco (…)”. (Mayúsculas del original).
De este modo, continuó alegando la referida parte que “El Acto Recurrido ha considerado que la Ley aplicable es la LISB y que de acuerdo con el artículo 40 de esa Ley, la operación debía ser previamente sometida a su control. Ambas premisas parten de un falso supuesto, primero, pues la Ley aplicable no es la LISB, sino la LCBIF. Pero en segundo lugar, pues aun aplicándose el artículo 40 de la LISB, la operación no se sujetaba a ese específico control”.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, esgrimió que “(…) aún en casos como el actual donde la mayoría de las acciones circulan en torno a un único accionista, sin que tal mayoría accionaria sea (sic) vea trastocada por la operación de traspaso, lo cierto es que aún en tal caso la Superintendencia debe velar por el cumplimiento de las normas que regulen tal situación. No es pues, un capricho de nuestra representada, ni se trata de sancionar una negociación en la que ‘todo quedó igual que antes’, porque no es capricho la aplicación de lo establecido legalmente y porque no es cierto que la composición accionaria quedó, de forma ‘sustancial’ igual a como estaba antes. La ley no distingue ni hace señalamiento alguno sobre traspaso ‘nominal’ de acciones o composición accionarial ‘sustancial’, y en consecuencia, no puede nuestra representada, legítima operadora de la misma, hacer tales distinciones (…)”.
Por otro lado, la representación Fiscal del Ministerio Público, manifestó que “(…) en el caso que nos atañe la administración no efectuó una errada interpretación del artículo 40 de la Ley de las instituciones del Sector Bancario, toda vez que como se expresara anteriormente, sí se produjo la transferencia de acciones debido al acuerdo de fusión, modificándose significativamente la composición accionaria de BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., y por la participación directa que tenía el ciudadano JUAN CARLOS ESCOTET en dicho banco, situación que debió ser notificada a la SUDEBAN en su oportunidad (…)”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, en referencia al vicio denunciado, es oportuno señalar que, la jurisprudencia de esta Corte reiteradamente ha señalado, que el vicio de falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Corte N° 2008-1744 de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Aventis Pharma, S.A.).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Derivado de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento.
Así pues, a los fines de determinar la procedencia o no de la denuncia alegada de violación de falso supuesto planteada, resulta propicio para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el fundamento jurídico adoptado por la administración para dictar el acto administrativo recurrido, y a tal efecto se constata que los presupuestos fácticos que sirvieron de base al ente recurrido para proceder a sancionar con multa a la entidad financiera Banesco Banco Universal, C.A., fue la Resolución N° 266.11, de fecha 12 de agosto 2011, en razón de la fusión suscitada entre las sociedades accionistas de la empresa recurrente, resaltando que “(…) aún cuando ciertamente las personas naturales accionistas directos o indirectos de las instituciones bancarias son responsables por su giro comercial no es cierto que Banesco Holding, .C.A. constituye el sujeto de derecho que experimentó aumento de participación accionaria en el Banco superior al diez por ciento (10%) de capital social y en ese sentido, debió tramitarse la correspondiente autorización ante este organismo, según lo estipulado por el artículo 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) Asimismo, cabe resaltar que la transferencia de acciones a que hace referencia el artículo de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, puede tener lugar por cualquier negocio público que implique un cambio en la propiedad de las acciones; y en este sentido, cabe citar por una parte que aún cuando la fusión por absorción entre las sociedades mercantiles UBC Holding, C.A., Inversiones Pricaja, C.A. y Consorcio BMMII, C.A. con Banesco Holding, C.A., no modificó la participación accionaria de accionistas indirectos personas naturales, por cuanto la misma continua representada indirectamente por los ciudadanos en su anterior proporción, por otra parte, puede observarse que luego por fusión. La participación accionaria de Banesco Holding, C.A. en Banesco Banco Universal C.A. se incrementó en la porción mencionada en el párrafo anterior para lo que debido darse cumplimiento a la norma referida anteriormente, requiriendo la previa autorización por parte de este Organismo”.
En tal sentido, considera conveniente esta Corte señalar la norma que rigió el acto administrativo impugnado, para lo cual considera idóneo transcribir el contenido del artículo 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, promulgada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.015, del 28 de diciembre de 2010, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 40. Transferencia de acciones por encima del 10%.
La transferencia de las acciones de una institución bancaria por encima del diez por ciento (10%) de su capital social a favor de una sola persona, directamente o por conducto de terceros, requiere la previa autorización de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario bajo las condiciones establecidas por dicho Organismo en su normativa prudencial”.

