TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2012-000040

En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo conjuntamente con medida preventiva de embargo interpuesto por la abogada PAULA BOGADO CARRILLO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.158, actuando en el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, contra las sociedades mercantiles P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 7 de noviembre de 1995, bajo el Nº 76, Tomo 343-A-Pro, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil en fecha 17 de julio de 2007, bajo el Nº 27, Tomo 111-A-Pro y TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, inscrita ante la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 97 de los Libros de Registro de Empresas de Seguros, y ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 1989, bajo el Nº 35, Tomo 93-A-Sgdo; siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil en fecha 2 de diciembre de 2004, bajo el Nº 43, tomo 204-A-Sgdo.
En fecha 22 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 28 de mayo de 2012, se difirió el pronunciamiento de la causa, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes.
Mediante decisión de fecha 30 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de la presente demanda; admitió la referida demanda; ordenó las citaciones de las sociedades mercantiles P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., y TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, así como la notificación de la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA; acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada y; finalmente fijó la audiencia preliminar una vez que constara en autos las citaciones y notificación ordenadas.
El 31 de mayo de 2012, se abrió el cuaderno separado ordenado mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 5 de junio de 2012, se remitió a esta Corte el presente cuaderno separado emanado del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido por esta Instancia Jurisdiccional el 6 de junio de 2012.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 13 de junio de 2012, se pasó el presente cuaderno separado al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES Y EJECUCIÓN DE FIANZA DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

En fecha 16 de mayo de 2012, la abogada Paula Bogado Carrillo, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, interpuso demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento conjuntamente con medida preventiva de embargo contra las sociedades mercantiles P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., y TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Alegó que “En fecha 20 de febrero de 2009, la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que en lo sucesivo y sólo a los efectos de la presente demanda se denominará ‘LA REPÚBLICA’, suscribió con la Sociedad Mercantil P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., que en lo sucesivo y sólo a los efectos de la presente demanda se denominará ‘LA CONTRATISTA’, el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-NE-4818, para la ejecución de la obra ‘SUSTITUCIÓN DE LA ADUCCIÓN LA GUARDIA PEDREGALES (PEAD, D=28”) (710 MM), L=1.865,00 MTS, MUNICIPIO MARCANO, TAGUANTAR, ISLA DE MARGARITA ESTADO NUEVA ESPARTA’, tal como se evidencia de la copia certificada del referido contrato que acompaño al presente escrito (…)”. (Mayúscula y negrillas del original).
Expresó, que “A través del mencionado contrato, ‘LA CONTRATISTA’ se obligó a ejecutar por su propia cuenta, con sus propios elementos, y a todo costo, la obra (…) en un plazo de cuatro meses (4), (…) contados a partir de la firma del contrato, que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2009, iniciándose los trabajos el día 11 de marzo del mismo año (…)”. (Mayúsculas, y negrillas del original).
Arguyó, que “Posteriormente ‘LA CONTRATISTA’ solicitó una prórroga de cuatro meses para terminar la obra objeto del Contrato (…), con vigencia desde 21 de junio al 21 de octubre de 2009, por cuanto debía adquirir de un proveedor extranjero los materiales necesarios para la realización de la obra, la cual fue aprobada por parte de ‘LA REPÚBLICA’, mediante Informe emanado de la Dirección de Ingeniería Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “(…) El precio pactado para la ejecución de la obra, fue la cantidad de SEIS MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 6.002.543,91), (…). Dicho precio sería pagado por valuaciones firmadas por el Ingeniero Residente y conformadas por el Ingeniero Inspector con intervalos máximos de cuarenta y cinco (45) días entre cada una (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, que “(…) ‘LA REPÚBLICA’, pagó a ‘LA CONTRATISTA’ la cantidad de TRES MILLONES UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.001.271,96), por concepto de anticipo contractual equivalente al cincuenta por ciento (50%) del precio del contrato, tal como se evidencia de la liquidación de la valuación por anticipo (…)”. (Mayúsculas negrillas del original).
