TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE NºAP42-R-2012-000081
El 25 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 00029-2012 de fecha 16 de enero de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Rosa Bistoché Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 21.276, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ZULAY JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.364.942, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR (IMCP).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte recurrida en fecha 23 de noviembre de 2011 contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 12 de agosto de 2011.
En fecha 26 de enero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se fijó el lapso de diez (10) días de despachos siguientes para fundamentar la apelación.
Mediante auto de fecha 29 de febrero de 2012, se revocó parcialmente el auto dictado en fecha 26 de enero de 2012, únicamente en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente, en consecuencia se acordó notificar a la ciudadana querellante, al Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y al Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, apercibiéndoles de que una vez que constare en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzarían a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, para que vencidos esto se procedería mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segundo instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha se libró la boleta dirigida a la ciudadana querellante y los oficios Nros CSCA-2012-001523 y CSCA-2012-001524, dirigidos los ciudadanos Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular, y Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 15 de marzo de 2012, la abogada Rosa del Valle Bistoche Campos, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante el cual se daba por notificada del auto de fecha 29 de febrero de 2012.
El 10 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 18 de abril de 2012, se dejó constancia de la notificación efectuada en fecha 13 de ese mismo mes y año, al ciudadano Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
El 30 de abril de 2012, la apoderada judicial de la ciudadana Zulay Vásquez solicitó mediante diligencia se dictara auto de inicio al procedimiento de segunda instancia.
En esa misma fecha, notificadas como se encontraban las partes del auto de fecha 29 de febrero de 2012, y transcurridos los lapsos establecido en el mismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despachos siguientes para fundamentar la apelación.
El 16 de mayo de 2012, la abogada Lisbeth Borrego, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.143, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 21 de mayo de 2012, se dejó constancia de que en esa fecha se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 28 de mayo de 2012, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 30 de mayo de 2012, vencido como se encontraba el lapso para contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 4 de junio de 2012, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 11 de febrero de 2011, la abogada Rosa Biscoché, antes identificada actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zulay Vásquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisó que la recurrente “[…] ingresó a prestar servicios en el Instituto Municipal de Crédito Popular el 09 de mayo de 1994, en el cargo de Analista Contable, el cual desempreñó durante seis años. En el año 1999, fue nombrada en la Coordinación de Pagos, en el cual duró hasta el mes de marzo de 2009. En el mes de marzo del 2009, fue nombrada en el cargo de Analista de Compras II. Su último salario fue de DOS MIL OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.080,00). Tiempo de servicio: 16 años, 6 meses. Edad: 50 años […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Señaló que “[e]n fecha 15 de septiembre de 2010, la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Crédito Popular, dictó Auto de Apertura de averiguación en contra de [su] representada, a solicitud de la Gerencia de Servicios Generales del prenombrado instituto, dependencia de adscripción de la ciudadana Zulay Josefina Vásquez Martínez […]•[Corchetes de esta Corte].
Destacó en la citada fecha, su representada fue notificada de la averiguación iniciada en su contra, así como, la suspensión con goce y disfrute de sueldo.
Que “[e]n fecha 22 de septiembre de 2010, se le notificó la Formulación de Cargos dictada, por estar presuntamente incursa en los numerales 2, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Negritas del original].
Manifestó que “[e]n fecha 30 de septiembre de 2010, se dictó auto dejando constancia del lapso de cinco días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que en fecha 6 de octubre de 2010, presentó escrito de promoción de pruebas, de las cuales se negó la admisión de la prueba testimonial promovida.
Finalmente, refiriéndose al procedimiento administrativo de destitución, señaló que en fecha 29 de octubre de 2010, se dictó el acto administrativo de destitución, y notificado en fecha 11 de noviembre de 2010.
Sostuvo que el acto administrativo de destitución se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho puesto que la Administración “[…] dio por comprobados los hecho constitutivos de una denuncia formulada en contra de [su] representada, los calificó y los subsumió en unos presupuestos de derecho, que no corresponden con la verdad de los hechos ventilados en la averiguación administrativa; lo hechos denunciados no fueron probados en ningún momento durante el procedimiento […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[l]os denunciantes no aportaron durante las veces que declararon ningún elemento de prueba para demostrar sus afirmaciones y por tanto llevar al órgano administrativo a la convicción de que verdaderamente la ciudadana Zulay Vásquez cometió los hechos denunciados y en consecuencia responsable y acreedora de la grave sanción impuesta, la cual es la destitución de Analista de Compras II […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el procedimiento se inicia por la declaración, supuestamente realizada el 04 de septiembre de 2010, de un ciudadano de nombre CÉSAR AUGUSTO PERALES, quien dijo ser ex empleada de la empresa Promocione e Inversiones Masogui, C.A., (en el expediente no consta la razón por la cual este ciudadano se presentó a rendir esa declaración, si fue espontanea, si el Instituto lo llamó, si es verdad que es trabajador o ex trabajador de la empresa, como se indicó en las actas de sus declaraciones) y en la conversación sostenida con otros representantes del Instituto manifestó el tipo de relación que existe entre el Sr. Roque, Representante Legal de la empresa Promociones e Inversiones Masogui, con la trabajadora Zulay Vásquez, Analista de Compras del Instituto, a quien se le efectuaban los pagos de un monto no estipulado por mantener dicho contrato activo con el Instituto […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que de lo expuesto por el testigo que “[…] es un TESTIGO REFERENCIAL, los hechos no le constan y carecen de veracidad, no deben ser tomados en consideración, así como tampoco pueden ser apreciados como prueba o indicio, no aportó ninguna clase de prueba donde se pueda evidenciar que sus dichos sean ciertos, no le consta que el ciudadano Roque Guerrero le hubiese dado el dinero a la ciudadana Zulay Vásquez, ni que ella hubiese ido a almorzar con él […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] del análisis de las declaraciones confusas y contradictorias del ciudadano Roque Guerrero Pérez se pueden evidenciar los hechos siguientes: en primer lugar sugiere el hecho de que [su] representada Zulay Vásquez, intervino con el objeto de que su empresa fuese favorecida con la contratación, hecho este que fue negado, en toda forma de derecho, dado que bien es sabido por el (a) Gerente de Servicios Generales, así como también por la Junta Directiva del IMCP, que toda contratación de Empresas de Servicios, debe competir con dos (2) empresas más del mismo ramo, a objeto de que luego de presentar sus evaluaciones, diagnósticos, recomendaciones y presupuestos, sea según el caso y el monto de lo presupuestado, que la Directiva o Presidencia del Instituto, sea quienes tomen la decisión final, que otorgaría la buena Pro, sobre esas contrataciones y a tal efecto, a todas luces se puede concluir, en que ZULAY VÁSQUEZ, NO TUVO LA POSIBILIDAD DE NINGUNA INTERVENCIÓN, en lo que respecta a la contratación de los servicios de la empresa Promociones e Inversiones Masogui, C.A. […] En segundo lugar, el mismo Roque Guerrero Pérez, con posterioridad, afirma que Zulay Vásquez no influyó en la contratación cuando declara: pero no influyó en la toma de la decisión de la contratación, la decisión la tomó Bronson, Wilmer y Frank Hernández, de forma tal que la acusación formulada de manera contradictoria, MAL PODRÍAN ACEPTARLA COMO VALIDA [sic] toda vez que el ciudadano en cuestión se contradice en su acusación”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Agregó que “[…] en lo que se refiere a la aplicación del supuesto de derecho contemplado en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el supuesto incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, el organismo yerra en vista de que en la averiguación administrativa no se debatió, mucho menos se comprobó, alguna situación de hecho en la que [su] representada hubiese incurrido con anterioridad, para poderla calificar de incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y merecedora de la aplicación de esa norma legal […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que la querellante “[…] en sus dieciséis (16) años de servicios prestados en el Instituto Municipal de Crédito Popular IMCP, NUNCA incumplió, de manera reiterada ni esporádica, con sus deberes inherentes a los cargos desempeñados o funciones que se le hubiesen encomendados, durante ese largo tiempo, tal y como se evidencia de su Expediente de Servicios Personal que se lleva por ante la Gerencia de Recursos Humanos, donde se puede corroborar, que de ninguna forma ni manera, aparece reflejada AMONESTACIÓN ALGUNA EN SU CONTRA. Por tanto resulta falso de toda falsedad que ella hubiese incumplido reiteradamente con las obligaciones inherentes al cargo o a las funciones encomendadas […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que “[…] uno los requisitos de validez del acto administrativo es el elemento causa, es decir, los motivos que provocan la actuación de la administración [sic] […] el Instituto dio por ocurridos o ssupuestos hechos que no comprobó, la denuncia no fue comprobada, el acto se dictó con la sola apreciación del ente emisor. Por tanto, el Instituto no puede a la ligera dar por supuesto determinados hechos, sino que tiene que comprobarlos y luego tiene que calificarlos para determinar si son suficientes para dictar la decisión administrativa adecuada […] Está en la obligación de comprobar los hechos a los fines de justificar su actuación, así lo manda el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[e]n el caso de [su] representado no hubo racionalidad, justicia, ni equidad, porque el órgano a sabiendas de que la declaración sola [sic] del ciudadano Roque Guerrero Pérez, confusa, contradictoria, impertinente y subjetiva, por demás, no era suficiente, porque no hace plena prueba de4 la presunta comisión de la falta imputada, decidió destituirla […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por todo lo anterior, solicitó se declarare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto Municipal de Crédito Popular en fecha 29 de octubre de 2010, mediante el cual se le destituyó del cargo de Analista de Compras II, se ordene su reincorporación al dicho cargo o a otro de similar, así como, el pago de sueldos dejados de percibir, con los aumentos salariales que se produzcan en el tiempo, asimismo, solicitó que el tiempo en que dure el juicio hasta su efectiva reincorporación al cargo le sea reconocido para su antigüedad al servicio del prenombrado Instituto.