Del análisis del artículo ut supra, se desprende que en el caso de transferencia de las acciones de una institución bancaria cuando éstas resultan ser superiores al 10% del capital social de la misma en una sola persona, dicha operación se encuentra sujeta por mandato legal a previa autorización de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ello a los fines de controlar y supervisar el balance societario de una Institución Bancaria.
En este sentido, resulta preciso señalar que todo gravamen constituido sobre las acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras o casas de cambio, debe contar con la autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ello con el fin de que no se vulneren las facultades que le son propias a ese organismo, ya que lo contrario le impediría evaluar previamente la capacidad patrimonial, moral y la experiencia en la actividad bancaria del adquirente, así como el origen de los fondos y la determinación de los efectos de la operación sobre la estructura accionaria del banco. (Vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” Nº 2012-A-008, de fecha 7 de mayo de 2012, caso: Inversora Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA) contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
En este propósito, es de señalar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario es el ente regulador del sector bancario bajo la vigilancia y coordinación del órgano superior del sistema financiero nacional, el cual tiene como función principal supervisar, controlar y vigilar las instituciones financieras regidas por la Ley de las Instituciones Financieras del Sector Bancario, con el objetivo de determinar la correcta realización de sus actividades a fin de evitar crisis bancarias y permitir el sano y eficiente funcionamiento del Sistema Financiero venezolano.
En todo caso, la Superintendencia como ente regulador de la actividad bancaria nacional, tiene a su cargo la vigilancia de todas las actividades, para determinar la correcta realización de las mismas con el objetivo principal de garantizar los intereses colectivos protegidos por la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
En razón de ello, colige este Órgano Jurisdiccional, que siendo por mandato legal la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el ente regulador del sector bancario, ello en atención al marco de la normativa legal, y en especial, a la amplia gama de atribuciones contraloras que ostenta la Superintendencia, en ejercicio de sus labores de supervisión y de prevención de las operaciones -entre ellas- las concernidas con la organización y funcionamiento de las instituciones de este sector, incluyendo en tales facultades la calificación de nuevos accionistas para el ejercicio de la actividad bancaria, así como la transferencia de acciones superior en diez porciento (10%) del capital social que pueda influir en una posición de dominio en una entidad financiera.
A mayor abundamiento concatenado los supuestos precedentes, la doctrina ha dejado sentado la importancia del proceso de otorgamiento de licencias o autorizaciones, en las solicitudes de requerimientos ante órganos supervisores que regulan la actividad bancaria.
En tal sentido el autor chileno José Florencio Guzmán, en “Basilea y Los Mercados de Capitales” del libro titulado “Memoria del XVI Congreso Latino Americano de Derecho Bancario”, Editorial Fundación UNA, (pp. 16 y 17) refiriéndose a los principios básicos 2 y 3 del Documento de Basilea señaló lo siguiente:
“2. Las actividades permisibles a instituciones que reciben una licencia y son supervisados como banco deben estar claramente definidas, y el uso de la palabra ‘banco’ en los nombres comerciales debe ser controlado en la medida de lo posible.
3. La autoridad que otorga las licencias debe de tener el derecho de establecer una serie de criterios y de rechazar solicitudes de establecimientos que no cumplan con los estándares establecidos.
El proceso de otorgamiento de licencias debe comprender, como mínimo, una evaluación de la estructura propietaria del banco, de sus controles internos, y de la condición financiera proyectada, incluyendo la base capital; cuando el propietario propuesto o matriz sea un banco extranjero, debe obtenerse la aprobación previa del supervisor matriz.