En ese mismo orden de ideas, acotó que “‘LA CONTRATISTA’, de conformidad con lo estipulado en el contrato para la ejecución de obras, constituyó a favor de la ‘LA REPÚBLICA’, fianza de anticipo mediante contrato Nº 49-7400, hasta por la suma de TRES MILLONES UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.001.271,96), otorgada por la Sociedad Mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, con la finalidad de garantizar a mi representada, en caso de incumplimiento, el reintegro del cien por ciento (100%) del anticipo contractual, que le fue pagado a ‘LA CONTRATISTA’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “(…) la misma aseguradora se constituyó en fiadora y principal pagadora de ‘LA CONTRATISTA’, con la finalidad de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por esta, mediante contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 50-16218, a favor de la República, hasta por la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA MIL CUATROSCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 960.407,03) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó que “‘LA CONTRATISTA’, luego de la firma del contrato, el día 20 de febrero de 2009, disponía de un lapso de veinte (20) días continuos para iniciar la obra, y de cuatro (04) meses para terminarla, tal como se evidencia en el contrato DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-NE-4818; sin embargo, incumplió injustificadamente con su obligación de culminación de la obra en los términos estipulados en el contrato y dentro del plazo señalado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “Es el caso que ‘LA CONTRATISTA’, el 27 de abril de 2009, presentó ante la ciudadana Ingeniera Inspectora Thais Osua, solicitud de Paralización de la Obra de Sustitución de la Aducción la Guardia Pedregales (PEAD, D=28”) (710 MM), L=1.865,00 Mts, Municipio Marcano, Taguantar, Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta, adjudicada mediante contrato No. DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-NE-4818, suscrito el 20 de febrero de 2009, alegando que ‘los materiales para la construcción del mencionado acueducto, son de necesaria importación ya que el diámetro = 28”, no es fabricado en el país, por lo tanto se le solicitó a la empresa KWH PIPE en Canadá. La empresa en mención puede comenzar la fabricación a principios del mes de junio de 2009, siempre y cuando la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) asigne las divisas necesarias para la adquisición de dicho material, el cual sería entregado en la Isla de Margarita, en un lapso de dos meses y medio (2 ½), contados a partir de dicha asignación’; de éste modo, en fecha 27 de abril de 2009, la Dirección General de Equipamiento Ambiental y la Dirección de Ingeniería Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, otorgó el Acta de Paralización solicitada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “En fecha 05 de junio de 2009, ‘LA CONTRATISTA’, solicitó una prórroga de terminación por cuatro (4) meses, desde el 21 de junio de 2009 al 21 de octubre de 2009, para ejecutar la obra objeto del Contrato N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-NE-4818, suscrito con ‘LA REPÚBLICA’, señalando que los materiales necesarios para la realización de la obra estaban en proceso de adquisición (…)”.(Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyó, que “(…) ‘LA REPÚBLICA’, el 09 de septiembre de 2009, aprobó la prórroga de terminación solicitada por ‘LA CONTRATISTA’, por el período de cuatro (4) meses, que comenzarían a correr desde el 21 de junio de 2009, para la ejecución de los trabajos citados en el objeto del contrato suscrito entre las partes. Siendo así, el vencimiento de esta prórroga ocurrió el 21 de octubre de 2009, sin que se diera cumplimiento al Contrato (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “(…) una vez suscrito el mencionado contrato de obra, entregado el anticipo respectivo, y transcurrido el lapso de ejecución de la obra y lo prórroga de terminación de la misma, sin que se cumpliera lo convenido, se verificó el grave e injustificado incumplimiento del contrato por causa imputable a ‘LA CONTRATISTA’, por lo que se concluyó con la rescisión del mismo, tal como se desprende de la Resolución Nº 0000010 de fecha 16 de marzo de 2011 suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ambiente (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “En razón de la referida rescisión, la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante oficio (sic) Nº 00293, notificó a ‘LA CONTRATISTA’, en fecha 25 de enero de 2012 (…). Del mismo modo, en fecha 11 de enero de 2012, la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante Oficio Nº 000296, de fecha 12 de septiembre de 2011, notificó a la Sociedad Mercantil TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS en su condición de garante del Contrato, N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-NE-4818, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127, numeral 1 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas y 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, se procedió a la rescisión del Contrato por cuanto ‘LA CONTRATISTA’, incumplió con las obligaciones contraídas en el mismo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) a la presente fecha, la República Bolivariana de Venezuela no ha recibido respuesta sobre las notificaciones in commento (sic), evidenciándose un incumplimiento no solo (sic) de ‘LA CONTRATISTA’, sino también