TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2012-000065
En fecha 27 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 395-2012, de fecha 13 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Vladimir Antonio Colmenares Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.152, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil IMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 21 de enero del 2000, bajo el Nº 50, Tomo 85-A, contra las medidas de reintegro, ocupación y operatividad temporal acordadas en fechas 16 de junio y 7 de julio del año 2009, por la Coordinación Regional en el Estado Portuguesa del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia declarada por el referido Juzgado mediante sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010, para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 29 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 6 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad presentado el 17 de septiembre de 2009, por el abogado Vladimir Antonio Colmenares Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira, C.A., contra los actos de ocupación y operatividad temporal dictados y ejecutados en el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) con sede en el Estado Portuguesa, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en los términos que a continuación se refieren.
Comenzó señalando en su escrito libelar, que “INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., empresa dedicada al ramo inmobiliario, recibió con antelación al 10 de junio de 2009, una serie de mandatos de sus clientes para que, en sus nombres, tramitara la adquisición de futuras viviendas antes (sic) terceras compañías promotoras y, en algunos casos, su financiamiento ante Instituciones Bancarias”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “En el ejercicio de tales Contratos de Mandato, nuestra representada procedió a efectuar las gestiones correspondientes ante compañías promotoras de importantes Proyectos Habitacionales en la zona de Araure -Acarigua del Estado Portuguesa. Los clientes por su parte procedieron a cumplir las contraprestaciones a las cuales se comprometieron a través del mandato, incluyendo la realización de pagos a la compañías promotoras”.
Infirió, que “De acuerdo a los contratos de mandato suscritos por los clientes, el precio de adquisición de las futuras viviendas debía calcularse tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), que se aplicaría al saldo del precio no pagado en cada oportunidad en que se le considerase”.
Puntualizó, que “En fecha 10 de junio de 2009, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.197, la Resolución N° 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en cuyos artículos 1 y 2 se dispuso lo siguiente:
Artículo 1. En los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscritos o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, se prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma. La prohibición establecida en el presente artículo tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat. Artículo 2. Se ordena que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución N° 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.055. de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; es decir, desde el día 10 de noviembre de 2008, todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo Sujeto del Sistema, quedando a elección de aquél recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado, de ser el caso. El reembolso a que se refiere el presente artículo deberá ser efectuado en un lapso máximo de diez (10) días continuos contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución. Parágrafo Primero: En el caso de los contratos en los que no se hubiere acordado término para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, este deberá establecerse en un plazo no mayor a cinco (5) días continuo (sic)”. (Subrayado del escrito).
Manifestó, que “El 16 de junio de 2009, Promotora Casa de Campo C.A. -no Inmobiliaria Oliveira- otorgó once (11 documentos definitivos de compraventa ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, con clientes -no con Inmobiliaria Oliveira- que había otorgado mandatos a nuestra representada para que les tramitare tales adquisiciones, en cuyos contratos de mandato quedaron establecidas las formulas (sic) de determinación de precios, antes referida”.
Refirió, que “Algunos (sic) de estas once (11) personas efectuaron denuncia ante el Ministerio Público y presuntamente (pues no consta denuncia escrita ni oral en el expediente) ante el INDEPABIS con sede en Araure que derivaron en procedimiento penal contra el Sr. JOSE (sic) ANTONIO FERNANDES DE OLIVEIRA; así como en la apertura Procedimiento de Fiscalización en donde se han observado una serie de Ordenes y Medidas Preventivas ilegales e inconstitucionales”. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo destacó, que “En Informe de Inspección de fecha 16 de junio de 2009, emanado del funcionario de INDEPABIS comisionado para la fiscalización, (…), se ‘ordena a la empresa, identificada, la devolución íntegra e inmediata del dinero pagado por concepto de IPC de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la resolución Nro. 110 publicada en la gaceta (sic) oficial (sic) Nro. 39.197 de fecha 10.06.2009’ (…) siendo complementada con Inspección del 25 de junio de 2009, (…) en cuyo texto se indica ‘se realizó la colocación de avisos en las puertas de acceso a la empresa, donde se informa a las personas sobre la prohibición del cobro del INPC según la gaceta (sic) oficial (sic) N°39.l97 de fecha 19-06-09… (sic)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Aseveró, que “(…) como quiera que la empresa inmobiliaria, y los terceros promotores de los Proyectos Habitacionales -Promotora Casa de Campo C.A, Organización Oliveira C.A. y Promotora Altos de la Galera C.A.-, necesitaban estudiar la legalidad de la medida, los términos de aplicación de la Resolución Ministerial en cuestión y sus impactos respecto a la ejecución de las obras en construcción, así como, la planificación e implementación de mecanismos idóneos para su posible materialización, en coordinación con todos los organismos, entes y particulares involucrados; se le solicitó a INDEPABIS un tiempo prudencial para el Estudio y Planificación debida”. (Mayúsculas del escrito).