Así también, solicitó fuere ordenado el pago de su prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, cesta tickets, utilidades, y cualesquiera otros beneficios contractuales o legales que el Instituto querellado tenga a bien conceder a sus empleados.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 12 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Decidido lo anterior, [ese] Órgano Jurisdiccional pasa a resolver el fondo del asunto sometido a su consideración, para lo cual observa que se contrae la presente querella a la solicitud de nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el oficio Nº P-267-10 de fecha 29 de octubre de 2010, mediante el cual destituyen a la recurrente del cargo de Analista de Compras II, por considerar que la misma se encontraba incursa en las causales contenidas en los numerales 2, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, señala la querellante que la Administración incurre en un falso supuesto de hecho al no comprobar el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo que desempeñaba ni probar durante el procedimiento instaurado en su contra que su actuación haya influido en el otorgamiento de los contratos de servicio a la empresa Promociones e Inversiones Masogui, C.A.
Para sustentar lo anterior afirma la parte actora que el acto impugnado se fundamenta en principio en el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, causal de destitución descrita en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aduciendo que dicha causal no fue objeto de debate, ni fue probado en el transcurso del procedimiento administrativo.
Al respecto, debe precisar quien suscribe, que parte de la doctrina y la jurisprudencia han considerado a esta causal como la falta en el cumplimiento de los deberes que tiene el funcionario con aquello que ha sido encomendado. Es por ello, que para determinar si la persona está incursa en esta causal, deben acompañarse los elementos probatorios para subsumirlo en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley in comento, en consecuencia, para que pueda configurarse el “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas” es necesario que dicha conducta haya sido observada con anterioridad, lo cual debe constar en el expediente administrativo.
En ese sentido, de la revisión del expediente administrativo se evidencia que no existe antecedente alguno que demuestre que la hoy querellante haya incumplido, previo al inicio de la averiguación administrativa que culminó con su destitución, con deberes y/o funciones inherentes al cargo que ocupaba, o que incumplió con las funciones que se le encomendaban. Así las cosas, y por cuanto resulta necesario para que esta causal sea imputada, que el incumplimiento sea reiterado, hecho que debe ser constatado mediante la existencia de sanción, o sanciones previas, resulta forzoso para quien suscribe, concluir que la Administración no probó el incumplimiento reiterado por parte de la querellante de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas. Así se decide.
En otro orden de ideas, denuncia la representación de la parte actora, que el acto impugnado se encuentra viciado en la causa, toda vez que el ente querellado tomó como ciertos los hechos que fueran denunciados de manera contradictoria y que nunca fueron probados ni por los propios denunciantes, ni por la Administración, y posterior a ello los calificó como suficientes para determinar la responsabilidad de su mandante y dictar la decisión administrativa que la destituye del cargo que venía desempeñando en la Institución, incurriendo así en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Con relación a este punto, es preciso señalar que la medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa de las sanciones que pudieran imponérsele, por cuanto la misma rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el ente para el cual presta servicio. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida de destitución, la Administración Pública, específicamente el ente que la impone, debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, y tal comprobación debe ser fehaciente; es decir, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos que se le imputan, pues debe constar la culpabilidad de manera objetiva.
Asimismo, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuación del funcionario, de allí que debe haber una subsunción entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de esta opere de forma automática. De no existir una correspondencia entre los hechos imputados y las pruebas que los fundamenten, y de éstos con el contenido de la norma aplicada, el acto contentivo de la sanción adolecería de vicios, y muy especialmente de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, que llevaría consigo la nulidad del acto.
Ahora bien, considera la representación del ente querellado que durante la fase probatoria en el procedimiento administrativo, la ciudadana ZULAY VÁSQUEZ debió desvirtuar los hechos señalados en su contra por los ciudadanos César Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez, lo cual, a decir de la administración, no realizó. Sobre este punto, debe precisar este Tribunal que si bien los mencionados ciudadanos -cuyas declaraciones rielan a los folios 1 al 7 del expediente administrativo- afirman que la querellante recibió cantidades de dinero en montos no estipulados, por conseguir y mantener activo el contrato de servicios que sostenía la empresa -representada por el segundo de los ciudadanos mencionados- con el ente querellado, a criterio de quien suscribe, dichas declaraciones constituyen indicios de los hechos denunciados, debiendo entonces la Administración sustentar tales aseveraciones a través de hechos concretos que no dejen duda alguna del acaecimiento en la realidad del supuesto de hecho previsto en la norma que da lugar a la imposición de la sanción aplicada, es decir, adminicular dichas declaraciones con otras pruebas que las sustenten, a tenor de lo dispuesto en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil.
Si la Administración considerase que la querellante efectivamente aprovechó su condición de funcionaria para obtener un lucro, ello, con base en los hechos denunciados por los ciudadanos mencionados ut supra, ha debido consignar, durante la etapa probatoria del procedimiento administrativo disciplinario, plena prueba de tal hecho, pero jamás fundamentar su decisión en declaraciones de testigos que no dan certeza de los hechos denunciados, pues de admitirse lo contrario, se vulneraria la garantía constitucional de presunción de inocencia de los administrados en aquellos procedimientos en los cuales la Administración hace uso de su poder punitivo.
[…Omissis…]
Con base al criterio expuesto, debe concluirse que la Administración tiene la carga de demostrar los hechos que justifican o dan lugar al ejercicio de la potestad sancionatoria que le ha sido atribuida por Ley, por lo que debe demostrarse de manera contundente, y de allí la importancia del procedimiento administrativo disciplinario, la existencia de los hechos que configuran la causal de destitución.
En tal sentido, efectuada como ha sido, la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo en la presente causa, se evidencia que, si bien en fecha 13 de septiembre de 2010 el ciudadano Cesar Augusto Perales, titular de la cédula de identidad Nº 14.128.832, ex empleado de la empresa Promociones e Inversiones Masoni,[sic] C.A., manifestó: “…en cuanto al problema con la señora Zulay , no se el monto real que la empresa Masogui le entregaba, el monto que se entregaba parece que era mensual, hasta que ella salió de vacaciones, que explotó esto porque no se le entrego (sic) el monto requerido… y se dice que fue ella la que le paró el siguiente contrato y lo último que escuche (sic) fue que le escondió el pago del mes de agosto a la empresa Masogui” (Destacado de este Juzgado Superior), de tal declaración se deduce que el ciudadano in comento es un testigo referencial ya que en momento alguno señala un hecho que le merezca certeza o del que haya tenido conocimiento de manera directa y personal.