de la empresa TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, en las obligaciones contraídas en el Contrato de Fianza de Anticipo debidamente suscrito a favor de nuestra representada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “(…) ‘LA CONTRATISTA’ incumplió injustificadamente con el contrato de ‘SUSTITUCIÓN DE LA ADUCCIÓN LA GUARDIA PEDREGALES (PEAD, D=28”) (710 MM), L=1.865,00 MTS, MUNICIPIO MARCANO, TAGUANTAR, ISLA DE MARGARITA ESTADO NUEVA ESPARTA’, siendo que para la fecha de la rescisión del Contrato, no se había comenzado a ejecutar la obra, por lo que la indemnización se calculará en un 10% del valor de la obra no ejecutada, equivalente a la suma de Seis Millones Dos Mil Quinientos Cuarenta y Tres Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 6.002.543,91), lo que arroja la cantidad de SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 600.254,39), lo cual se evidencia de los Cortes de Cuenta emanados de la Dirección de Ingeniería Ambiental del Ministerio (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, que “Del Contratos (sic) de Fianza de Anticipo suscrito entre la empresa P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., y TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, se desprende que la aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por ‘LA CONTRATISTA’ frente a ‘LA REPÚBLICA’, en el Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-NE-4818, por lo que frente al incumplimiento de la afianzada, la empresa aseguradora garante se encuentra obligada para con mi representada al reintegro del monto por concepto de anticipo no amortizado. En dicho contrato de fianza se estableció además que esta (sic) permanecería en vigencia desde la fecha en que la afianzada reciba el aludido Anticipo, y hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones de porcentaje de amortización establecido en el Contrato, tal como lo establecen las Condiciones Generales del referido contrato”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Mantuvo, que “(…) entre ’LA CONTRATISTA’ y la mencionada aseguradora, se estableció que esta última debe indemnizar al acreedor, esto es ‘LA REPÚBLICA’, por los daños y perjuicios que resulten del incumplimiento de la afianzada, durante la vigencia del Contrato y aún vencido este lapso, siempre que el incumplimiento hubiere ocurrido durante la vigencia del mismo (…)”.(Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que “Por lo tanto, se evidencia la obligación para con ‘LA REPÚBLICA’ que adquirió la afianzadora al constituir la garantía de responder por el incumplimiento imputable de ‘LA CONTRATISTA’, de no ejecutar la obra para lo cual fue contratada, en virtud de que se obligó expresamente, en forma solidaria y como principal pagadora de ‘LA CONTRATISTA’ si esta última no cumpliera, lo cual sucede en el presente caso”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “Con fundamento en las normas anteriormente transcritas, esta representación judicial demanda la ejecución de las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento (…) constituidas por la aseguradora TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, las cuales fueron otorgadas hasta por la cantidad de Bs. 3.001.271,96 y Bs 960.407,03, en ese mismo orden, en virtud del incumplimiento injustificado de la sociedad mercantil P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., del Contrato Nº DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-NE-4848”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese mismo orden de ideas, solicitó conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 585 y 588, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y los artículos 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República “(…) a los fines de garantizar las resultas del presente juicio (…) se sirva DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, por el doble de la suma demandada, más las costas procesales que genere el presente juicio, calculadas prudencialmente, a los fines de salvaguardar los derechos e intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “(…) esta representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, considera que se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción del buen derecho que se reclama, con base en: I) el Contrato de Obra, suscrito entre ‘LA CONTRATISTA’ y el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, II) Resolución N° 0000010 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante la cual el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ambiente rescinde el contrato in commento (sic) y; III) Los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento Nros. 49-7400 y 50-16218, respectivamente”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “En lo que respecta al periculum in mora, se observa que dicho requisito se encuentra acreditado en el presente caso con la situación económica variante de las demandadas, que si bien pueden responder por los compromisos adquiridos dado que se encuentran solventes, no es menos cierto que éstas pueden igualmente sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello el patrimonio de la empresa y, por ende, la capacidad de respuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario”.
Alegó, que “Lo anterior demuestra indefectiblemente que mi representada es titular del derecho que reclama y, por tanto, goza la presunción del buen derecho exigida por el ordenamiento jurídico a los fines de decretar la medida de embargo aquí solicitada (…)”.