Alegó, que “Los dos (2) funcionarios fiscales del INDEPABIS actuantes en la Inspección del 07/07/2009, lo consideraron como un incumplimiento a la orden de reintegró (sic) del 16 de junio de 2009, y decidieron -los fiscales- decretar, mediante Informe de Fiscalización de fecha 07 (sic) de Julio de 2009 (…) ‘medida preventiva de Ocupación y Operatividad Temporal’ de la empresa inmobiliaria Oliveira (no de las Promotoras) de ‘acuerdo al Artículo Número 110 numeral cuatro (4) y el Artículo N° 111 en sus numerales uno (1) y seis (6) de la Ley de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servidos publicada en la Gaceta Oficial N 39.165 de Fecha 24-04-2009’. Lo que conllevó a la toma de posesión inmediata y manejo de las instalaciones físicas de Inmobiliaria Oliveira C.A. (…) así como de las obras y depósitos de las empresas Promotora Casa de Campo C.A., Organización Oliveira C.A., y Promotora La Galera C.A., (…), en compañía de la Guardia Nacional y la Policía del Estado Portuguesa”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que “Los fundamentos de hecho de dicha medida fueron dos (…): a) el incumplimiento a la orden de reintegro del INPC cobrado a los supuestos 11 ‘denunciantes’, acordada en Acta de Inspección del 16 de junio de 2009, y b) por que al momento de realizarse la Inspección que se estaba desarrollando en ese instante (la del 07/07/2009) no se le permitió el acceso a las Oficinas Administrativas a los mismos once (11) supuestos denunciantes”.
Indicó, que “En ejecución de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal, en fecha 08 de julio de 2009, el Coordinador de INDEPABIS Portuguesa procedió a levantar un Acta de Reunión con los representantes de la empresa (…) en la que se informó las actividades a realizar en el marco de la referida Medida, señalándose al punto SEGUNDO, entre otras cosas: La Planificación de la actividad de asignación de viviendas para lo cual se van a verificar los 11 casos objeto de la medida (se refiere a la de reintegro de dinero) para la aplicación de la misma e inicialmente las 40 denuncias interpuestas ante la Fiscalía del Ministerio Publico e INDEPABIS”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Reseñó, que “En esa misma fecha se levantó un Informe de Inspección (…) en el que consta se procedió a la revisión de los casos de tres (3) de los supuestos denunciantes”.
Destacó, que “En fecha 09 (sic) de julio de 2009 se levantó un Informe de Inspección (…) en el que consta que los funcionarios del INDEPABIS, en conjunto con un funcionario del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, participaron en las actividades que se efectuaron ese día en las instalaciones de la empresa y que denominaron en el mismo Informe como ‘...la comisión establecida en las conciliaciones hechas con los denunciantes, en el marco de la medida de ocupación y operatividad temporal...’, conforme a la cual se suscribieron coercitiva, inconsulta e ilegalmente cuatro (4) Actas de ‘Conciliación’ que quedaron anexas a dicho informe”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Aseveró, que “Las personas que suscriben en nombre de la empresa esas actas administrativas son empleados de INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., cuya posesión y administración ahora está en manos del INDEPABIS en ejecución de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal acordada. Tales trabajadores no tienen facultades de representación ni disposición para comprometer a la empresa, ni están autorizados para suscribir las mencionadas Actas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “Conforme al Acta de Reunión de fecha 08 de Julio (sic) 2009 (…) estos trabajadores solo fueron autorizados por el Apoderado Judicial de la empresa para conformar una Comisión Ad Hoc cuya función específica era: ‘verificar los 11 casos objetos de la medida’ y discutir y presentar un manual de normas para el proceso de revisión y consolidación de los créditos”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Esgrimió, que “No obstante ello, el órgano encargado de la toma de posesión y operatividad de la empresa, entiéndase el mismo INDEPABIS, ha presionado con coerción psicológica a las empleadas de la empresa ahora bajo su dirección para que suscriban las llamadas ‘Actas de Conciliación’ o ‘Actas Compromiso’ en las que la empresa estaría asumiendo de manera arbitraria la obligación de devolver cantidades de dinero a los denunciantes. sin que exista el debido análisis y acuerdo sobre los limites (sic) de aplicación de la Resolución N° 110 del MOPVI (sic); aplicándole las misma (sic) a casos que causaron estado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho acto normativo”. (Subrayado del escrito).
Asimismo, destacó que “En manifiesta inconformidad por parte de las referidas empleadas, quedaron expresadas y asentadas en el Anexo N° 3 del Informe de Inspección del 09 (sic) de julio de 2009, menciones como: ‘que todo lo convenido en las Actas Conciliatorias del día de hoy, están sujetas a la Decisión Definitiva del Tribunal Supremo de Justicia...’, en clara alusión a la sentencia que la Sala Constitucional de dicho Máximo Tribunal habrá de efectuar en relación al caso ASULELECTRIC que por intereses difusos inició FEVACU (Exp. 08-1245), y que: versa precisamente sobre la validez de las cláusulas contractuales que estipulan la indexación de obligaciones dinerarias al Índice Nacional de Precios al Consumidor” (Mayúsculas del escrito).
