TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2011-001291

En fecha 17 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11/1121 de fecha 14 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano KOWALSKYS JOSÉ RÍOS BRITO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.016.156, debidamente asistido del abogado Nally Antonio Montes inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.264, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2011, por la abogada Tibisay Aguiar Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.683, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2010, por el referido Juzgado, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se fijó el inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuya duración sería de quince (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaría su apelación y se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

En fecha 1º de febrero de 2012, se dictó auto mediante el cual se revocó parcialmente el auto de fecha 21 de noviembre de 2011, sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación, y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en la norma antes señalada. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Kowalskys José Ríos Brito y los oficios Nros CSCA-2012-000458 y CSCA-2012-000459, dirigidos al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente.

En fecha 6 de marzo de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación Nº CSCA-2012-000459, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el día 29 de febrero de 2012. En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó la boleta de notificación, dirigida a la parte querellante, la cual fue recibida el día 23 de febrero de 2012.

En fecha 13 de marzo de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación Nº CSCA-2012-000458, dirigido al Presidente del Instituto querellado, el cual fue recibido el día 29 de febrero de 2012.

En fecha 29 de marzo de 2012, la apoderada judicial de la parte querellante, suscribió diligencia mediante la cual solicitó que se fijara mediante auto la fecha de inicio para el procedimiento de segunda instancia.

En fecha 9 de abril de 2012, se dictó auto mediante la cual se estableció, que en razón de que se encontraban notificadas las parte del auto dictado por esta Corte en fecha 1º de febrero de 2012, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 30 de abril de 2012, se dictó auto mediante el cual, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 9 de abril de 2012 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley antes señalada, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y se ordenó pasar el presente expediente a ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. Ese mismo día, se certificó que “desde el día nueve (9) de abril de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la que se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 10, 11, 12, 16, 17, 18, 23, 24, 25 y 26 de abril de 2012”.

En fecha 3 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de agosto de 2009, el ciudadano Kowalskys José Ríos Brito, debidamente asistido por el abogado Nally Antonio Montes, antes identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Instituto Autonómo de Seguridad Ciudadana y Tranposrte (INSETRA) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expuso que “[en] fecha 15 de Diciembre de 2008, el Inspector Jefe RADUAN NASSER, Jefe de la Brigada de Orden Público envía comunicación a la Licenciada ELMABEL COLMENARES LACHICA, Directora de Recursos Humanos de la Institución, solicitándole apertura de Averiguación del Funcionario RIOS KOWALSKYS (…) por estar PRESUNTAMENTE incurso en la Causal de Destitución prevista en los numerales 2 y 4 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) la DECISIÓN ADMINISTRATIVA (…) es NULA DE TODA NULIDAD (…) ES FALSO que el Sub-Inspector RÍOS BRITO, KOWALSKYS JOSÉ, haya desobedecido las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato (a), específicamente el día Doce (12) de Diciembre del año 2008 a las Once y Cuarenta y Nueve de la mañana (11:49 am) (…) por haberse encontrado a dicha hora de permiso concedido por su Superior inmediato Inspector ARMANDO ZERPA MORENO (…) en consecuencia no pudo incumplir dicho funcionario con orden alguna (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó que “(…) el permiso otorgado al funcionario (…) fue para trasladarse al Estado Vargas, específicamente al Tribunal Tercero de Control a los efectos de cumplir un Régimen de Presentación impuesto por dicho Tribunal (…) los HECHOS sobre os (sic) cuales el órgano Administrativo tom[ó] la DECISÓN y que presuntamente se subsume en el Ordinal 4º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, NO SON CIERTOS (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) la no valoración de las PRUEBAS aportadas por el [querellante] tal como lo establece taxativamente el Código de Procedimiento Civil (…) lo colocaron en un estado de indefensión violando el artículo 49 de la Constitución (…) el momento en que la Administración lo NOTIFICÓ mediante CARTEL, se encontraba de Reposo Médico, y la Institución se negó a recibir dicho reposo, razón por la cual debió diferirse la NOTIFICACIÓN sobre su destitución (…) violación al debido proceso y al derecho a la defensa (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

Finalmente, solicitó i) la nulidad absoluta del acto administrativo, dictado por el Instituto querellado, contenido en la Resolución Nº 148 de fecha 19 de Marzo de 2008, donde se le destituye del cargo de Sub-Inspector, ii) la restitución al cargo que venía desempeñando, iii) el pago de los salarios caídos y otros emolumentos, desde la fecha que fue notificado hasta que exista sentencia definitivamente firme y iv) que le sea imputado la antigüedad para el cálculo de las prestaciones, desde que fue notificado de su destitución.