Finalmente, solicitó que se condenara a las partes demandadas a pagar a su representada:
“PRIMERO: La cantidad de TRES MILLONES UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.001.271,96), por concepto de anticipo contractual no amortizado, garantizado mediante Contrato de Fianza No. 97-7400.

SEGUNDO: La cantidad de SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 600.254,39), por concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas.
TERCERO: La cantidad de NOVECIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 960.407,03), por concepto de ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento.

QUINTO: La cantidad que resulte por concepto de intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo desde el día de la notificación a ‘LA CONTRATISTA’ de rescisión del contrato hasta el pago definitivo (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Asimismo, estimaron el valor de la presente demanda en la cantidad de “(…) CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.561.933,38) correspondiente a la sumatoria de los montos demandados”. (Mayúsculas y negrillas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de que en fecha 30 de mayo de 2012 el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró competente a esta Instancia Jurisdiccional para conocer de la presente demanda; este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
Al respecto, es oportuno mencionar que, en reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
Ahora bien, señala Calamandrei que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ”. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Respecto a la medida de embargo preventivo, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;

(…omissis…)
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (...)”.

En tal sentido, el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus bonis iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.

Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente protegido con tal privilegio- con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
En ese mismo orden de ideas, se observa que el solicitante de la protección es la sustituta de la Procuradora General de la República, actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ello así, se entiende que conforme al artículo 65 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República: “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.
Como consecuencia debe entenderse que la parte actora, goza de privilegios procesales y como consecuencia el Juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
De este modo, debe pasar esta Corte a verificar si en el presente caso se encuentra satisfechos uno de los dos requisitos de procedencia para acordar la medida cautelar de embargo solicitada.
Ello así, de las actas que integran la presente causa se desprende que la misma tiene lugar con ocasión de la rescisión del Contrato de Obra “SUSTITUCIÓN DE LA ADUCCIÓN LA GUARDIA PEDREGALES (PEAD, D=28”) (710 MM), L=1.865,00 MTS, MUNICIPIO MARCANO, TAGUANTAR, ISLA DE MARGARITA ESTADO NUEVA ESPARTA”, celebrado entre el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE y la sociedad mercantil P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., el cual había sido afianzado por la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, siendo esta última la parte demandada por ejecución de fianza de anticipo por su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la referida empresa, por la cantidad de Tres Millones Un Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 3.001.271,96). (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, a los fines de argumentar la solicitud de la medida cautelar, el apoderado judicial de la parte accionante señaló, que “(…) esta representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, considera que se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción del buen derecho que se reclama, con base en: I) el Contrato de Obra, suscrito entre ‘LA CONTRATISTA’ y el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, II) Resolución N° 0000010 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante la cual el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ambiente rescinde el contrato in commento (sic) y; III) Los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento Nros. 49-7400 y 50-16218, respectivamente”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En este orden de ideas, el fumus bonis iuris, debe señalar este Órgano Colegiado que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. (Vid. decisión Nº 2011-0880, dictada por esta Corte, en fecha 2 de junio de 2011, caso: Estado Carabobo vs. Sociedades mercantiles Inversiones 369, C.A. y Seguros Corporativos, C.A.).
Ello así, haciendo el análisis de la medida cautelar de embargo solicitada, observa esta Corte que la parte demandante solicitó la referida medida sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, para garantizar las resultas de la demanda por ejecución de fianza de anticipo.
De este modo, con el objeto de acreditar el requisito del fumus bonis iuris, la representación de la parte demandante consignó las siguientes documentales:
1.- Copia simple de Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-NE-4818, suscrito entre el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE y la sociedad mercantil P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., con el objeto de realizar la “SUSTITUCIÓN DE LA ADUCCIÓN LA GUARDIA PEDREGALES (PEAD, D=28”) (710 MM), L=1.865,00 MTS, MUNICIPIO MARCANO, TAGUANTAR, ISLA DE MARGARITA ESTADO NUEVA ESPARTA”. (Mayúsculas y negrillas del original).