Argumentó, que “Con la firma ilegitima (sic) e ilegal de algunos de esos acuerdos, el ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDES DE OLIVEIRA, autorizado (todavía) ante las entidades Bancarias para firmar los Cheques, se ve compelido a validar con su firma la emisión de los Cheques correspondientes al cumplimiento de tales acuerdo; en virtud de que pesa sobre él una medida judicial penal dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que le ordena NO OBSTACULIZAR el proceso de protocolización de las ventas fiscalizadas por el INDEPABIS (…) Dejando claro que el referido ciudadano es conteste en no tener problema en relación a la devolución o reintegro de las cantidades de dinero causados por concepto de INPC derivados de relaciones jurídicas nacidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución N° 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, Resolución del 10 de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.197; previo análisis, estudio y acuerdo con la parte interesada”. (Subrayado y mayúsculas del escrito).
Puntualizó, que “En fecha 10 de julio de 2009 hicimos formal oposición a la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal, según Acta de Comparecencia (…) siendo que ni la decisión de la medida ni nuestra oposición han sido enviadas al Presidente del Instituto en franca violación a lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personal (sic) en el Acceso a los Bienes y Servicios; pese a que están cumplidos los lapsos y formalidades de Ley”. (Subrayado del escrito)
Arguyó, que “Desde la fecha de publicación de la Resolución 110-2009 (10/06/2009) a la fecha de la primera Inspección, solo (sic) transcurrieron tres (3) días hábiles. (…) Y a la fecha de la segunda Inspección (25/06/2009) siete (7) días hábiles, y la tercera en donde se acordó la Ocupación, quince (15) días hábiles contados desde el momento en que se dictó la ilegal medida de reintegro de dinero. En otras palabras INDEPABIS pretende que en ese lapso de tiempo se le dé cumplimiento a una orden, por demás ilegal e inconstitucional, cuyos impactos económicos y financieros e implicaciones técnicas, requieren de una planificación y programación debida de mediano y largo plazo”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, igualmente que “En fechas sucesivas se levantaron varios Informes de Inspección (…) en los que constan la continuación de la ejecución de actuaciones materiales o vías de hecho administrativas consecuencias de la medida acordada y consistentes en el uso abusivo de las facultades de administración y dirección de la empresa mediante la realización de presiones psicológicas con amenazas para obligar a los dependientes o trabajadoras de la misma a la suscripción de veintiséis (26) Actas, a partir del 10 de julio de 2009 llamadas cada una de ellas ‘Acta de Compromiso’, teniendo por objeto el reintegro de dinero y reestructuraciones de solicitudes de crédito. En ellas nuevamente se expresa la inconformidad manifiesta de las empleadas de INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A. (…)” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Refirió, que “El 13 de julio de 2009 se levantó Informe de Inspección (…) en el que se refleja la visita realizada a las Oficinas del Banco Mercantil en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, en el que consta la solicitud de información efectuada por el INDEPABIS a la Institución Financiera, referida a la necesidad de conocer los mecanismos para la devolución de dinero y la reestructuración de créditos. En tal sentido, el 14 de julio de 2009, se cursaron cuatro (4) solicitudes de información al Banco Mercantil (…)”. (Subrayado y negrillas del original).
Agregó, que “En fecha 15 de julio de 2009, el INDEPABIS remite a INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., una comunicación, (…), en la que nombran un grupo de ocho (8) personas para que ingresen de manera inconsulta a la Comisión Ad Hoc establecida en el punto SEGUNDO del Acta de reunión de fecha 08 (sic) de julio de 2009 (…). La referida comunicación identificada a estas ocho (8) personas como pertenecientes a una Asociación Civil constituida el día 14 de julio de 2009, es decir, el día anterior a la comunicación, (…)”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Argumentó, que “Es de observar que esas ocho (8) personas forman parte del grupo de los supuestos denunciantes que según INDEPABIS dieron origen al Procedimiento Administrativo de Fiscalización que derivó en la Medida de Ocupación Temporal, y que no aparecen con tal condición en las Actas procedimentales anteriores a esta fecha. Siendo que bajo el principio de participación y derecho al control social de la LDPABS (sic) deviene a la organizaciones sociales de este tipo (Asociaciones Civiles de Usuarios y Comunales), hemos permitido su acceso a las instalaciones de la empresa, sin que compartamos el hecho de que formen parte, y de manera sobrevenida, de la Comisión Ad Hoc designada por el INDEPABIS para la programación de asignación de viviendas y elaboración del plan de restructuración de créditos; en virtud de la evidente parcialidad de que están revestidos como personas naturales interesadas directamente en el tema”. (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Alegó, que “(…) tanto la Medida de Reintegro como la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal acordada prima facie por funcionarios fiscales de INDEPABIS, acordando una Intervención arbitraria e indefinida de las operaciones y actividades propias del objeto comercial de la empresa, equiparándose en su aplicación y efectos, a una SANCIÓN ADMINISTRATIVA -de paso inexistente en nuestra legislación- extendiendo sus efectos y consecuencias más allá de lo expresado en la actuación material formal de la administración central (…) y a lo permitido por la propia naturaleza y esencia de la medida decretada; mediante la firma no autorizada de Actas Compromisos o Actas de Conciliación para el reintegro de cantidades de dinero o tramitación y restructuraciones de créditos sin INPC, y sus correspondientes pagos; constituyen todas las actuaciones de la Administración que configuran una serie de violaciones a la constitución y a la ley de corte caprichosa que más abajo delatamos, y que deben ser censuradas por los órganos jurisdiccionales (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
En razón de lo anterior, denunció la violación al principio de irretroactividad de la Ley señalando que “Con antelación a la fecha de publicación de la Resolución Nº 110, es decir 10 de junio de 2009, no existía en el ordenamiento jurídico venezolano, prohibición expresa alguna en torno a la indexación del precio en los contratos de opción de compra venta o contratos equivalentes en el ramo inmobiliario (…)” (Subrayado del escrito).