Asimismo, se aprecian las declaraciones del ciudadano Roque Guerrero Pérez, representante legal de la empresa Promociones e Inversiones Masogui, quien en fecha 4 de septiembre de 2010, expresó: ‘Poseo una amistad que inicio desde hace mucho tiempo a través de un hermano de la Sra. Zulay, siendo esta la causa por la cual mi Empresa ingresa al Instituto (IMCP) y a su vez consigue la contratación para los servicios de mantenimiento y reparación de Aires Acondicionados llegando a un acuerdo entre ambas partes de la comisión que esta percibiría por mantener activo dicho contrato.’ De igual manera, en fecha 10 de septiembre de 2010, señaló: ‘La cantidad entregada a la señorita Zulay Vásquez, varió y los montos eran pequeños, eran en efectivo y a veces la llevaba a almorzar, pero ella no influyó en la toma de la decisión de la contratación, la decisión la tomó Bronson, Wilmer y Frank Hernández… yo no he incorporado en el contrato ningún monto para pagar a nadie’(Destacado de este Tribunal), desprendiéndose una discordancia evidente entre sus afirmaciones, siendo así y por cuanto se constata que en la etapa probatoria del procedimiento administrativo, no fue promovida prueba alguna por parte de la Administración que diera contundencia de la realidad de los hechos denunciados y sustentara así las declaraciones mencionadas ut supra, es todo por lo cual, se debe afirmar que no fue demostrado de manera fehaciente, que la recurrente haya incurrido en la causal de destitución descrita en el numeral 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Decidido lo anterior, en vista que la Administración no logra demostrar que la querellante se encontraba incursa en la causal anteriormente analizada y siendo que la falta de probidad atribuida a la funcionaria se sustenta en el hecho de haber incumplido con los deberes y sobre el supuesto de haber aceptado dinero para beneficiar a la mencionada empresa, debe señalar este Juzgador, que no consta en las actas que conforman el expediente administrativo, un ejercicio probatorio suficiente por parte de la Administración para dar por demostrada la actitud de la recurrente en contravención de lo establecido en los numerales 2 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello, y por cuanto la causal de destitución por falta de probidad -contenida en el numeral 6 del artículo 86 eiusdem- fue sustentada sobre los supuestos mencionados anteriormente, debe forzosamente anularse el acto administrativo de destitución contenido en el oficio Nº P-267-10 de fecha 29 de octubre de 2010, emanado del Instituto Municipal de Crédito Popular, por cuanto, contrario a lo señalado por la representación del ente querellado, no fueron demostrados los extremos necesarios para la aplicación de la sanción de destitución a la ciudadana ZULAY VÁSQUEZ. Así se decide.
Decidido lo anterior, este Juzgado ordena la reincorporación de la mencionada ciudadana al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución, hasta su efectiva reincorporación, considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, asimismo, se ordena sea reconocido el tiempo que estuvo separada del cargo, en virtud del acto administrativo de destitución anulado por el presente fallo, hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cálculo de la antigüedad al servicio del ente querellado. Así se decide.
En cuanto al pago de la prestación de antigüedad solicitado por la representación de la parte actora, debe negarse tal concepto por cuanto la procedencia del mismo esta [sic] sujeta al egreso de la funcionaria del Órgano y en el presente caso fue ordenada su reincorporación. Así se decide.
Con relación a la solicitud de pago de vacaciones, bono vacacional, cesta tickets y utilidades, es menester negar la procedencia de tales conceptos, toda vez que su otorgamiento esta [sic] condicionado a la prestación efectiva del servicio, lo cual no se verifica en el presente caso. Así se decide”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2012, la abogada Lisbeth Borrego, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular IMCP, fundamentó ante ésta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que “[…] las actuaciones realizadas por la Gerencia de Recursos Humano del Instituto, se encuentran ajustadas a derecho, en vista, que en todas las actuaciones del procedimiento administrativo cumplió a cabalidad lo establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que esta [sic] en perfecta concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que se le notificó de los cargos por los cuales se le investigó, tuvo acceso a pruebas y dispuso del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Que “[…] las pruebas aportadas por la querellante anteriormente identificada, no desvirtuaron los hechos invocados en su contra, debido que en su escrito de descargo, negó que esté incursa en lo establecido en los numerales 2 y 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que nunca en sus dieciséis (16) años de servicio prestados en el IMCP se evidencia incumplimiento, ni de su expediente de servicio (expediente Personal), por cuanto no aparece reflejada amonestación alguna en su contra, de la argumentación antes expuesta se observa que con el expediente consignado no aporta pruebas que desvirtúen los cargos formulados sobre la falta de probidad y las sumas de dinero recibidas, antes por el contrario la querellante baso [sic] su defensa en el expediente disciplinario, en una actuación distinta no debatida en el presente procedimiento”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que la ciudadana querellante ejerció su derecho a la defensa en la oportunidad legal establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en virtud de las testimoniales promovidas señaló que “[…] no aportó los elementos jurídicos suficientes establecido para evacuar los mismos, es decir el cuestionario de las preguntas que la Gerencia de Recursos Humano [sic] debía formular, toda vez que este procedimiento Disciplinario es especialísimo y se rige por lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia la Gerencia de Recursos Humanos actuó apegado a Derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] en el procedimiento disciplinario que opusiera en su defensa algún medio impugnativo en contra de los testimonios de los ciudadanos Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez […] pero sin aportar ningún medio probatorio que corrobore sus dichos y que puedan servir de fundamento para desvirtuar los hechos invocados en su contra”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] de los recaudos que dieron inicio a la apertura del procedimiento disciplinario y debido a que en la oportunidad legal de promover y evacuar las pruebas, la querellante investigada no desvirtuó los hechos, debido [a] que se limitó a alegar en su defensa la contradicción que supuestamente existía en los dichos de los testigos traídos por la Administración, sin aportar no solo los elementos probatorios que comprobaran su versión y sirvieran de fundamento para desecharlos, ni tampoco trajo a los autos el interrogatorio que sirviese para formularle las preguntas que a su parecer pudiesen formarse opinión distinta sobre sus dichos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó que en el presente caso la ciudadana involucrada no desvirtuó los hechos invocados en su contra.
Apuntó que “[…] los deberes impuestos por las leyes que rigen la materia, la Ley Orgánica de la Administración Pública es muy tajante al sancionar los hechos cometidos por los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, tal como se evidencia de los hechos cometidos por la trabajadora, antes identificada, debido a que su conducta contraria a derecho, constituyendo así una infracción a disposiciones legales contenidas en la referida Ley, en el Titulo II, correspondiente a las ‘Garantías de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’ […] así como lo establecido en el artículo 22 de la Ley Contra la Corrupción […] y el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal […] asimismo, se evidencia que la actitud de la referida ciudadana funcionario, contraviene la obligación del funcionario o empleado público de cumplir cabalmente las obligaciones estipuladas en el Código de Ética del Funcionario Público, siendo la más relevante la inherente a los deberes derivados del cargo que ocupa […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Que “[…] la conducta asumida por la ciudadana ZULAY VÁSQUEZ, anteriormente identificada, contraviene lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de de Ley Orgánica de la Administración Pública, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Contra la Corrupción, la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Código de ética del Funcionario Público y el que rige en [ese] Instituto y que el Tribunal a quo no valoro sino por el contrario considero [sic] que [su] representada no demostró el incumplimiento reiterado por parte de la querellante de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y que la medida disciplinaria de destitución interpuesta a un funcionario es la más gravosa de las sanciones que por lo tanto la Administración debe comprobar la existencia de los hechos imputados y tal comprobación deber ser fehaciente, situación está [sic] que [su] representada considera que demostró suficientemente en el procedimiento administrativo disciplinario […]”. [Corchetes de esta Corte].