II
DEL FALLO APELADO

El 12 de julio de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Kowalskys José Ríos Brito, titular de la cédula de identidad Nº V-13.016.156, debidamente asistido del abogado Nally Antonio Montes inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.297, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“(…) Previamente, debe expresar este Juzgado que en casos como el presente, donde la parte querellante impugna los fundamentos del acto de destitución o ataca el procedimiento disciplinario llevado en su contra, la carga de la prueba se invierte y, en consecuencia, recae sobre la Administración probar que cumplió con el procedimiento legalmente establecido para proceder a la destitución del funcionario y fundamentar dicha decisión, para lo cual sustancia una averiguación disciplinaria cuyas actuaciones quedan recogidas en el expediente administrativo abierto a tal fin.
En razón de lo anterior, al no constar en autos el expediente administrativo o disciplinario, siendo que su consignación es una carga procesal del ente querellado, es criterio de este Juzgado, y así ha sido reiterado por la jurisprudencia, que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente administrativo obra en contra de la Administración, estableciéndose así una presunción favorable al actor. La no remisión de estos antecedentes implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión ésta no subsanada por la misma en ningún estado y grado del presente proceso, aún cuando los mismos fueron requeridos nuevamente al organismo, tal como se evidencia del expediente judicial.
Asimismo, señaló la misma Sala Político Administrativa en sentencia N° 0487 del 23 de febrero de 2006, lo siguiente:
(…omississ…)
Así las cosas y siguiendo el criterio jurisprudencial previamente expuesto, considera este Juzgado que al no aportar el Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) los elementos de hecho y la comprobación de los mismos, a lo cual estaba obligado procesal y oportunamente, elementos éstos que permitan al Juez contencioso administrativo hacer el análisis correspondiente para determinar el procedimiento seguido y la legalidad del acto emitido, mal podrían suplirse de oficio en desmedro de la igualdad y defensa procesal. Siendo ello así, la inexistencia del expediente establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
Sin embargo, siendo que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados por las partes, y en aras de dar cumplimiento al precepto constitucional de acceso a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 26 de la Carta Magna, este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
En primer lugar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la denuncia de falso supuesto formulada por la parte querellante, según la cual el ente municipal afirma que desobedeció las órdenes de su superior, alegando en sentido contrario que había obtenido autorización de éste para presentarse en una dependencia judicial ubicada en la jurisdicción del Estado Vargas, y señalando que los comerciantes informales que se habían instalado en la Plaza Narváez, área de patrullaje que le había sido asignada, habían sido desalojados a partir de las nueve de la mañana (9:00 a.m.). A este respecto se observa lo siguiente: Una vez revisadas las actas que conforman el expediente judicial, se puede evidenciar que el acto administrativo impugnado contentivo de la decisión del ente querellado de destituir al funcionario, que corre inserto a los folios seis (6) al ocho (8) del expediente judicial, describe el iter procedimental seguido por la Administración en la sustanciación del procedimiento administrativo de destitución, en el que se evidencia en uno de sus ´CONSIDERANDO´ que ´El funcionario al concluir con su presentación ante dicho Tribunal, se trasladó al municipio pero no se presentó a cumplir con la guardia que le fuera asignada, tal como se evidencia en la Plancha de los servicios, posteriormente en fecha posterior se ausenta sin ningún tipo de justificativo, lo que generó una situación irregular en el cumplimiento de las asignaciones del investigado. Por ello la administración a través de la presente Averiguación Disciplinaria en forma cierta y convincente determinó que el funcionario tuvo una conducta no acorde a la debida por cuanto sus funciones deben se realizadas a cabalidad y con la mayor diligencia, como manifestaron sus superiores.´ Asimismo, consta al folio 30 del expediente judicial Constancia de Presentación emitida por la Oficina de Atención al Público del Circuito Penal del Estado Vargas, fechada el día doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008), en la que se evidencia la asistencia del querellante a dicha dependencia en la referida fecha y se afirma que el mismo se encuentra sujeto a un régimen de presentación cada ocho (8) días.