Señaló, que “INDEPABIS no puede ni debe vulnerar la garantía de la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY que establece el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de ‘que ninguna ley tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.’, (sic) y eso es lo que persigue en su actuación fiscalizadora al pretender aplicar en ejecución a la medida preventiva dictada el 16/06/2009, la Resolución Nº 110 (…), sin discriminar cuales (sic) casos causaron estado o generaron derechos conforme al criterio de la administración manifestado en Noviembre (sic) de 2008”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Manifestó, que “En atención a estos elementos que sirven de base para la comprensión de la cuestión planteada, es posible afirmar con la debida objetividad que el principio de irretroactividad ampara los actos y los hechos realizados en aplicación de la ley derogada (o de un acto normativo sub-legal delegado por uno posterior de igual jerarquía), así como los efectos que ya se produjeron cuando imperaba dicha ley”.
Alegó que “En estos dos casos de manera indudable, la nueva ley o normativa sub-legal no puede entrar a regir sin incurrir en violación de la garantía constitucional de irretroactividad”.
Señaló, que “Por lo demás, así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, contrariando una tesis, realmente recriminable, de que la irretroactividad como vicio de constitucionalidad directa solo podría atribuirse al legislador, y no a las personas u otros entes u órganos públicos (…)”
Esgrimió, que “De este modo yerra el órgano administrativo en cargado de desarrollar a través del reglamento las leyes, al atribuirle a éstas, aunque esa no haya sido su finalidad, un efecto retroactivo; e igualmente lo hace cuando el órgano administrativo llamado a aplicar una norma legal o sub-legal en un caso particular incurre en el vicio de extender sus efectos a situaciones pasadas que debía valorar o regular con leyes previas pues no solamente realiza una irregular aplicación de tal norma legal o infra-legal vigente, sino al mismo tiempo incurre en un desconocimiento del principio constitucional de la no retroactividad”.
Infirió, que en “Conclusión de lo anterior, es que los actos de rango sub-legal, normativos o no (…), por consiguientes, que den aplicación retroactiva a normas jurídicas que por sí mismas no lo sean (…), están también afectados del vicio de inconstitucionalidad, por violar la garantía de no retroactividad contemplada en el artículo 24 de la CRBV (sic)”.
Manifestó, que “En este sentido, denunciamos la violación del principio constitucional sobre la irretroactividad de la norma, en virtud de que la Administración, en este caso el INDEPABIS, pretende tanto con la Medida de Reintegro del 16/06/2009 como la de Ocupación y Operatividad Temporal del 07/07/2009, no cumplir con los fines para los cuales fue creado la potestad cautelar en la administración; sino ejecutar actuaciones que derivan en la aplicación retroactiva de normas de efectos generales como lo es la Resolución 110-2009 dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el 10 de junio de 2009, que deviene su ERRADA INTERPRETACIÓN”. (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Denunció, como violados los derechos y garantías constitucionales, de acuerdo con lo siguiente: “PRIMERO: Se denuncia la violación de la GARANTÍA DE NO PERPETUIDAD DE LAS PENAS Y MEDIDAS COERCITIVAS contenida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la medida atacada fue decretada de manera indefinida en el tiempo en (sic) procedimiento de fiscalización sujeto al control de los mismos funcionarios actuantes, sobre todo respecto al tiempo de su duración”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
Presumió, que “(…) dictar una medida temporal de estas características sin establecer los limites (sic) temporales de la misma, constituye una clara violación directa al principio de prohibición de sanciones perpetuas”.