No obstante lo anterior consideró que de “[…] las declaraciones efectuadas por el ciudadano Cesar Augusto Perales en su condición de ex empleado de la empresa Promociones e Inversiones Masoni [sic] C.A., empresa prestataria de los servicios de mantenimiento y reparaciones de aires acondicionados a [su] condición de representada y del ciudadano Roque Guerrero Pérez, en su condición de representante legal de la mencionada empresa, quien con su declaración quedo [sic] plenamente demostrado no solo [sic] su relación de amistad con la ciudadana Zulay Vásquez, sino que la misma coadyuvaba a obtener la contraprestación de los servicios de la empresa a cambio de percibir una comisión bien en efectivo en unas oportunidades, en otras veces a cambio de invitaciones a almuerzos, con lo cual se demuestra que la querellante efectivamente aprovechó de su condición de funcionaria para obtener un lucro […]”. [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo anterior, solicitó se revocara la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia que declaró la nulidad del acto administrativo de destitución contra la querellante e fecha 29 de octubre de 2010.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 28 de mayo de 2012, la abogada Rosa del Valle Bistoche Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.276, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zulay Vásquez, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, con base a lo siguiente:
Manifestó que para su destitución “[…] el organismo consideró que estaba incursa en los supuestos de hecho contemplados en los artículos 2, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la violación de lo establecido en el artículo 79, en concordancia con los numerales 5 y 11 del artículo 33 eiusdem, así como lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Para ello utilizó las declaraciones de los ciudadanos CÉSAR AUGUSTO PERALES Y ROQUE GUERRERO PÉREZ, ex empleado y representante legal de la empresa Promociones e Inversiones Masoni [sic] C.A., respectivamente”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que “[s]obre las razones de hecho alegadas por el instituto de marras para dicha destitución y encuadradas en la normativa legal ut supra mencionadas aplicadas por él, las cuales son: ordinal 2) Incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; 6) Falta de probidad 11) Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario público, tal y como lo alegamos en el recurso contencioso administrativo de anulación y así el Tribunal a quo lo dejó establecido, la administración no probó los hechos constitutivos de las faltas imputadas motivo por el cual incurrió (a sabiendas de que no se habían probado) en falso supuesto de hecho y de derecho”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] en el expediente administrativo no se probó que con anterioridad al procedimiento disciplinario de destitución, la recurrente hubiese incurrido en incumplimiento de los deberes inherente al cargo o funciones encomendadas. Así mismo tampoco se probó que el ciudadano Roque Guerrero Pérez le hubiese dado dinero o hubiese almorzado con ella. El ciudadano Roque Guerrero Pérez, debió presentar las pruebas que soportaran su denuncia, acusación o afirmación en contra de Zulay Vásquez Martínez”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó que el ciudadano César Augusto Perales “[…] es un testigo referencial, que no le constan los hechos, todo lo cual invalida su testimonio al igual que el de Roque Guerrero Pérez, por no ser fehacientes para probar los hechos controvertidos, corno lo estableció acertadamente el Tribunal de la causa”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] resulta absolutamente falsa la manifestación de la querellada de que en el procedimiento administrativo disciplinario, demostró suficientemente la existencia de los hechos imputados a la recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por lo anterior, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se confirme la orden de reincorporación de la ciudadana querellante al cargo de Analista de Compras II y se ordene el pago de los salario dejados de percibir, así como la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, cesta tickets, utilidades, aumentos de sueldos.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, sobre decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

- Del recurso de apelación interpuesto:
Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada que el recurso de apelación incoado se circunscribe a atacar la decisión del Tribunal de Instancia, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Zulay Josefina Vázquez, contra el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio Nº 267-10 de fecha 29 de octubre de 2010, notificado el 11 de noviembre de ese mismo año, emanado del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Asimismo, de una revisión exhaustiva realizada por esta Alzada al escrito de fundamentación de la apelación se aprecia que la parte apelante no señaló cuales son los vicios específicos en que incurrió la sentencia apelada, sino que se limitó a impugnar la referida decisión, con base a lo siguiente: i) que el Juzgador a quo no tomó en cuenta alegados y probados en el procedimiento disciplinario instaurado a la querellante que llevaron a la Administración a concluir que la misma era acreedora de la sanción de destitución; y, ii) que las actuaciones realizadas por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto querellado, se encuentran ajustadas a derecho, en virtud de haberse cumplido a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido para proceder a su destitución.
De modo que, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Daisy García contra Gobernación de Miranda).
Es así, que los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que el apoderado judicial del recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se establece.
Dicho lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los argumentos explanados en el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular, en los siguientes términos:
- De la legalidad del procedimiento de destitución.
En este sentido, la representación judicial del Instituto querellado sostuvo que “[…] las actuaciones realizadas por la Gerencia de Recursos Humano del Instituto, se encuentran ajustadas a derecho, en vista, que en todas las actuaciones del procedimiento administrativo cumplió a cabalidad lo establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [Ley del Estatuto de la Función Pública], norma que esta [sic] en perfecta concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que se le notificó de los cargos por los cuales se le investigó, tuvo acceso a pruebas y dispuso del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Así las cosas, es menester para esta Corte reiterar lo señalado por esta Corte en la sentencia Nº 2009-1292 de fecha 27 de julio de 2009 caso: Amarelys Coromoto Martínez Pantoja contra la Gobernación del Estado Miranda, mediante la cual se destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A los fines de que un acto administrativo sea válido y eficaz, la Administración, al momento de dictar un acto administrativo, sea éste de destitución, remoción o retiro, debe hacerlo con total y estricto apego a la normas reguladoras de las circunstancias de que se trate el asunto, pues si se trata de una destitución de un funcionario, deberá respetar los derechos inherentes a éste, respecto a su participación en el mismo, ya que de ello depende la validez del acto dictado.
Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo previsto en la norma, blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Ahora bien, visto que el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
A mayor abundamiento sobre la validez del acto administrativo, debe esta Alzada analizar si el procedimiento disciplinario de destitución fue realizado conforme a lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico. Siendo así, es necesario citar la decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por esta Corte, en el caso [Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición] en la cual se señaló:
“En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006).
En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
De lo anterior se interpretan las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario. Asimismo, de la decisión citada se colige que a falta de este procedimiento será nulo el acto administrativo que dicte la destitución.
Partiendo de lo anterior, de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente se evidencia que la Administración cumplió con una serie de pasos, entre los cuales se observa:
Consta que riela del folio (8) al (25) del expediente disciplinario, Oficio Nº GSG/441/09/2010, de fecha 14 de septiembre de 2010, suscrito por la Gerente de Servicios Generales del Instituto Municipal de Crédito Popular, ciudadana Paola Berrios, mediante el cual solicitó a la Gerencia de Recursos Humanos se sirviera a ordenar la apertura de un procedimiento disciplinario en contra de la ciudadana Zulay Josefina Vásquez.
Riela de los folios (26) y (27) del expediente disciplinario, Oficio Nº GRRHH/355/09/10 contentivo del “Auto de Apertura”, de fecha 15 de septiembre de 2010, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, ciudadana Carmen Castro, mediante el cual se ordenó de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se iniciara la averiguación administrativa correspondiente a la ciudadana Zulay Josefina Vásquez, y se practicaran las diligencias necesarias para la comprobación de las presuntas faltas cometidas.
Consta del folio (28) al (40) del expediente disciplinario, Oficio Nº GRRHH/356/09/10 de fecha 15 de septiembre de 2010, suscrito por la Gerencia de Recursos Humanos, y dirigido a la ciudadana Zulay Josefina Vásquez, y notificado en esa misma fecha, mediante el cual se le comunicó lo siguiente:
“[…] de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por auto de [esa] misma fecha, [esa] Gerencia ordenó iniciar una averiguación administrativa en su contra, en virtud de la solicitud formulada por la ciudadana Paola Berrios, en su carácter de Gerente de Servicios Generales del IMCP, a través de oficio distinguido con el número Nº GSG/441/09/2010 de fecha 14 de Septiembre de 2010, por estar presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 11 del Artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública […].
Ahora bien, a los fines de mantener incólume su derecho a la defensa y el debido proceso, se le recuerda que a partir de su formal notificación dispondrá de (5) días hábiles, para que consigne su escrito de descargo y vencido este contará con (5) días hábiles, para que promueva y evacue todas las pruebas que considere pertinentes, tal como lo establecen los numerales 4 y 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].

Al folio (41) del expediente disciplinario, Oficio Nº GRRHH/358/09/10 de fecha 15 de septiembre de 2010, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), mediante el cual se le notifica a la ciudadana querellante lo siguiente:
“Ciudadana
ZULAY JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ
C.I. V.-6.364.942
Analista de Compras II adscrita a la Gerencia de Servicios Generales
Presente.-

Me dirijo a Usted, en la oportunidad de notificarle que, éste despacho acordó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, suspenderla con goce y disfrute de sueldo de todas sus actividades laborales mientras se desarrolla y ejecuta el procedimiento disciplinario iniciado en su contra.
En ese sentido y en consideración a lo establecido en la citada norma, la referida prórroga de la suspensión, tendrá vigencia de sesenta (60) días continuos contados a partir de la notificación de la presente comunicación.
