JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2010-000741 En fecha 23 de julio de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número TS10ºCA 853-10, de fecha 20 de julio de 2010, proveniente del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Carlos Guillermo González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.800, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO RAFAEL REYES GUARARIMA, titular de la cédula de identidad número 1.158.636, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR (hoy, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA). Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de julio de 2010, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2010, por el ciudadano Antonio Rafael Reyes Guararima, asistido por la abogada Yaida Zapata, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.979, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 25 de febrero de 2010, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto. En fecha 5 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte. Mediante auto de la misma fecha, se ordenó practicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se ordenó la notificación a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho en los que la parte apelante debería presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaría la apelación, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem; asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 12 de agosto de 2010, se recibió de la abogada Naida Zapata, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, supra identificados, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 24 de enero de 2011, la abogada Naida Zapata, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, supra identificados, solicitó el pronunciamiento en la presente causa. En fecha 17 de octubre de 2011, por cuanto no se dio cumplimiento al auto dictado por esta Corte en fecha 5 de agosto de 2010, se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano Rafael Antonio Reyes Guaraima, al Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria y al Procurador General de la República, concediéndole a este último ocho (8) días de despacho de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzarían a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, prevista en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente estableció, que una vez vencidos los referidos lapsos, iniciaría el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso correspondiente para que la parte apelante presentare la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se libraron boleta de notificación dirigida al querellante y los oficios de notificación números CSCA-2011-006818 y CSCA-2011-006819, dirigidas al Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria y al Procurador General de la República, respectivamente. En fecha 6 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio número CSCA-2011-006818 dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, el cual fue recibido en fecha 8 de noviembre de 2011. En fecha 17 de enero de 2012, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio número CSCA-2011-006819 dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 2 de enero de 2012. En fecha 26 de enero de 2012, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Rafael Antonio Reyes Guaraima, la cual fue recibida en fecha 20 de enero de 2012. En fecha 27 de febrero de 2012, notificadas las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 17 de octubre de 2011 y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 8 de marzo de 2012, se recibió de la abogada Naida Zapata, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, supra identificados, ratificó el escrito de fundamentación de la apelación presentado en fecha 12 de agosto de 2010. En fecha 15 de marzo de 2012, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 22 de marzo de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 26 de marzo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. En fecha 29 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 6 de abril de 2009, el abogado Carlos Guillermo González, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Rafael Reyes Gararima, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior (hoy, Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria), esgrimiendo como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Expuso que “(…) [e]n fecha 6 de enero de 2009, mediante comunicación sin fecha y sin número (…) le fue notificado a [su] representado que de acuerdo a la Resolución Nº 3471 de fecha 30-12-2008, emanada de la máxima autoridad del Ministerio del poder Popular para la Educación Superior, le fue otorgado el beneficio de jubilación, indicando que la misma tendría efecto a partir del primero de enero de 2009, con un porcentaje equivalente al ochenta por ciento (80%) del sueldo mensual devengado por el funcionario en los últimos dos años (…) sin determinar el monto de la pensión, en contravención a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Relató que “(…) [m]ediante