Expuso, que “(…) Respecto a la violación del principio constitucional de la PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LA MEDIDA DICTADA contenida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la gravosa medida de Ocupación Temporal no se compadece con los presupuestos de hecho considerados de importancia vital por el legislador. El no haber cumplido la orden de reintegro de fecha 16/06/2009, orden que fue acordada también como media preventiva, según el primer Informe de Inspección del 16/06/2009 y el Informe levantado en fecha 25/06/2009; y el no haber permitido acceder a las instalaciones de la empresa a supuestos denunciantes cuya cualidad e interés no constan en el expediente; no eran merecedores de tan delicada y restrictiva medida de Ocupación y Operatividad Temporal, destinadas sobre todo para aquellos casos en donde se observe la intención de no dejarse fiscalizar, ocultar, adulterar o desaparecer elementos de prueba, así como en aquellos en donde el proveedor paralice la prestación del servicio o se niegue a despachar bienes declarados de primera necesidad”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “Los funcionarios debieron tomar en cuenta las circunstancias de hecho (técnicas, financieras y respecto al tiempo), y de derecho (ilegalidad e improcedencia de la medida) por las cuales no se dio cumplimiento a la primera de las medidas preventivas decretadas (la del 16/06/2009), así mismo debió medir circunstancias de hecho (estado de agresividad de las personas, razones de espacio, incertidumbre sobre sus bienes, razones de seguridad etc (sic)) y de derecho (falta de cualidad demostrable en autos, respecto a la propiedad, seguridad e integridad de las personas) por la cuales no se le permitió dar ingreso a los terceros ajenos a la relación procedimental, al interior de las oficinas”.
Adujo, que “Ninguno de los hechos delatados en el Informe contentivo de la medida constituyen supuestos de hecho merecedores de la cautela conforme lo dispuesto en el artículo 110 de la LDPABS (sic). Siendo que el numeral 4 del referido artículo citado en el mencionado Informe, se refiere solo (sic) y exclusivamente cuando se le impida el acceso a los funcionarios del INDEPABIS, pero no dice a terceros, al menos que sean funcionarios auxiliares de la gestión fiscalizadora, asunto que no es el caso. Resultando del mismo contenido de dicho Informe que a los funcionarios de INDEPABIS se les permitió el libre acceso a las oficinas de la empresa prestándoles toda la colaboración debida”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “(…) Se denuncia la violación del artículo 137 de la Constitución Nacional (sic), pues la Ley no autoriza a los funcionarios actuantes a decretar la medida de ocupación temporal, en caso de los supuestos de hecho mencionados como causa del decreto de tal medida”.
Infirió, que “Por otra parte, no consta en ninguna parte del expediente que le procedimiento de fiscalización se hubiere abierto por denuncia para considerar a las personas ajenas a la empresa y a INDEPABIS como parte interesada en el procedimiento de fiscalización; siendo que se señala en todas en todas las Ordenes de Inspección que se actuó de OFICIO”. (Mayúsculas de la cita).
Manifestó, que “Entre las Circunstancias más notables que debió haber tomado en cuenta la administración (sic), es el tiempo que había transcurrido entre la publicación de Gaceta Oficial de la Resolución 110 del MOPVI (sic) que pretenden obligar hacer cumplir en su inconstitucional interpretación, y el decreto de la primera medida de orden de devolución del dinero (3 días hábiles), así como la capacidad financiera y el impacto que el cumplimiento de dicha medida trae respecto al funcionamiento de la empresa y la prestación del servicio respecto al resto de los usuarios. Igualmente debió valorar el tiempo transcurrido entre el decreto de la primera medida y el de la segunda, siendo de imposible cumplimiento una labor de tan delicada magnitud (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “Resulta por último irracional pretender, ‘EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE OCUPACIÓN’, obligar hacer firmar a trabajadores de la empresa, sin cualidad ni poder de representación de la empresa, actas administrativas denominadas Actas Conciliatorias o Actas Compromisos, en donde se intenta dejar sentado el compromiso no autorizado de la empresa a devolver cantidades de dinero, tramitar créditos sin la estimación del INPC y reestructurar la tramitación de créditos ya aprobados, en casos de ajustes pactados con anterioridad a la fecha (10/06/2009) de entrada en vigencia de la Resolución 110-2009”. (Mayúsculas del escrito).
Denunció, “(…) la violación del artículo 137 de la Constitución Nacional (sic), pues la Ley no autoriza a los funcionarios actuantes a decretar la medida de ocupación temporal, en caso de los supuestos de hecho mencionados como causa del decreto del tal medida”.
Agregó, que “Tampoco es competencia de dichos funcionarios forzar a los trabajadores de la empresa a suscribir actuaciones administrativas tendientes a comprometer el patrimonio de la empresa; existiendo una extralimitación en el ejercicio de sus funciones y un abuso de poder”.
Esgrimió, que “No existe orden emanada del Presidente de INDEPABIS de decretar la medida atacada, siendo por el contrario que solo (sic) le era permitido a los funcionarios investigar la supuesta denuncia formulada. No consta delegación ni autorización expresa por lo que los funcionarios se atribuyeron unas competencias propias del presidente de INDEPABIS (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Aseveró, que “Igualmente, el control y sanción respecto a la no aplicación de INPC en materia de vivienda, le corresponde al MOPVI (sic), BANAVIH (sic) y a la Dirección de Inquilinato de dicho Ministerio. Y la potestad de obligar la devolución de lo ya pagado, a los Tribunales de la República”. (Mayúsculas del escrito).