Sin otro particular al cual hacer mención, se despide
Atentamente
Lic. Carmen Castro
Gerente de Recursos Humanos
Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP)”
[Negritas del original]

De igual forma, se desprende del folio (47) al (60) del expediente disciplinario Oficio Nº GRRHH/367/09/10 de fecha 22 de septiembre de 2010, notificado a la ciudadana Zulay Vásquez, en esa misma fecha, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos, contentivo del acto de Formulación de Cargos de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , por estar presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 11 del artículo 86 ejusdem. También, se le comunicó que a partir del día 23 de septiembre de 2010, disponía de (5) días hábiles, para que consignara su escrito de descargo y vencido este contaría con (5) días hábiles, para que promoviera y evacuara todas las pruebas que considerara pertinentes, tal como lo establecen los numerales 4 y 6 del artículo 89 de la referida normativa funcionarial.
Del folio (82) al (95) del expediente disciplinario, escrito de descargos presentado por la ciudadana Zulay Vásquez, en fecha 29 de septiembre de 2010.
También, se desprende del folio (97) del expediente disciplinario, Oficio Nº GRRHH/386/09/10, de fecha 30 de septiembre de 2010, el cual contiene “Auto” en el cual se deja constancia de que en esa misma fecha, comenzaban a transcurrir los cinco (5) días de despacho hábiles para que tuviera lugar la promoción y evacuación de pruebas, conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En atención a lo anterior, en fecha 6 de octubre de 2010, la representación judicial de la ciudadana querellante consignó escrito de promoción de pruebas.
Riela al folio (101) del expediente disciplinario, Oficio Nº GRRHH/402/10/10, contentivo de “Auto” suscrito por la Gerente de Recursos, en fecha 6 de octubre de 2010, mediante el cual visto el escrito de promoción de pruebas, señaló que “se encuentra imposibilitado de evacuar los testigos promovidos en dicho escrito, por cuanto no cumplen con los requisitos legalmente señalados de acuerdo a la Ley que rige la materia”.
Consta del folio (103) del expediente disciplinario, Oficio Nº GRRHH/406/10/10 contentivo del Memorando suscrito por la Gerente de Recursos Humanos, ciudadana Carmen Castro, dirigido al Consultor Jurídico del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), sellado como recibido en fecha 8 de octubre de 2010, mediante el cual se remite el expediente disciplinario Nº RH-04-2010, instruido en contra de la ciudadana Zulay Josefina Vásquez, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A los fines, riela del folio (104) al (135) del expediente disciplinario, Oficio Nº CJ-605.1/10 de fecha 25 de octubre de 2010, contentivo de la “Opinión Jurídica Exp. Disciplinario Zulay Vásquez”, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, suscrito por el Consultor Jurídico (E) del Instituto querellado, ciudadano Romer Pacheco, dirigido y notificado el 26 del mismo mes y año, a la Gerente de Recursos Humanos, en el cual le comunicó que “[esa] Oficina de Consultoría Jurídica, considera PROCEDENTE aplicar la sanción de destitución a la ciudadana ZULAY JOSEFINA VASQUEZ [sic] MARTÍNEZ, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Número V.- 6.364.942, y se desempeña como Analista de Compras II […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Finalmente, riela en los folios (137) al (168) “Acto Administrativo De Destitución” Nº P-267-10 de fecha 29 de octubre de 2010, suscrita por la Presidenta del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP) la ciudadana Anaber Pereira Fernández, mediante el cual se procede a la destitución de la ciudadana Zulay Josefina Vásquez Martínez, con fundamento en lo siguiente:
“Nº P-267-10
Caracas, 29 de Octubre de 2010.-
Ciudadana
ZULAY JOSEFINA VASQUEZ MARTÍNEZ
C.I. V.- 6.364.942
Analista de Compras II
Presente.-
En ejercicio de las atribuciones que me confiere la Resolución N° 497 de fecha 21 de Junio de 2010, publicada en la Gaceta Municipal N° 3280-10 de la misma como Presidenta del Instituto Municipal de Crédito Popular y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22, ordinal 2 de la Ordenanza Municipal del Instituto, en concordancia con lo previsto en los artículos 5 numeral 5 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Despacho determina; que una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento disciplinario signado con el N°. RH-04-2010, formal y legalmente iniciado y terminado en su contra, el cual se subsume en la causal de destitución establecida en los numerales 2, 6y 11 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor son los siguientes: […] actitud contraria al régimen que orienta la actuación de los funcionarios públicos hacia a conducta intachable, regida por los códigos de ética y moral administrativa, capacidad técnica e idoneidad en el cumplimiento de sus deberes, debiendo prevalecer en sus actuaciones el más alto sentido de dedicación y compromiso para la ejecución de los principios y normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, probándose su conducta por medio de los siguientes hechos:
1. Al no cumplir con los deberes y prohibiciones impuestas a los funcionarios públicos y funcionarias públicas, al no guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda la consideración y cortesía debida, que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tiene atribuidas inherentes al cargo o funciones encomendadas, según se evidencia de los hechos denunciados por los ciudadanos CESAR AUGUSTO PERALES, titular de la Cédula de Identidad N° v.-14.128.832 y ROQUE GUERRERO PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad N° v.-5.1.1 1.415, que constan en las actas levantadas por las autoridades del Instituto […]
2. Actuar con premeditación y alevosía para dañar el buen nombre e intereses del Instituto Municipal de Crédito Popular ente adscrito a la Alcaldía de Caracas del Municipio Bolivariano Libertador, al recibir beneficio económico por la contratación de la empresa Promociones e Inversiones MASOGUI, C.A, valiéndose de su condición de trabajadora del IMCP, contraviniendo así la obligación del funcionario (a) o empleado (a) público de cumplir cabalmente las obligaciones estipuladas en el ordenamiento jurídico, siendo la más relevante la inherente a los deberes derivados del cargo que ocupa, distribuido según la doctrina en cinco (05) categorías, entre ellas a saber: FIDELIDAD, los que derivan del ejercicio del cargo; OBEDIENCIA, BUENA CONDUCTA Y OTROS DEBERES subespecies de los deberes que emanan del cargo, lo cual constituye una inexcusable falta de probidad por haber recibido mensualmente dinero e invitación a armorzar por parte de la referida empresa por el cargo que ocupa en la Gerencia de Servicios Generales del Instituto, violación que se enmarca en lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala textualmente: ‘[…]’ así como lo establecido en el artículo 22 de la Ley Contra la Corrupción, que textualmente señala: ‘[…]’, y artículo 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece: ‘[…]’
3. Cabe advertir, que entre los deberes impuestos por las leyes que rige la materia, la Ley Orgánica de la Administración Pública es muy tajante al sancionar los hechos cometidos por los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, tal como se evidencia de los hechos cometidos por la trabajadora antes identificada, debido a que su conducta contraria a derecho, constituyendo así una infracción a disposiciones legales contenidas en la referida Ley, en el Titulo II, correspondiente a las “Garantía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, que textualmente establece en su artículo 8: ‘[…]’, así como lo establecido en el artículo 22 de la Ley Contra la Corrupción, que textualmente señala: ‘[…]’, y el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece: ‘[…]’, asimismo, se evidencia que la actitud de la referida funcionaria, contraviene la obligación del funcionario o empleado público de cumplir cabalmente las obligaciones estipuladas en el Código de Ética del Funcionario Público, siendo la más relevante la inherente a los deberes derivados del cargo que ocupa, distribuida según la doctrina en cinco(05)categorías, entre ellas a saber: FIDELIDAD, los que derivan del ejercicio del cargo; OBEDIENCIA, BUENA CONDUCTTA Y OTROS DEBERES, no obstante; la legislación venezolana considera que los deberes de obediencia y buena conducta son subespecies de los deberes que emanan del cargo […]
4. Por su actitud, contraria a derecho al recibir provecho y beneficio económico en el desempeño de sus funciones en la Gerencia de Servicios Generales, contraviniendo así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Contra la Corrupción, la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Código de Ética del Funcionario Público.
Por todas las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Despacho resuelve DESTITUIRLA del cargo de Analista de Compras II Cargo distinguido con el número Ficha 031, Nómina N° 001 Empleados, adscrita a la Gerencia de vicios Generales del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), perteneciente al presupuesto del personal administrativo.
De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Circunscripción judicial de la Región Capital, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original].