Aunado a lo anterior, consta al folio 34 del expediente judicial copia fotostática de la declaración rendida por el ciudadano Armando Augusto Zerpa Moreno, quien para el día en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la averiguación administrativa era el superior inmediato del querellante, y en la que expresa “El día doce de diciembre de dos mil ocho (12-12-2008), nos encontrábamos realizando la formación en horas de la mañana en la Plaza Petión, en el lugar se encontraban los supervisores, el jefe de la Brigada Raduan Nasser, y el personal subalterno, ese día se procede a nombrar los servicios rutinarios del Sector del Centro, designándole al Sub-Inspector Ríos Kowalskys credencial 71297, la responsabilidad de la Plaza Narváez, sin embargo una vez que finalizó la formación, el se acercó a mi y me informó que debía presentarse a la Fiscalía del Estado Vargas motivado a un caso personal, yo le concedí el permiso y le indiqué que una vez culminado su diligencia debía presentarse en su servicio, retirándose aproximadamente a las ocho horas de la mañana (08:00 am), posteriormente dicho Funcionario entre las doce y treinta horas del medio día (12:30 pm) y la una de la tarde (01:00 pm) se reportó vía transmisiones de que ya estaba llegando a la Plaza Narváez (…)´.
Con base en lo anteriormente expuesto, evidencia este Juzgado que el querellante efectivamente había reportado su ausencia al funcionario superior inmediato, que a su vez procedió a solicitar la cobertura temporal del puesto de patrullaje asignado, según de desprende de las testimoniales del antes mencionado funcionario.
Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por el querellante es el vicio de falso supuesto, resulta pertinente en este punto destacar lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 01117 del 19 de septiembre de 2002, lo siguiente:
(…omississ…)
Vistas las actas que rielan al expediente, así como la jurisprudencia transcrita y su aplicación al caso concreto, considera este Juzgado que resulta procedente la denuncia formulada por la parte querellante, por cuanto la ausencia del funcionario de su puesto de patrullaje le fue debidamente reportada a su superior, a lo cual debe agregarse la obligatoriedad de todos los ciudadanos, funcionarios o no, de acudir o comparecer a los actos y audiencias en los que sean requeridos por los órganos jurisdiccionales.
Asimismo, llama la atención de este Juzgado que en el ´CONSIDERANDO´ transcrito en la presente motivación, se hace alusión a la ausencia del querellante en fecha posterior, desprendiéndose de los autos que la presunta ausencia injustificada de sus labores habría tenido lugar el 14 de diciembre de 2008 lo cual, si bien podría constituir una conducta sancionable, no podría serlo con la destitución, toda vez que el artículo 83 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la sanción de amonestación escrita para aquellos funcionarios que se ausenten de sus puestos injustificadamente durante dos (2) días en el lapso de un mes, y en el presente caso no se da este supuesto de la norma dado que la ausencia del 12 de diciembre de 2008 se encuentra justificada, no evidenciándose del expediente mayores alusiones a la presunta ´ausencia posterior´ como la califica el ente querellado.
Por tanto, como se dijo previamente, estima este Juzgado que el acto administrativo contenido en la Resolución Pres N°148 del 19 de marzo de 2008 se encuentra viciado tanto de falso supuesto de hecho, por haber apreciado el abandono de la guardia por parte del querellante cuando su ausencia se encontraba justificada, así como por falso supuesto de derecho, por ser la conducta del querellante subsumible en otra norma sancionatoria distinta a las establecidas como causales de destitución, por lo que forzosamente de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declara con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, nulo el acto administrativo impugnad. (…)”.