los pagos recibidos por concepto de pensión de jubilación durante los días 15 y 30 de enero de 2009, [su] mandante constató (…) que el monto de este concepto ascendía a la cantidad de Un Mil Novecientos Setenta Bolívares con 21 Céntimos (1.970,21), cifra que no se corresponde con el 80% de lo percibido durante los últimos dos años (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que en “(…) fecha 9 de febrero de 2009, [su] representado presentó ante la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, una comunicación (…) solicitando se le indicara por esa misma vía, los conceptos considerados para la determinación de la pensión cancelada; sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna (…)”. Indicó que por esa razón, solicitó el ajuste de la pensión de jubilación [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) [s]u representado percibió durante los años 2007 y 2008 por la prestación de sus servicios los siguientes conceptos y cantidades: 1) Salario Básico 29.686,72; 2) Compensación 7.863,23; 3) Bono Compensatorio Profesional 3.556,48; 4) Prima de Profesionalización 3.562,44; 5) Bono Vacacional 15.896,52; 6) Bono Escolar 13.598,59; 7) Bono Responsabilidad y Permanencia 25.243,30; 8) Bono de Evaluación y Desempeño 45.961,00; 9) Otras Compensaciones 4.437,34; 10) Bono de Fin de Año 28.343,30 (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que de lo anterior solo se deben “(…) computar los conceptos de salario básico, compensaciones, primas y reconocimientos en función de la antigüedad y servicio eficiente (…)”. Que tomando en cuenta la observación que antecede, los conceptos en los cuales debe basarse el cálculo de la pensión de jubilación, con su monto acumulado en los dos últimos años serían: su salario básico (29.686,72); compensación (7.863,23); bono compensatorio profesional (13.556,48); prima de profesionalización (3.562,44); bono de responsabilidad y permanencia (25.243,30); bono de evaluación y desempeño (45.961,00); otras compensaciones (4.437,34) y bono de fin de año (28.343,30). Que efectuado dicho cómputo “(…) [l]as cantidades contabilizadas correspondientes a los conceptos percibidos durante los años 2007 y 2008, suman 158.653,81 bolívares, siendo su promedio mensual la cantidad de 6.610,57 que al aplicarle el porcentaje acordado del 80% resulta una pensión mensual de 5.288,46 (…)”. Aseveró que “(…) existe una diferencia sustancial entre la pensión que le corresponde a [su] patrocinado y lo realmente cancelado por este concepto por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior (…) por lo que solici[tan] se sirva ordenar su ajuste en los términos expuestos [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó que “(…) [s]e ordene el ajuste de la pensión de jubilación en función de los conceptos que la integran reclamados en esta querella (…)”. Que “(…) [s]e ordene el pago de las diferencias dejadas de percibir durante los meses de enero, febrero y marzo de 2009 y de aquellos que transcurran hasta el momento de la definitiva (…)” [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 25 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: “(…) En primer lugar hay que señalar que corre al folio 9 del expediente judicial recibos de pagos correspondiente a la primera y segunda quincena de enero de 2009, de donde se desprende que la pensión de jubilación es de mil novecientos setenta con veintiún céntimo (sic) (Bs 1.970,21); y en ese sentido hay que determinar primeramente cuáles fueron conceptos (sic) incluidos a los fines de determinar el referido monto que por concepto de pensión de jubilación está recibiendo, a tal efecto observa este sentenciador que de una simple operación aritmética de los pagos efectuados al querellante en los últimos veinticuatros meses, los conceptos que conforman la pensión de jubilación del querellante son: sueldo básico, compensación, prima de profesionalización, bono de responsabilidad y permanencia y otras compensaciones. En virtud de lo anterior pasa este sentenciador a pronunciarse sobre la procedencia de inclusión de los demás conceptos reclamados, estos son: bono compensatorio profesional, bono de evaluación de desempeño y el bono de fin de año. (… Omissis…) Ahora bien, volviendo al caso de marra (sic), sobre la procedencia de inclusión del ‘Bono Compensatorio Profesional’, ‘Bono de Evaluación de Desempeño’ y ‘Bono de Fin de Año’, y al respecto observa que en cuanto al bono compensatorio profesional, se observa en principio que consta su pago reiterado en los últimos 24 meses de servicio activo, asimismo se observa que dicho pago es adicional al sueldo básico, por lo que estima este sentenciador que para que éste pueda ser incluido en el cálculo de la jubilación la misma debe atender bien a la antigüedad o bien al servicio eficiente. En ese sentido cabe destacar que quien alega una obligación debe probarla, al respecto luego de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, y del expediente judicial, se evidencia que el querellante no trajo al presente juicio los elementos probatorios de donde se desprenda la justificación del referido