Igualmente, denunció “la violación del Principio de Irretroactividad de la Ley, derivada DE LA INTERPRETACIÓN que de la resolución Nº 110 del 10 de junio de 2009 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda; hacen los funcionarios del INDEPABIS. En este sentido, pretenden dichos funcionarios, en el marco de la ejecución de la medida preventiva de Ocupación y Operatividad Temporal, obligar a la empresa, a través de sus trabajadores, a devolver íntegramente todo lo percibido por las Promotoras por concepto de INPC, o a no cobrarlo, aun para los casos de operaciones acordadas y materializadas con antelación a la entrada en vigencia de dicha Resolución Ministerial (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Infirió, que “Esta violación por causa de una inconstitucional interpretación de los funcionarios actuantes, amenaza la garantía constitucional de Seguridad Jurídica, así como también los principios y postulados contenidos en el artículo 299 constitucional; y el principio de la Confianza Legitima (…)”.
Agregó, en cuanto a la violación del derecho de propiedad que “(…) la violación efectiva de las libertades económicas y la concreción de una confiscación de hecho por parte de los funcionarios fiscales de INDEPABIS; en franca, directa y grosera transgresión de los artículos 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “No ignora esta representación el criterio sostenido por este Tribunal, las Cortes Contencioso Administrativo y el Tribunal Supremo de Justica, respecto a las limitaciones en el disfrute del derecho de propiedad privada y libertad económica, en función del interés general y colectivo de la población social (función social); y de la obligación del Estado a la materialización de las políticas públicas para la procura existencial de la población”.
Agregó, así mismo que “(…) dicha limitación no significa aniquilación de los derechos constitucionales denunciados, y sobre todo, cuando las limitaciones provienen de actos arbitrarios y contrarios a la norma legal y constitucional que regula la actuación de la administración pública (sic) (…)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Igualmente destacó, que “(…) no se trata de cualquier limitación o de la limitación que a un funcionario se le ocurra imponer en ejercicio abusivo del poder o en clara extralimitación de sus funciones. Se trata de aquellas limitaciones que cumplan con la norma (110 LDPABS) (sic) y su función social, que tengan causa legal justa, (…) y que no pretenda aniquilar de manera arbitraria y sin indemnización alguna (sacrificio personal) el derecho que se quiere limitar”. (Mayúsculas del texto).
Esgrimió, que “(…) el fundamento de la Medida de Ocupación Temporal del 07/07/2009 no lo fue la necesidad de obtener y resguardar información; ni garantizar la continuidad (efectiva, eficiente y oportuna) de un servicio esencial o público en defensa de interés general o colectivo. Su fundamento y finalidad fue la de obligar a la empresa a dar cumplimiento a otra medida preventiva de reintegro de cantidades de dinero emanada de manera ilegal e ilegitima por el mismo funcionario contralor, sin que medie autorización, facultades legales, procedimiento sancionatorio, sentencia judicial o acto con fuerza ejecutoria, para tal fin”.
Señaló, que “Tal afirmación se evidencia del propio contenido del acto de decreto de medida atacada, de los dos Informes de Inspección que le anteceden, y de todo el expediente administrativo de fiscalización de donde se observa la dedicación de parte de los funcionarios actuantes, no a investigar, sino a elaborar y suscribir Actas Compromisos y Actas de Conciliación”.
Arguyó, que “Esta perversa actuación raya los linderos de la mala fe y desnaturaliza el objetivo de la medidas contempladas en la LDPABS (sic), imponiendo una limitación no autorizada por la Ley en el uso y goce de las instalaciones de nuestra representada (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Expresó, que “La posesión material de los bienes de nuestra representada por parte de un ente –INDEPABIS- distinto al de su Junta Directiva, Representantes Legales, Accionistas, Autorizados o sus Propietarios, y con motivo del decreto de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal decretada por el mismo ente, sin establecer expresamente los límites temporales de la misma, y dentro de un procedimiento imperfecto como lo es el de Fiscalización, debe traducirse en una confiscación de hecho del derecho de propiedad que tiene sus socios accionistas al no permitirle y limitarle de manera indefinida el ejercicio pleno de las atribuciones propias de su derecho de propiedad, sin que exista de por medio expropiación y pago de justa indemnización”. (Mayúsculas del original).
Por último, denunció “la violación del artículo 49 en su encabezado y en su numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía del Debido Proceso y la Presunción de Inocencia como elemento conformador del Derecho a la Defensa de los ciudadanos”.
Señaló, que “Estamos en presencia de un PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN que no prevé contención y mediante el cual se busca solo (sic) verificar y determinar la procedencia de hechos que puedan estar enmarcados dentro de los ilícitos administrativos señalados en la Ley”. (Mayúsculas del texto).
Asimismo indicó, que “En caso de verificarse tales hechos se procederá a iniciar el PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO contenido en la ley, sin perjuicio de que la administración (sic) agote previamente los mecanismos alternos de resolución de conflictos”. (Mayúsculas de la cita).
Agregó, que “la Ocupación Temporal del art. (sic) 124 (como sanción), similar en características a la medida preventiva contenida en el numeral 1 del artículo 111 de LDPABS (sic), tiene una duración de 90 días, mientras que la medida preventiva de Ocupación Temporal decretada en autos tiene unos efectos indeterminados en el tiempo, indeterminación que proviene también de la naturaleza misma del procedimiento de Fiscalización en donde es acordada, lo que constituye una violación directa al derecho de tener un proceso regular (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “(…) el artículo 112 eiusdem señala expresamente que ‘luego de dictada la medida preventiva por la funcionaria o el funcionario competente, éste deberá de manera inmediata, remitir dicha decisión a la Presidenta o Presidente del Instituto, con la finalidad de que una vez realizada la oposición por la persona afectada, la Presidenta o Presidente del Instituto ratifique, modifique o revoque la medida preventiva adoptada’”. (Subrayado del escrito).