III
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de la Corte para conocer del presente asunto, se pasa de seguidas, previa revisión del fallo apelado, a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente.

Ello así, esta Alzada debe observar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltados de esta Corte).

Del artículo anteriormente transcrito, se desprende que el apelante al no consignar el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, este Órgano Jurisdiccional debe aplicar la consecuencia jurídica, la cual consiste en declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Sede Jurisdiccional debe revisar si efectivamente en el presente caso, se cumplió con la carga procesal de la parte apelante, de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, para lo cual se debe señalar lo siguiente:

En fecha 21 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se fijó el inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuya duración sería de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaría su apelación y se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

Posteriormente, esta Corte en fecha 1º de febrero de 2012 dictó auto mediante el cual se revocó parcialmente el auto de fecha 21 de noviembre de 2011, sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación, y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en la norma antes señalada, en razón de que había transcurrido más de un (1) mes desde el momento en que la parte apelante ejerció el recurso de apelación contra la decisión dictada por al iudex a quo hasta el momento en que se dio cuenta en esta Alzada el presente asunto.

En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Kowalskys José Ríos Brito y los oficios Nros CSCA-2012-000458 y CSCA-2012-000459, dirigidos al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente.

Asimismo, seguidamente el Alguacil de esta Corte consignó las notificaciones libradas a cada una de las partes, así como la del Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, siendo la última de estas consignada en fecha 13 de marzo de 2012.

En fecha 9 de abril de 2012, notificadas como se encontraban la partes del auto dictado por esta Corte en fecha 1º de febrero de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previsto en los artículos ut supra señalados, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

Mediante auto de fecha 30 de abril de 2012, por cuanto se venció el lapso fijado en el auto de fecha 9 de abril de 2012 a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó la práctica del cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día nueve (9) de abril de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), inclusive; fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

Bajo el iter procedimental antes planteado, observa el Órgano Jurisdiccional que la parte apelante, a saber, la parte recurrente, no presentó el respectivo escrito de fundamentación a la apelación ejercida, operando por ello, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En concordancia con lo anterior, el Órgano Jurisdiccional observa que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, la Alzada observa que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.

Por todos los razonamientos expuestos y, por cuanto la Corte observa de los autos que cursa en el presente expediente, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso declarar desistido el presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, queda firme el fallo apelado. Así se declara.

Ahora bien, en vista de que la parte perdidosa en el fallo dictado en Primera Instancia y posteriormente confirmado por esta Alzada resultó ser el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a analizar, si le es aplicable la consulta del fallo.

Dicho lo anterior, corresponde entonces a esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a las pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente.

Con relación a lo anterior, esta Corte se ha pronunciado acerca de la consulta, institución ésta que plantea que el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, sin que medie petición alguna, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

Ahora bien, de la revisión de las actas se observa que si bien es cierto que la sentencia recurrida es contraria a las pretensiones y defensas del Municipio no puede dejar de advertirse que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue decidido en fecha 12 de julio de 2010, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005 y reformada en fecha 10 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.800 Extraordinaria, en cuyo Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, no encontrándose en la misma la disposición contenida en la derogada Ley que prescribía la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.

De manera que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, la misma no les puede ser aplicada, y así lo sostuvo esta Corte mediante sentencia Número 2008-1734, de fecha 8 de octubre de 2008, (caso: Aroldo Zapata contra la Alcaldía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre).

Al respecto tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica mediante sentencia Número 1316 de fecha 13 de agosto de 2008, (caso: Nancy Josefina Márquez de Albornoz), estableció que:

“(…) la República, en lo que respecta a su participación en juicio, tiene privilegios y prerrogativas que los municipios no poseen. Uno de estos casos ocurre, precisamente, en materia funcionarial, con la consulta obligatoria que preceptúa el artículo 70 del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que estatuye que: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”
La prerrogativa que recoge la regla que se citó no es extensible al Municipio en materia funcionarial porque no lo disponen las leyes especiales aplicables: i) la Ley del Estatuto de la Función Pública, que incluye en su ámbito subjetivo de aplicación a los municipios (artículo 1°) y no establece la consulta obligatoria; y ii) la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que tampoco concedió a los municipios la prerrogativa de que los fallos judiciales en su contra deban consultarse al tribunal de alzada. Por tanto, en razón de que los privilegios y prerrogativas son de estricta reserva legal y su aplicación no puede extenderse a situaciones que no hayan sido dispuestas por el legislador, esta Sala concluye que las sentencias que decidan las querellas funcionariales que resulten contrarias a los intereses de los municipios, no son objeto de consulta obligatoria al tribunal de alzada, por cuanto ello no está ordenado legalmente. Así se establece.” (Negrillas de esta Corte).

Por consiguiente, esta Corte siguiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la decisión ut supra citada, concluye que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar, en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el fallo emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de julio de 2010. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Tibisay Aguiar Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.683, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada el 12 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano KOWALSKYS JOSÉ RÍOS BRITO, titular de la cédula de identidad Nº 13.016.156, debidamente asistido por el abogado Nally Antonio Montes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.264 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE.(INSETRA) DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. DESISTIDO el mencionado recurso de apelación, en consecuencia, declara FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp N° AP42-R-2011-001291
ERG/023

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________.

La Secretaria Accidental.