2.- Copia simple de Contrato de Fianza de Anticipo N° 49-7400, emitida por la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A., a favor de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente “(…) hasta por la cantidad de TRES MILLONES UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.001.271,96), para garantizar (…) el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará EL AFIANZADO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
3.- Copia simple de Contrato de Fiel Cumplimiento N° 50-162187400, emitida por la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A., a favor de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente “(…) hasta por la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA MIL CUATROSCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 960.407,03), para garantizar (…) el fiel y oportuno cumplimiento por parte de EL AFIANZADO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
4.- Copia simple de “ACTA DE PARALIZACIÓN”, de fecha 27 de abril de 2009, emanada de la Dirección General de Equiparamiento Ambiental y la Dirección de Ingeniería Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, motivada en que “PARA LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS PREVISTOS EN EL CONTRATO, EN EL CUAL CONTEMPLA ENTRE OTROS EL SUMINISTRO DE TUBERIA (sic) DE PEAD DIAMETRO 28” (710MM), Y SUS ACCESORIOS, SE HACE NECESARIA LA ADQUISICIÓN DE ESTOS ELEMENTOS MEDIANTE LA IMPORTACIÓN, DEBIDO A QUE POR SU CARACTERÍSTICAS FISICAS (sic) NO SE FABRICAN EN EL PAIS (sic) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
5.- Copia simple de Resolución N° 0000010, de fecha 16 de marzo de 2011, emanada del Ministro del Poder Popular para el Ambiente, a través de la cual en virtud del incumplimiento en la ejecución de la obra por parte de la sociedad mercantil P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., se resolvió rescindir unilateralmente del contrato N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-NE-4818.
6.- Copia simple de Oficio N° 00293, de fecha 25 de enero de 2012, a través del cual la Dirección General de Equiparamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, notificó a la sociedad mercantil P Y P CONSTRUCCIONES 13, C.A., de la rescisión unilateral del contrato de obra supra mencionado.
7.- Copia simple de Oficio N° 00296, de fecha 11 de enero de 2012, a través del cual la Dirección General de Equiparamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, notificó a la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, de la rescisión unilateral del contrato de obra supra mencionado.
8.- Copia simple de “CORTE DE CUENTA”, elaborado por la Dirección General de Equiparamiento Ambiental, Dirección de Ingeniería Ambiental. (Mayúsculas y negrillas del original).
En este contexto, es oportuno mencionar que, la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora. Tal circunstancia se traduce preliminarmente en la posibilidad de que las pretensiones cautelares del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, aquí demandante gocen de soporte para ser acogidas por este Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE frente a la demandada, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido a la prestación de un servicio público destinado -y así prima facie lo entiende este Órgano Jurisdiccional- “SUSTITUCIÓN DE LA ADUCCIÓN LA GUARDIA PEDREGALES (PEAD, D=28”) (710 MM), L=1.865,00 MTS, MUNICIPIO MARCANO, TAGUANTAR, ISLA DE MARGARITA ESTADO NUEVA ESPARTA’, que incide directamente en el beneficio de la colectividad, el cual aparentemente se estaría afectando con la decisión que se dicte. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris. Así se decide.
Ahora bien, en virtud de haberse configurado el requisito del fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional considera INOFICIOSO pronunciarse sobre el periculum in mora.
En este sentido, verificado como ha sido el cumplimiento del fumus bonis iuris, requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, esta Corte DECRETA Medida Preventiva de Embargo contra la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS hasta por la siguiente cantidad: DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (BS. 10.492.447), por concepto de ejecución de la Fianza de Anticipo Nº 49-7400, el cual comprende los siguientes montos:
i) La cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 9.123.866,6), que corresponde al cálculo del doble de la cantidad estimada en la demanda contra la empresa TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, por CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.561.933,38).
ii) Así como, el treinta por ciento (30%) del monto demandado, que se trascribe en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 1.368.580) por concepto de costas procesales.
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de la empresa aseguradora TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 62 eiusdem, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Declara PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
1.1.- Se DECRETA la medida preventiva embargo hasta por la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (BS. 10.492.447), a ejecutarse sobre los bienes de la empresa TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS.
2.- Se ORDENA Oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.
3.- Se comisiona suficientemente al correspondiente JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
4.- Se ORDENA notificar a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
5.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.
Publíquese y regístrese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/11
Exp. Nº AW42-X-2012-000040

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Accidental,