bono, esto es si el pago del mismo atendía a los conceptos de antigüedad o de servicio eficiente, en virtud de los cual debe este sentenciador rechazar la solicitud de inclusión del ‘Bono Compensatorio Profesional’, a los efectos del cálculo de pensión de jubilación por no tener certeza de la justificación referido (sic) pago, pues si bien es cierto que el mismo fue cancelado de forma periódica, no quedó demostrado si el mismo atiende a los factores de antigüedad o de servicio eficiente, tal como lo exige la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide. En cuanto al ‘Bono por Evaluación de Desempeño’, se observa que corre a los folios 112 al 114, 118 y 119, copia de las nominas de dónde se desprenden los pagos que por dicho concepto recibió el querellante, en ese sentido se evidencia que al folio 112 se verifica el pago por concepto de evaluación de desempeño primer semestre 2007, el cual se efectuó en fecha 20 de julio de 2007; asimismo al folio 113 se verifica el pago por evaluación de desempeño segundo semestre 2007, efectuado al querellante en fecha 6 de diciembre de 2007; al folio 114 cursa constancia de incidencias de la segunda evaluación, efectuado en fecha 13 de diciembre de 2009. Asimismo del folio 118 del expediente judicial se evidencia la constancia del pago por evaluación de desempeño efectuado al querellante en fecha 22 de junio de 2008, correspondiente al primer semestre, y al folio 119 de (sic) se evidencia el pago por evaluación de desempeño del segundo semestre de 2008, efectuado en fecha 11 de noviembre de 2008. De lo anterior se desprende que el pago de los bonos que por evaluación de desempeño efectuado al querellante no comparte las características de regularidad y permanencia que permite identificar un ingreso como parte integrante del salario mensual; por el contrario constituye una percepción de carácter accidental y constituye un reconocimiento o gratificación de carácter discrecional por parte del referido órgano y de los lineamientos que el máximo Jerarca indique o apruebe para pagar el referido bono, cuyos montos exceden y no guardan relación con los montos que como máxima de experiencia conoce este sentenciador, paga la Administración Pública por concepto de evaluación de desempeño, lo cual se aparta totalmente del Sistema de Evaluación de Desempeño para los Empleados Públicos y Sistema de Evaluación de Eficiencia del Personal Obrero de la Administración Pública. En el mismo sentido tal como se señaló precedentemente y como lo interpretó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo parcialmente transcrito supra, la determinación de los conceptos a incluir como percepciones integrantes del monto que servirá de base para aplicar el porcentaje legal, que a su vez arrojará el monto jubilatorio a cobrar mensualmente, viene marcado por las nociones de permanencia y regularidad y siendo que los pagos efectuados por concepto de evaluación de desempeño, son pagos únicos según quedó demostrado en el proceso, de allí que no puede aseverarse que dichas percepciones disfruten de la cualidad de regularidad y permanencia, en consecuencia se niega su inclusión como parte integrante del sueldo base del cálculo para determinar el monto de la jubilación, y así se decide. Por último en cuanto a la inclusión del pago de bono de fin de año para el cálculo de la jubilación del querellante este Tribunal acoge el criterio de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrito al no estar establecido tal concepto en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley, en virtud de lo cual se declara improcedente la solicitud de inclusión del pago de bono de fin de año a los fines de efectuar el cálculo de pensión de jubilación. Así se decide. En atención a las consideraciones que anteceden, este Tribunal, declara sin lugar la querella interpuesta. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Guillermo González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 63.800, en su condición de apoderado judicial del ciudadano, ANTONIO RAFAEL REYES GUARARIMA, titular de la cédula de Identidad Nro. V-1.158.636, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR, tendente a lograr el ajuste de pensión de jubilación, y el pago de las cantidades adeudadas en virtud de dicho ajuste. 2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. (…)” (Mayúsculas y destacado del original). III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 12 de agosto de 2010, la apoderada judicial de la parte querellante fundamentó la apelación ejercida, señalando: Que “(…) el sentenciador observ[ó] que la pensión de jubilación está formada por los siguientes conceptos: sueldo básico, compensación, prima de profesionalización, bono de responsabilidad y permanencia y otras compensaciones (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se observa en la sentencia dictada por el a quo, que afirma que el bono de responsabilidad y permanencia, forma parte del cálculo de la jubilación; y si este bono, forma parte de la pensión de jubilación, porque (sic) el sentenciar no lo incluyo en la jubilación?. (sic) (…)”. Solicitó “(…) que se agregue a la pensión de jubilación la cantidad de Bs. 841,46 mensual, al monto calculado por recursos humanos, en donde quedaría la jubilación de [su] representado en Bs 2.811,66 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que el a quo “(…) cuando afirma la composición de los conceptos incluidos en la jubilación, veta la inclusión del bono compensatorio profesional, alegando que tal bono no puede incluirse en el calculo del monto de la jubilación, cuando lo admite tácitamente, en la composición del monto (...)”