Expresó, que “(…) tal y como se evidencia de los instrumentos descritos en el aparte referido a la promoción de pruebas, ni la decisión de decreto de la medida ilegal e inconstitucional de Ocupación y Operatividad Temporal de fecha 07/07/2009, ni nuestra oposición formulada oportunamente en fecha 10/07/2009 (hace más de un mes), han sido enviadas al Presidente del Instituto conforme a lo dispuesto en el artículo 112 en comento, pese a que incluso ya han terminado los lapsos contenidos en la misma norma, a los fines de que sea reconsiderada o ratificada tal decisión cautelar”.
Adujo, que “(…) ha debido el INDEPABIS proceder a abrir de inmediato el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio para que la medida fuera sustituida por algunas de las previstas en el artículo118 de la LDPABS (sic) pero por parte de la máxima autoridad del Instituto como lo es su Presidente o Coordinador Regional por vía de delegación (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Alegó, que “Dentro del marco de la ejecución de la medida aquí atacada de inconstitucional (no dentro del marco de un procedimiento conciliatorio propiamente dicho) se obliga a los trabajadores de la empresa, ahora bajo su dirección y control, en virtud de la toma de posición de la empresa, la firma o suscripción de una serie de actuaciones administrativas denominadas ‘Actas Compromisos’ o ‘Actas Conciliatorias’ para comprometer a la empresa a realizar de manera no querida, algunos reembolsos indebidos de montos de dinero o a tramitar créditos sin tomar en cuenta disposición (sic) contractuales de indexación que no han sido anuladas por ley (sic) o tribunal alguno. Esto ha hecho que su administrador y representante legal emita y firme cheques para tal fin, bajo la coerción que deviene de medida penal sustitutiva que le ordena no realizar actos que obstaculicen la ejecución de la medida preventiva dictada por INDEPABIS”. (Mayúsculas del escrito).
Aseveró, que “(…) consta (sic) las Actas iniciales de Inspecciones de fecha 16/06/2009 y 25/06/2009, que el INDEPABIS se dirige a la empresa afectada (Inmobiliaria Oliveira) no para la verificación y determinación de incumplimientos a la norma que lo rige, conforme lo dispuesto en el artículo 109 de la LDPABS (sic); sino para la imposición de una medida preventiva con características propias de una sentencia judicial condenatoria, viciada de prejuzgamiento desde el momento en que es montada en su propia sede; y de otra subsiguiente (Ocupación) para obligar a nuestra representada al reintegro de cantidades de dinero que según ellos consideran, deben ser devueltos a los supuestos denunciantes y a otras 40 personas, sin que medie análisis y revisión legal de los asuntos sujetos a exigencia de pago”. (Mayúsculas del texto).
Destacó finalmente, que “Todas estas irregularidades constituyen una clara transgresión al derecho constitucional a la defensa y a su garantía del debido proceso, así como al principio de transparencia y honestidad de la Administración Pública contenidos en los artículos 49 y 141 de la Carta Magna”.
En cuanto a la procedencia del amparo señaló, que “Del contenido de los Informes de Inspección de fecha siete (07) de Julio (sic) de 2009, dieciséis (16) de Junio (sic) de 2009 y veinticinco (25) Junio (sic) de 2009; así como de las Actas de compromiso o Conciliación agregadas a los autos, y demás instrumentos que acompañamos; así como los derechos y garantías constitucionales denunciados como violados y amenazados de violación; evidencia (sic) claramente el buen derecho (fumus boni iuris constitucional). La falta de existencia de autorización contenida en las órdenes que encabezan a cada uno de los Informes de Inspección, en relación a la habilitación del funcionario fiscal para el decreto de medidas correctivas o preventivas; la falta de existencia de causa legal para el decreto de la misma, la ocupación efectiva de las instalaciones de la empresa reflejada en Informes de Inspección y Actas de Compromiso o Actas Conciliatorias; la orden previa de reintegro de cantidades de dinero observada del Informe de Inspección de fecha 16/06/2009; el pago efectivo al que de manera forzosa ha tenido que realizar el representante de la empresa en virtud de las actas firmadas en el marco de la ejecución de la medida y en cumplimiento a la medida penal sustitutiva innominada de no obstaculizar la ejecución de dicha medida; constituyen elementos de convicción que le permiten determinar prima facie la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados”.