De las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario de destitución incoado contra el mencionado recurrente, el cual fue previamente desglosado por este Órgano Jurisdiccional, que el organismo recurrido procedió en un principio a ordenar la apertura de un expediente disciplinario, posteriormente sustanciado a la parte querellante, garantizándole su derecho a la defensa a lo largo del procedimiento, ya que fue notificada del mismo por el Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), en fecha 15 de septiembre de 2010, a los fines de que procediera a dar contestación de los cargos, así como tener la oportunidad de promover y evacuar los medios de pruebas, que considerara eran procedentes para hacer valer sus afirmaciones de hecho; en atención a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicho lo anterior, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que de las actas que conforman el aludido expediente que la Administración -en el caso sub iudice- previo a la imposición de sanción de destitución de la cual fue objeto el ciudadano querellante, se tramitó y sustanció conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no se aprecia que el acto de destitución de la querellante adolezca de algún vicio, o haya incumplido con alguna de las etapas del procedimiento, en consecuencia el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
Toda vez precisado lo anterior, es oportuno para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el alegato de la parte apelante respecto a que el A quo no valoró que la querellante se encontrara incursa en las causales por las cuales se le destituye y que por el contrario consideró que la Administración no demostró el incumplimiento reiterado por parte de la querellante de los deberes y funciones inherentes al cargo o funciones encomendadas.
- De las causales de destitución imputadas.
En este sentido, la representación judicial del Órgano querellado en su escrito de fundamentación a la apelación señaló que las pruebas aportadas por la querellante “[…] no desvirtuaron los hechos invocados en su contra, debido que en su escrito de descargo, negó que esté incursa en lo establecido en los numerales 2 y 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que nunca en sus dieciséis (16) años de servicio prestados en el IMCP se evidencia incumplimiento, ni de su expediente de servicio (expediente Personal), por cuanto no aparece reflejada amonestación alguna en su contra, de la argumentación antes expuesta se observa que con el expediente consignado no aporta pruebas que desvirtúen los cargos formulados sobre la falta de probidad y las sumas de dinero recibidas, antes por el contrario la querellante baso [sic] su defensa en el expediente disciplinario, en una actuación distinta no debatida en el presente procedimiento”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó que la querellante ejerció su derecho a la defensa en la oportunidad legal establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que con las testimoniales promovidas no aportó los elementos jurídicos suficientes establecido para evacuar los mismos, agregando que “[…] de los recaudos que dieron inicio a la apertura del procedimiento disciplinario y debido a que en la oportunidad legal de promover y evacuar las pruebas, la querellante investigada no desvirtuó los hechos, debido [a] que se limitó a alegar en su defensa la contradicción que supuestamente existía en los dichos de los testigos traídos por la Administración, sin aportar no solo los elementos probatorios que comprobaran su versión y sirvieran de fundamento para desecharlos, ni tampoco trajo a los autos el interrogatorio que sirviese para formularle las preguntas que a su parecer pudiesen formarse opinión distinta sobre sus dichos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó que con la declaración del ciudadano Roque Guerrero Pérez “[…] quedo [sic] plenamente demostrado no solo [sic] su relación de amistad con la ciudadana Zulay Vásquez, sino que la misma coadyuvaba a obtener la contraprestación de los servicios de la empresa a cambio de percibir una comisión bien en efectivo en unas oportunidades, en otras veces a cambio de invitaciones a almuerzos, con lo cual se demuestra que la querellante efectivamente aprovechó de su condición de funcionaria para obtener un lucro […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación judicial de la ciudadana querellante, al momento de dar contestación a la fundamentación de la apelación señaló que “[…] en el expediente administrativo no se probó que con anterioridad al procedimiento disciplinario de destitución, la recurrente hubiese incurrido en incumplimiento de los deberes inherente al cargo o funciones encomendadas. Así mismo tampoco se probó que el ciudadano Roque Guerrero Pérez le hubiese dado dinero o hubiese almorzado con ella. El ciudadano Roque Guerrero Pérez, debió presentar las pruebas que soportaran su denuncia, acusación o afirmación en contra de Zulay Vásquez Martínez”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] resulta absolutamente falsa la manifestación de la querellada de que en el procedimiento administrativo disciplinario, demostró suficientemente la existencia de los hechos imputados a la recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, el iudex a quo en la sentencia recurrida consideró que “[…] que no consta en las actas que conforman el expediente administrativo, un ejercicio probatorio suficiente por parte de la Administración para dar por demostrada la actitud de la recurrente en contravención de lo establecido en los numerales 2 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello, y por cuanto la causal de destitución por falta de probidad -contenida en el numeral 6 del artículo 86 eiusdem- fue sustentada sobre los supuestos mencionados anteriormente, debe forzosamente anularse el acto administrativo de destitución contenido en el oficio Nº P-267-10 de fecha 29 de octubre de 2010, emanado del Instituto Municipal de Crédito Popular, por cuanto, contrario a lo señalado por la representación del ente querellado, no fueron demostrados los extremos necesarios para la aplicación de la sanción de destitución a la ciudadana ZULAY VÁSQUEZ […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Ahora bien, expuesto a lo anterior observa esta Alzada, que el acto administrativo que tuvo como finalidad la destitución de la ciudadana Zulay Vásquez, estuvo fundamentado en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que a menester de esta Corte citan lo siguiente:
“Serán causales de destitución:
[…Omissis…]
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
[…Omissis…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
[…Omissis…]
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público”.

Siendo que la Administración en el caso sub iudice fundamentó el acto administrativo de destitución objeto de impugnación en tres causales de destitución esta Corte por razones de practicidad y antes de pasar a verificar si los hechos tomados en cuenta por el Instituto Municipal de Crédito Popular para destituir la ciudadana Zulay Vásquez, pasa a realizar una breves consideraciones respecto a las causales consideradas individualmente en los siguientes términos:
El Instituto querellado imputó como primera causal de destitución dispuesta por el Legislador en el artículo 86 numeral 2 de la Ley in commento, prevé como causal de destitución el hecho de incumplir reiteradamente con los deberes inherentes al cargo o las funciones encomendadas. Es por ello que para determinar si la persona está incursa en esta causal, debe acompañarse los elementos probatorios que hagan concluir que ante los trabajos, tareas o funciones asignadas (Vid. Sentencia Nº 2009-1019, dictada por esta Corte el 10 de junio de 2009, caso: Manuel De Jesús Silva Ollarves Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal el Hatillo del Estado Miranda).
Respecto a la causal de destitución relativa a la falta de probidad, ha sido criterio reiterado de esta Corte, que es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, la cual tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que constituyen el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone la Ley de Carrera Administrativa, y en este caso en especial a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido vale destacar que falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo (Vid. Sentencia Nº 2005-000210 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de junio de 2006).
Ahora bien, del contenido del numeral 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reproducido ut supra se desprende por otra parte, que aquel funcionario que se valga de su condición de funcionario público para beneficiarse económicamente o para obtener alguna ventaja personal de ello, en detrimento del interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos, estará incurso en la causal de destitución anteriormente transcrita.
Delimitado el alcance de cada una de las causales antes desarrolladas, esta Corte debe pasar a determinar si efectivamente los hechos que le fueron imputados en sede administrativa a la ciudadana Zulay Vásquez encuadran dentro de las causales de destitución antes analizadas, y para ello se observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada que los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento administrativo de destitución instruido a la ciudadana Zulay Vásquez, tuvieron lugar en virtud del supuesto incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo de Analista de Compras II, al no cumplir con los deberes y prohibiciones impuestas a los funcionarios públicos, no guardar una conducta decorosa, y actuar con premeditación y alevosía para dañar el buen nombre de la Administración “al recibir pagos o comisiones que se le cancelaban, de un monto no estipulado por mantener el contrato activo con el Instituto (IMCP), de la empresa Promociones e Inversiones Masogui, C.A.,” fundamentado en los hechos denunciados por los ciudadanos Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez.
En ese sentido, se constata de la revisión de las actas que conforman el expediente disciplinario, que el Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP) fundamentó el acto administrativo Nº P-267-10, de fecha 29 de octubre de 2010, notificado en esa misma fecha, mediante el cual se resolvió destituir a la ciudadana Zulay Vásquez del cargo de Analista de Compras II, adscrita a dicho Instituto, en los hechos denunciados por los ciudadanos Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez, relacionados con los presuntos pagos o comisiones que se le cancelaban a la querellante valiéndose de su condición de funcionario público.