. Respecto a los bonos de evaluación de desempeño indicó que “(…) se viene pagando ininterrumpidamente desde el año 2003 hasta la presente fecha (…)”. Que “(…) no puede calificarse como accidental por cuanto este pago esta programado para cada semestre desde el año 2003 (…)”. Denunció que “(…) la sentencia adolece de una serie de incongruencias, ya que (…) el Juez reconoce que debería ser incluido el bono de responsabilidad y permanencia dentro del cálculo de la jubilación, concepto este que no fue incluido, en el cálculo elaborado por la dirección de recursos humanos, del ministerio del pode popular para la educación superior (…)”. IV COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación, ejercido por el querellante contra la sentencia del 25 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En tal sentido, la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, alegó que “(…) la sentencia adolece de una serie de incongruencias, ya que (…) el Juez reconoce que debería ser incluido el bono de responsabilidad y permanencia dentro del cálculo de la jubilación, concepto este que no fue incluido (…)”. Del citado argumento, entiende esta Corte que la parte apelante denuncia que el iudex a quo en el fallo recurrido, incurrió en el vicio de incongruencia. Al respecto es oportuno traer a colación el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.” De conformidad con la disposición anteriormente transcrita, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa. Respecto a ello, es oportuno señalar que la doctrina ha definido que: “expresa”, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “positiva”, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, sin lugar a dudas, a incertidumbres, a insuficiencias, a oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos: “Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.” (Destacado de esta Corte). Así, en los casos en los que el Juez en su fallo resuelva sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Precisado lo anterior corresponde a esta Corte verificar si el iudex a quo incurrió en el vicio de incongruencia alegado, para lo cual procede a realizar las siguientes observaciones: PRIMERO: La parte apelante alegó en su escrito de fundamentación a la apelación que “(…) el ciudadano Juez cuando afirma la composición de los conceptos incluidos en la jubilación, veta la inclusión del bono compensatorio profesional, alegando que tal bono no puede incluirse en el cálculo del monto de jubilación, cuando lo admite tácitamente, en la composición del monto, por cuanto la suma de la jubilación está representada por los conceptos incluidos en los recibos de pago (…)”. Al respecto, observa esta Corte que en relación al bono compensatorio profesional, el iudex a quo señaló que: “(…) se observa en principio que consta su pago reiterado en los últimos 24 meses de servicio activo, asimismo se observa que dicho pago es adicional al sueldo básico, por lo que estima este sentenciador que para que éste puede (sic) ser incluido en el cálculo de la jubilación la misma debe atender bien a la antigüedad o bien al servicio eficiente (…)”. Igualmente, señaló el iudex a quo en la recurrida que “(…) quien alega una obligación debe probarla, al respecto luego de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, y del expediente judicial, se evidencia que el querellante no trajo al presente juicio los elementos probatorios de donde se desprenda la justificación del referido bono, esto es si el pago del mismo atendía a los conceptos de antigüedad o de servicio eficiente, en virtud de lo cual debe este sentenciador rechazar la solicitud de inclusión del ‘Bono Compensatorio Profesional’ (…)”. Precisado los señalamientos efectuados por el Juez de Primera Instancia, es oportuno traer a colación el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual consagra que: “Artículo 15.- La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.” (Resaltados de esta Corte). De lo anterior se desprende, que para el cálculo de la jubilación se tomaran en cuenta -además del salario básico mensual-, aquellas compensaciones y primas que sean otorgadas únicamente por la antigüedad o por el servicio eficiente del funcionario. Dentro de este contexto considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en la cual se precisó lo siguiente: “(…) Establecido lo anterior, pasa la Sala a dilucidar la duda planteada por los solicitantes, y al respecto se aprecia que el artículo 7 de la mencionada Ley, establece los elementos que han de componer el sueldo mensual del funcionario público, el cual comprende: i) el sueldo básico, ii) las compensaciones por antigüedad y iii) las compensaciones por servicio eficiente. Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual se obtiene dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo. Ahora bien, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, ‘... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....’. Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, ‘la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional’. Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ‘compensación por antigüedad’ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado. En lo que respecta a la ‘compensación por servicio eficiente’ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo. (…omissis…) tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece. En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara”. (Resaltados del original). En tal sentido con base a la interpretación de los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se desprende que, a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, está comprendido por el sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario de manera regular y permanente, con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 23 de febrero de 2012, caso: Consuelo Castillo Useche). Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. Ahora bien, corresponde a esta Instancia determinar, la naturaleza del Bono Compensatorio Profesional, a fin de verificar si el mismo devenga el carácter de compensación por servicio eficiente o de compensación por antigüedad. En ese sentido se observa que el carácter de “servicio eficiente”, supone que el pago se efectuó en virtud del desempeño eficiente en el desarrollo de las funciones del funcionario. Por otro lado, el carácter de compensación por antigüedad, reviste que el pago se haya efectuado en razón del tiempo de servicio que haya prestado el funcionario en la Administración Pública. Aunado a lo precedente, se requiere que -para que se reconozca a los efectos aquí tratados- el llamado “Bono Compensatorio Profesional”, sea pagado de forma mensual, regular o permanente. Precisado lo anterior, evidencia esta Corte que riela al folio siete (7) del expediente judicial que al ciudadano Antonio Rafael Reyes Guararima, se le notificó en fecha 6 de enero de 2009 que le fue otorgado el beneficio de jubilación, el cual le fue concedido mediante resolución número 3471 de fecha 30 de diciembre de 2008, la cual reposa al folio ocho (8) del expediente judicial. Asimismo, se desprende del folio nueve (9) del expediente judicial, recibo de pago de la pensión de jubilación correspondiente a las fechas 16 de enero de 2009 y 1º de febrero de 2009. De igual forma riela al folio cuarenta y ocho (48) hasta el folio noventa y seis (96) del expediente judicial, recibos de los pagos efectuados al recurrente en los últimos dos años de servicio. De los aludidos recibos se desprende, que al recurrente se le canceló mensualmente durante los últimos dos años de servicio activo en la Administración Pública, los siguientes conceptos: “sueldo básico”, “compensación”, “bono compensatorio profesional”, “prima de profesionalización” y “otras compensaciones”. En ese orden de ideas, esta Corte verificó, que cursa en los folios doscientos ochenta y ocho (288), doscientos ochenta y nueve (289) y doscientos noventa (290) del expediente administrativo, los cálculos realizados por la Administración para determinar la pensión mensual de la jubilación otorgada al recurrente, en los cuales consta que para realizar dicho cálculo fueron tomados en cuenta, además del salario básico, los conceptos de “compensación”, “prima de profesionalización” y “otras compensaciones”. En consecuencia, se verifica que la Administración no incluyó el Bono Compensatorio Profesional. De los anteriores medios probatorios cursante en autos, concluye esta Corte, que si bien el pago del Bono Compensatorio Profesional fue realizado de forma regular, no se quedó demostrado que dicho bono tuviera como causa una contraprestación por la eficiencia del funcionario, motivo por el cual es forzoso para esta Corte declarar que el referido pago no encuadra en el supuesto establecido en la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios o en su reglamento, y en consecuencia, dicho concepto, en este caso, no puede incluirse como parte integrante del sueldo para el cálculo de la pensión de jubilación, tal como lo indicó el iudex a quo. Así se declara. SEGUNDO: alegó el apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, con relación al bono de evaluación de desempeño que “(…) en cuanto a lo alegado por el Juez, de que el pago de este bono depende de la disponibilidad presupuestaria del Ministerio; no es cierto, en los años en los que se ha evaluado a todo el personal del Ministerio Popular para la Educación Superior, el pago del bono siempre esta en la partida presupuestaria (…)”. Con relación al referido bono de evaluación de desempeño, el iudex a quo señaló que “(…) el pago de los bonos que por evaluación de desempeño efectuado al querellante no comparte las características de regularidad y permanencia que permite identificar un ingreso como parte integrante del salario mensual; por el contrario constituye una percepción de carácter accidental y constituye un reconocimiento o gratificación de carácter discrecional por parte del referido órgano y de los lineamientos que el máximo Jerarca indique o apruebe para pagar el referido bono, cuyos montos exceden y no guardan relación con los montos que como máxima de experiencia conoce este sentenciador, paga la Administración Pública por concepto de evaluación de desempeño, lo cual se aparta totalmente del Sistema de Evaluación de Desempeño para los Empleados Públicos y Sistema de Evaluación de Eficiencia del Personal Obrero de la Administración Pública.