(…omissis…)

Este principio de Basilea, que tiene en el documento un pormenorizado desarrollo, rescata el elemento esencial que justifica una mayor rigurosidad en la entrada al sector financiero, respecto de cualquier otra industria; es el hecho de que el buen funcionamiento del área bancaria descansa la seguridad de los medios de pagos, el respaldo estatal explicito o implícito, la condición de prestamista de última instancia de los bancos centrales, y la particularidad de que el riesgo de sus operaciones compromete, en una alta relación, el dinero del público respecto de los aportes efectuados por los propietarios de las instituciones”.

Igualmente, el prenombrado autor chileno en la obra ut supra refiriéndose a los requerimientos y regulación prudencial en el sector bancario, señaló que los mismos están precedidos de una sección que cubre un análisis de todos los riesgos de la actividad bancaria, aludiendo específicamente, al riesgo de reputación, expresó que el mismo se encuentra referido a la “defraudación de la confianza de los depositantes, acreedores y el mercado en general, por fallas operacionales o el incumplimiento de normas legales o de sanas costumbres del mercado”. Todo ello, con la finalidad del reconocimiento, vigilancia y control a través de reglas, requerimientos para el control estableciendo estándares mínimos.
Ahora bien, circunscritos al argumento principal planteado por los apoderados judiciales de la parte demandante de que la Superintendencia no se encontraba facultada para fiscalizar la operación de fusión entre las sociedades que conforman la composición accionaria de la entidad financiera Banesco Banco Universal, lo que conllevó que la empresa Banesco Holding C.A, en su condición de accionista de la recurrente haya pasado de treinta y ocho coma dieciocho por ciento (38,18%) a setenta y tres coma treinta y uno por ciento (73,31%), es criterio de este Órgano Jurisdiccional, bajo el marco principista dogmático antes plasmado, que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en su cualidad de ente regulador del sector bancario, se encuentra plenamente facultado para ejercer los controles correctivos en el dinamismo empresarial de una entidad bancaria bajo su control.
En este sentido, y conforme al plano argumentativo anteriormente descrito, relacionado con la normativa imperante en el caso de marras, es criterio de esta Corte, siguiendo lo anteriormente planteado, que la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, es la normativa que ciñe la fusión practicada entre las sociedades accionistas de la recurrente, por cuanto -se insiste- si bien se acordó en fecha 29 de junio de 2010, sus efectos quedaron previstos en exteriorizarse el 21 de enero de 2011, por lo tanto y encontrándose vigente para esa fecha, la mencionada legislación es la que rige en el presente caso.
En virtud de lo que antecede, esta Corte concluye que conforme a lo previsto en el artículo 40 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, referida a las operaciones de transferencia de acciones de un banco a una sola persona cuando las mismas resultan ser superiores al 10% del capital accionario de un banco, es aplicable al caso de autos de la forma en que fue prevista por el organismo recurrido, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato de falso supuesto, en virtud de que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se encuentra facultada legalmente para autorizar la transferencia de acciones directa o indirectamente superior a un diez por ciento (10%), todo ello de conformidad con la Ley que rige la materia así como las normas prudenciales que se dicten a los efectos. Así se decide.
En razón de lo anterior, esta Corte considera que el acto impugnado no adolecen de los vicios examinados, toda vez que fue dictado conforme al derecho y a la interpretación que debe dársele a las normas analizadas, en tal sentido debe declararse SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., contra el acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución N° 266.11, de fecha 12 de agosto 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido en fecha 8 de julio de 2011, quedando ratificado la decisión contenida en la Resolución N° 182.11, de fecha 22 de junio de 2011, que sancionó a la mencionada entidad financiera con multa de Doce Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 12.500.000,00), por transgresión de la disposiciones contenida en los artículos 39 y 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/18/11
Exp. Nº AP42-G-2011-000251

En fecha ____________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.

La Secretaria Accidental,