En este orden de ideas, esta Corte advierte que las declaraciones realizadas por los antes citados ciudadanos, versan sobre las declaraciones realizadas en la fase de instrucción preliminar del procedimiento administrativo iniciado contra la ciudadana Zulay Josefina Vásquez, a través de actas de entrevistas, las cuales no requieren de las formalidades esenciales para considerarlas como prueba de testigo (a saber, el juramento, la posibilidad de interrogar o repreguntar al testigo por la contraparte y el contenido del acta de examen de testigo); por lo que se estima que su valor es de indicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia N° 2005-03080 dictada fecha 22 de septiembre de 2005 por esta Corte), que señala textualmente:“Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos”.
Ahora bien, en aras de determinar si efectivamente los hechos imputados por la Administración en sede administrativa fueron efectivamente comprobados, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre las declaraciones efectuadas por los ciudadanos Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez, las cuales fueron el elemento probatorio fundamental para considerar a la querellante incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo efectos se observa:
Consta que riela de los folios (4) al (6) del expediente disciplinario, “Minuta de Reunión”, de fecha 10 de septiembre de 2010, sostenida en la Consultoría Jurídica del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), con el representante de la empresa Promociones e Inversiones Manogui C.A., ciudadano Roque Guerrero, el 4 de septiembre de ese mismo año, en donde expuso lo siguiente:
“En el día de hoy diez (10) de Septiembre de 2010, se reunieron en la oficina de Consultoría Jurídica del IMCP, el representante de la Empresa Promociones e Inversiones MASOGUI C.A. ciudadano ROQUE GUERRERO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N2 5.111.415, en su carácter de Director y en representación de la Consultoría Jurídica del IMCP, las ciudadanas GEIMY BRITO, titular de la cédula de identidad Nº V.-13.686.526, en su carácter de Adjunto al Consultor Jurídico, ADA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N y.- 3.767.996 y LISBETH BORREGO titular de la cédula de identidad Nº V.-9.821.485, en su carácter de Abogadas de la Consultoría Jurídica, con el objeto de proceder a ampliar el contenido del INFORME DE REUNION SOSTENIDA CON PERSONAL DE LA EMPRESA PROMOCIONES E INVERSIONES MASCGUI,
C.A., levantado el 04 de septiembre de 2010, en la Sala de Reuniones del IMCP, para lo cual el ciudadano Roque Guerrero expone textualmente lo siguiente: La cantidad entregada a la señorita Zulay Vásques, varió y los montos eran pequeños, eran en efectivo y a veces la llevaba a almorzar, pero ella no influyó en la toma de la decisión de la contratación, a decisión la tomó Bronson, Wilmer y Frank Hernández, la situación y pago que se le hacía a la funcionaria y al hermano como una ayuda no la conoció nadie porque yo soy amigo de su hermano que trabaja en el seguro social, en ningún momento le di nada a mas nadie, nunca vi mala intención, tampoco me entere de que esta situación se presentara con otras empresas o personas. Yo no he incorporado en el contrato ningún monto para pagar a nadie, lo que pasa es que en el monto del contrato actual incorporaron el mantenimiento de la agencia de la Bandera, al principio a mi me dieron un contrato por 3 meses como prueba de mi trabajo y luego otro por 3 meses mas y me fueron anexando las agencias, y por eso yo les pago bien a mis trabajadores, me extraña que paso conmigo y esta situación que confronto hoy en mis relaciones comerciales con el Banco, yo creo que es que a la Srta. Zulay la sacan de vacaciones seis meses, y a lo mejor creería que yo influí en eso, en esa oportunidad había pugnas internas en su oficina entre ella y el gerente de Servicios Generales donde ella trabaja, parece que ella quería pasar por encima de porque esa situación yo la observé. Por eso es que en esta última oferta que paso incluyo La Bandera, y por eso es que me extraña, ya que se incrementó e1 precio de esta última oferta en dos mil bolívares aproximadamente. Aprovecho la oportunidad muy respetuosamente para solicitar al Banco que considere que mi empresa continúe prestando los servicios, ya que soy un padre de familia y necesito de la contratación y la empresa que represento tiene trabajadores que dependen de ella para su subsistencia, considero que he actuado correctamente y estoy a la disposición de las autoridades para cualquier información que necesiten sobre lo expuesto”. [Corchetes de esta Corte].

También, riela del folio (1) al (3) del expediente disciplinario, “Minuta”, levantada en fecha 13 de septiembre de 2010, de la reunión realizada en la Consultoría Jurídica del Instituto querellado, con el ex trabajador de la empresa Promociones e Inversiones Manogui C.A., ciudadano Cesar Augusto Perales, celebrada el día 4 de septiembre de 2010, en donde manifestó:
“En el día de hoy trece (13) de Septiembre de 2010, se reunieron en la oficina de Consultoría Jurídica del IMCP, el trabajador de la Empresa Promociones e Inversiones MASOGUI C.A. ciudadano CESAR AUGUSTO PERALES, titular de la cédula de identidad N2 14.128.832, en su carácter de Trabajador y en representación de la Consultoría Jurídica del IMCP, las ciudadanas GEIMY BRITO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.686.526; en su carácter de Adjunto al Consultor Jurídico, ADA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.767.996 y LISBETH BORREGO titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.821.485, en su carácter de Abogadas de la Consultoría Jurídica, con el objeto de proceder a ampliar el contenido del INFORME DE REUNION SOSTENIDA CON PERSONAL DE LA EMPRESA PROMOCIONES E INVERSIONES MASOGUI, C.A., levantado el 04 de septiembre de 2010, en la Sala de Reuniones del IMCP, para lo cual el ciudadano CESAR AUGUSTO PERALES expone textualmente lo siguiente: ‘Ratifico el contenido del informe en referencia, y le manifiesto que efectivamente si me acuerdo del primer contrato que eran como de once o doce mil bolívares, pero el segundo contrato no tengo la certeza de cuanto era, posteriormente el mismo día de la primera reunión el 04 de septiembre supe extraoficialmente que era como de treinta y dos mil bolívares, y en cuanto al problema con la señora Zulay, no sé el monto real que la empresa Masogui le entregaba, el monto que se le entregaba parece que era mensual, hasta que ella salió de vacaciones, que exploto esto porque no se Le entrego el monto requerido, la relación entre el señor Roque y Zulay era de amistad, nosotros tenemos trabajando para el Instituto como desde junio del año pasado pero en verdad no tengo la fecha exacta, siempre desde un principio empecé a trabajar con la empresa aquí a tiempo completo quiere decir de lunes a viernes 8 horas diarias, desde esa fecha es que conocí al gerente de la empresa Masogui, el Sr. Roque. Yo no tuve relación directa con la Sra. Zulay, mas trabaje directamente con Wlimer el encargado de Servicios Generales, la Sra. Yuly que es la secretaria y Vanessa, que es a la que yo le comunicaba las novedades de la empresa y cuando teníamos tres meses-trabajando la Sra. Zulay salió de vacaciones, y duró como seis meses, hace como dos o tres meses que se incorporó de las vacaciones, y se empezó a ver la guerra con la empresa Masogui y se dice que fue ella la que le paró el siguiente contrato y lo último que escuche fue que le escondió el pago del mes de agosto a la empresa Masogui, no sé el motivo por el cual actuó así debió ser por problemas personales de ellos, esa situación la conocían solo ellos, y más recientemente fue que yo me porque le iban a pagar el día jueves 2 de septiembre, el pago del mes de agosto, el Sr. Roque había hablado con la Sra. Paola la Gerente de Servicios General antes de ese día 2 y se lo había prometido que para ese jueves tenía su pago. Roque me refirió que el contrato que le iban a dar nuevo, parece que también se lo tenía escondido. No sé qué paso, porque el Sr. Roque siempre indicó que el ganó el contrato, por los trámites que realizó con la Gerencia de Servicios Generales, el Señor Wilmer el fue el que hizo el recorrido con la empresa y le gustó la empresa, fueron varias las empresas que hicieron el recorrido, el Sr. Jessy fue el que hizo el recorrido con la empresa Masogui, pero ya no trabaja con nosotros”. [Corchetes de esta Corte].