(…)”. Ahora bien, con relación al aludido Bono de Evaluación y Desempeño, solicitado por el recurrente para su inclusión dentro de la pensión de jubilación, -el cual, fue negado por el a quo- esta Corte observa que de la revisión de los elementos cursantes en autos, en especial las copias de los depósitos bancarios de nómina, sentados en los folios ciento doce (112) al ciento diecinueve (119) del expediente judicial, no se evidencia que el pago del aludido concepto, haya sido efectuado de manera mensual, regular o permanente sino que por el contrario quedó demostrado que el mismo fue pagado únicamente dos veces al año, razón por la cual siguiendo el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 781 de fecha 9 de julio de 2008, anteriormente trascrita, esta Corte determina que el concepto bajo análisis no forma parte integrante del salario mensual; por el contrario constituye una percepción de carácter discrecional por parte del órgano que lo otorga. En consecuencia, dicho concepto no puede incluirse como parte integrante del sueldo para el cálculo de la pensión de jubilación, tal como lo señaló el iudex a quo. Así se declara. TERCERO: Finalmente alegó la parte apelante en su escrito de fundamentación que (…) el Juez reconoce que debería ser incluido el bono de responsabilidad y permanencia dentro del cálculo de la jubilación, concepto este que no fue incluido, en el cálculo elaborado por la dirección de recursos humanos, del ministerio del poder popular para la educación superior (…)”. Al respecto observa esta Corte que el iudex a quo señaló en el fallo apelado que: “(…) los conceptos que conforman la pensión de jubilación del querellante son: sueldo básico, compensación, prima de profesionalización, bono de responsabilidad y permanencia y otras compensaciones (…)”. Del anterior señalamiento efectuado por el a iudex a quo, se desprende que a su entender, el Bono de Responsabilidad y Permanencia fue incluido en el cálculo de la pensión de jubilación, razón por la cual no se pronunció sobre la procedencia del aludido concepto, al entender que no fue reclamado. Sin embargo, en los cálculos de jubilación, que cursan en los folios doscientos ochenta y ocho (288), doscientos ochenta y nueve (289), doscientos noventa (290) del expediente administrativo, se constata que la Administración no incluyó el concepto de “Bono de Responsabilidad y Permanencia” en la pensión de jubilación. Ahora bien, considera importante esta Corte señalar que corre al folio trece (13) del expediente judicial recibo de pago del bono de responsabilidad y permanencia, lo que prueba que dicho concepto fue pagado una vez al año, razón por la cual no cumple con los requisitos necesarios para su inclusión dentro de la pensión de jubilación, ya que no fue otorgado de manera regular ni permanente, razón por la cual debe ser excluido del monto de la pensión de jubilación. Dicho esto, observa este Órgano Jurisdiccional que, si bien el razonamiento por el cual el iudex a quo declaró improcedente la solicitud de la parte querellante respecto al bono de responsabilidad y permanencia, el análisis realizado por esta Corte mantiene la misma conclusión lógica establecida por el Tribunal de primera instancia, la cual es la improcedencia de la solicitud del pago del bono de responsabilidad y permanencia. Así se decide. Con base a lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte que el Juez a quo no incurrió en el vicio de incongruencia denunciado, por consiguiente resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del ciudadano Antonio Rafael Reyes Guararima, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el apoderado judicial del aludido ciudadano, en consecuencia confirma en los términos expuestos, el fallo recurrido. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2010, por el ciudadano ANTONIO RAFAEL REYES GUARARIMA, asistido por la abogada Yaida Zapata, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 25 de febrero de 2010, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR (hoy, Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria). 2.-SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 25 de febrero de 2010. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp Nº AP42-R-2012-000741 ERG/26 En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ______________. La Secretaria Accidental.