Por su parte, la ciudadana Zulay Vásquez, en la oportunidad legal de exponer sus alegatos en sede administrativa, señaló que negaba rechazaba y contradecía que “[…] recibiese dinero alguno, en ninguna cantidad ó proporción, aunado al hecho cierto de que el ciudadano ROQUE GUERRERO PEREZ [sic] antes identificado, no posee, ni exhibió, prueba alguna que demuestre, que [su] persona haya recibido cantidad alguna de dinero”, asimismo, destacó que “[…] el ciudadano CESAR [sic] AUGUSTO PERALES […] es trabajador de la Empresa PROMOCIONESS E INVERSIONES MASOGUI C.A., de conformidad a lo establecido en artículo 499, del Código de Procedimiento Civil, Tacho la Declaración Testimonial dada por ante el Instituto (IMCP), ya que dicho funcionario tiene una relación de dependencia con la Empresa anteriormente mencionada, motivo por el cual lo hace que tenga un interés en el proceso […]”. (Véase de los folios 80 al 95 del expediente disciplinario).
A este respecto, es importante destacar lo alegado por la representación judicial del Instituto querellado en su escrito de fundamentación a la apelación arguyó que “[…] no se observó en los escritos consignados por la querellante, en el procedimiento disciplinario que opusiera en su defensa algún medio impugnativo en contra de los testimonios de los ciudadanos Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez […] por el contrario trata de descalificarlos alegando contradicción, pero sin aportar ningún medio probatorio que corrobore sus dichos y que puedan servir de fundamento para desvirtuar los hechos invocados en su contra”. [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, se observa de las actas que conforman el expediente disciplinario, que durante la sustanciación del procedimiento administrativo, siendo la oportunidad legal de la querellante de promover las pruebas que a bien consideró conducentes para desvirtuar los hechos imputados, promovió las testimoniales de los denunciantes, a saber, Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez, “a los fines de ejercer [su] derecho a repreguntarlos” (folios (98), (99) y (100) del expediente disciplinario).
En relación a esto último, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que las documentales promovidas por la parte querellante en sede administrativa fueron negadas mediante auto de fecha 6 de octubre de 2010, con fundamento a que, el despacho sustanciador “se [encontraba] imposibilitado de evacuar a los testigos promovidos en dicho escrito, por cuanto no [cumplían] los requisitos legalmente señalados de acuerdo a la Ley que rige la materia”.
En virtud de lo anterior, observa esta Corte que la Administración durante la sustanciación no justificó su decisión respecto a la negativa de admitir las pruebas testimoniales promovidas por la ciudadana Zulay Vásquez, debiendo establecer las razones que explicaran tal decisión, señalando de manera escueta e inconclusa que las mismas fueron desechadas por presuntamente no cumplir con los requisitos legales señalados en la Ley, sin embargo, no señaló cuales eran los requisitos que no cumplía y que hacían imposible su admisión, más aún, evidenciándose que las testimoniales promovidas eran la de los ciudadanos que fungieron como denunciantes en la fase preliminar del procedimiento, testimoniales éstas, que sirvieron de fundamento primordial para determinar la responsabilidad de la recurrente, en razón de ello, considera esta Corte que el órgano sustanciador del Instituto querellado violó el derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, al negarle sin justificación legal aparente, la admisión de pruebas que en criterio de quien aquí decide resulta violatorio del derecho a la defensas y al debido proceso de la recurrente. Así se establece.
Por otra parte, la representación judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular, sostuvo que la querellante no opuso en su defensa algún medio impugnativo en contra de los testimonios Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez “[…] por el contrario trata de descalificarlos alegando contradicción, pero sin aportar ningún medio probatorio que corrobore sus dichos y que puedan servir de fundamento para desvirtuar los hechos invocados en su contra”. [Corchetes de esta Corte].
En relación a este alegato, observa esta Corte de la revisión de las actas tanto del expediente administrativo como del judicial que la ciudadana Zulay Vásques, negó rechazó y contradijo en todo momento los hechos imputados en su contra, así como también, los hechos denunciados por los ciudadanos dichos Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez, los cuales se evidencian de las “Minutas de la Reunión” sostenida en la Consultoría Jurídica del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), el 4 de septiembre de 2010, en tal sentido, dado lo denunciado por la parte querellada en el caso sub iudice, se estila conducente realizar unas breves consideraciones relacionadas a la carga de la prueba.
La importancia de determinar quien posee la carga de la prueba se da frente a hechos que han quedado sin prueba o cuando ésta es dudosa o incierta, pues la carga determina quién debió aportarla, y en consecuencia indica al Juez, la forma como debe fallarse en una situación determinada.
En razón de lo anterior puede decirse que la carga de la prueba “Es el instituto procesal mediante el cual se establece una regla de juicio en cuya virtud se indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables de su desidia”. (Vid. BACRE, Aldo. Teoría general del proceso, Tomo III. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992).
Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 506 lo siguiente:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

Esta norma señala la importancia que tiene en un proceso la actividad probatoria, determinando que corresponde a la parte que alega o que pretende demostrar la existencia o extinción de una obligación la carga probatoria, porque es ésta la que aspira beneficiarse de los hechos alegados.
Tomando en cuenta todo lo anterior, estima esta Corte que la Administración en el caso de marras era quien tenía la carga de probar los hechos que le fueron imputados a la querellante, puesto que, la misma negó y contradijo en todo momento los hechos denunciados por los denunciantes, hechos éstos, que dieron lugar al inicio de la averiguación administrativa, y que sirvieron como fundamento del acto administrativo por medio del cual se resolvió destituir a la querellante, por tanto, al Instituto Municipal de Crédito le correspondía demostrar que los hechos denunciados e imputados a la querellante eran ciertos, pues quien alega debe probar sus afirmaciones, por tanto se desestima el alegato del querellante relacionado con que la recurrente no desvirtuó los hechos invocados en su contra. Así se establece.
En virtud de tal planteamiento, resulta igualmente importante destacar que las denuncias reproducidas ut supra fueron el único fundamento utilizado por el Instituto Municipal de Crédito Popular para resolver destituir a la ciudadana Zulay Vásquez, y considerando que las mismas no fueron ratificadas por sus exponentes, en su oportunidad, ratificación que debió realizarse a los fines de tenerse la misma como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de la mencionada ciudadana, siendo que los hechos contentivos de la denuncia en cuestión siempre fueron negados por ésta. (Vid sentencia de esta Corte Nº 2009-519 de fecha 1º de abril de 2009 caso: María Esperanza Rojas de Zambrano contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira).
Ello así, visto que no consta en autos ningún elemento probatorio que lleve a la convicción de esta Corte Segunda, de la responsabilidad de la ciudadana Zulay Josefina Vásquez, más que la “Minuta de la Reunión” celebrada en fecha 4 de septiembre de 2010, de las cuales se desprende las declaraciones de los ciudadanos Cesar Augusto Perales y Roque Guerrero Pérez, las cuales como ya se dijo, no fueron ratificadas durante la sustanciación del expediente disciplinario que culminó con la destitución de la querellante, así como tampoco fueron acompañadas de otro medio probatorio, por tanto, en criterio de esta Corte no constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de la mencionada ciudadana, de modo que, en el presente caso la Administración querellada no pudo demostrar que dicha ciudadana haya solicitado o recibido dinero alguno, valiéndose de su condición de funcionaria público, incumpliendo a los deberes inherentes al cargo de Analista de Compras II adscrita al Instituto Municipal de Crédito Popular, o actuado con falta de probidad premeditación y alevosía para dañar el buen nombre de de dicha Institución.
De manera que, en el caso objeto de análisis el Instituto querellado, como fuera considerado por el Juzgador a quo no consta de las actas del expediente elementos suficientes para dar por demostrado que la querellante haya incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, este Tribunal debe forzosamente desestimar el alegato de la representación judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular, de que con la declaración del ciudadano Roque Guerrero, haya quedado plenamente demostrado una relación de amistad con la querellante o que la misma haya ayudado a la empresa Promociones e Inversiones Masogui C.A., al mantenimiento de su contratación con el Instituto querellado a cambio de un beneficio propio aprovechándose de su condición de funcionaria, pues, dichas declaraciones no constituyen por sí mismas un medio fehaciente para demostrar la veracidad de los hechos imputados en sede administrativa. Así se declara.
En razón de las consideraciones precedentes, considera este Órgano Jurisdiccional que el fallo dictado por el Juez de Instancia estuvo ajustado a derecho, razón por la cual esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2011 por la abogada Lisbeth Borrego, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.143, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de agosto de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2011, por la abogada Lisbeth Borrego, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.143, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR (IMCP), en contra de la sentencia dictada por el por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de agosto de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana por la abogada Rosa Bistoché Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 21.276, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ZULAY JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.364.942.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 12 de agosto de 2011, por el iudex a quo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2012-000081
ASV/8
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.