Infirió, que “(…) a lo largo de nuestro escrito hemos argumentado sobre la manera como los funcionarios de INDEPABIS pretenden con la Medida de Ocupación Temporal, y los actos posteriores enmarcados dentro de la ejecución de la misma, afectar los derechos patrimoniales y libertades públicas de nuestra representada, para forzarla a cumplir con una primera medida de reintegro de INPC ordenada por ellos mismos en fecha 16/06/2009, en ejercicio de la facultades fiscalizadoras preventivas de INDEPABIS, aun sin estar debidamente autorizados para ello. INDEPABIS aprovecha la presión ejercida por la Ocupación Temporal y la medida penal, para lograr su cometido final como lo es el cumplimiento de una ilegal e inconstitucional medida preventiva previa de orden de reintegro del INPC a favor de unos supuestos denunciantes, con aplicación retroactiva de la Resolución 110-2009”. (Mayúsculas del escrito).
En el mismo sentido señaló, en cuanto al periculum in mora constitucional, que “de las Actas Compromisos y Actas Conciliatorias, así como de las copias del expediente Penal Agregadas a los autos, se puede demostrar prima facie, el perjuicio o gravamen irreparable que pudiera sufrir mi representada de difícil e imposible reparación por la definitiva, en virtud de que el INDEPABIS está forzando a los trabajadores de nuestra representada a suscribir Compromisos o Actas de Conciliaciones con particulares, sin estar debidamente acreditados o autorizados para ello (…) que han hecho en la mayoría de las Actas al pie de sus firmas; para luego obligar al representante legal de la empresa a emitir los cheques correspondiente al pago de los compromisos ilegítimos e ilegales allí asumidos. Estos hechos se evidencia (sic) de Denuncia formulada por los trabajadores de la empresa ante la Fiscal Segunda del Segundo Circuito Penal del Estado Portuguesa (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “Consta de las actas agregadas al Expediente (…), comprobantes de pago de varios de esos compromisos que el Señor Oliveira ha tenido que honrar en contra de su voluntad y en nombre de su representada, en cumplimiento de la orden penal de no obstaculizar la ejecución de la medida de ocupación dictada por INDEPABIS, a los fines de asegurar su libertad personal”. (Mayúsculas de la cita).
Manifestó, que “Desestimar este petitorio cautelar constitucional conllevaría a que el INDEPABIS siga utilizando la ocupación temporal para forzar a los trabajadores de la empresa, bajo su control, dentro del marco de ejecución de la medida, a suscribir los instrumentos que a bien tengan los funcionarios ponerles para su firma, con el objeto de materializar la medida preventiva ilegal e inconstitucional dictada en fecha 16/06/2009 y que con tanta insistencia quieren ver materializada, sobre el fundamento de la errada interpretación de la Resolución Ministerial Nº 110-2009”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “Una vez reintegrado el dinero a los particulares señalados por el INDEPABIS, de la manera forzada como lo está logrando, con coerción y apremio, no podría ser objeto de reparación el daño patrimonial materializado en contra de mi representada, toda vez que la sentencia anulatoria que arroparía esta acción, no podría ordenar la devolución de lo ya entregado por la empresa a favor de los particulares que participaron de las Actas Compromisos atacadas”. (Mayúsculas del escrito).
En cuanto a la medida de amparo cautelar solicitó, “(…) al Tribunal declare con lugar la presente solicitud de amparo constitucional cautelar y en consecuencia acuerde el cese de la Ocupación y Operatividad Temporal acordada. por funcionarios incompetentes del INDEPABIS delatados (…); y se le permita a nuestra representada poseer y usar a través de sus órganos, operadores y representantes legales naturales, todos y cada uno de sus bienes, derechos y acciones, así como el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su objeto, con las limitaciones de ley”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “(…) solicitamos cese los efectos de los actos subsecuentes denominados Actas de Conciliación Actas de Compromiso, suscritos por personal no autorizado, bajo el control y dirección del INDEPABIS, dentro del marco de ejecución de la mencionada medida.
Expuso, que “Como medida complementaria al amparo cautelar, solicitamos se oficie a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del INDEPABIS para que se abstenga de seguir emitiendo mediante Actas de Informes, Medidas Preventivas, Comunicaciones, Providencias Administrativas, Carteles, o por cualquier otra vía o medio de comunicación; ordenes (sic) de prohibición de pago, recepción, emisión y tramitaciones de crédito, referidas a cantidades de dinero que por concepto de precio con clausula (sic) de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira C.A. con cualquiera de las Promotoras y mandantes ante quienes, y en nombre de quienes, han gestionado las futuras compraventas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110-2009; en el entendido que solo podrá prohibirse el cobro de INPC respecto a los contratos o negociaciones pactadas a partir de la entrada en vigencia de la referida Resolución”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, en cuanto a la medida cautelar nominada de suspensión de efectos que “A los fines de lograra (sic) sustraernos de la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos atacados, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitamos Medida de Suspensión de Efectos de la medida preventiva acordada por el INDEPABIS (…) en donde se ordena el reintegro integro (sic) de cantidades de dinero a favor de los supuestos denunciantes; en franca violación de los derechos constitucionales denunciados como violados por la referida medida, así como de los efectos de las actuaciones administrativas consistentes en Actas Compromisos y Actas Conciliatorias suscritas de manera ilegal e inconsultas por trabajadores de la empresa (…) con las que se pretenden instrumentar el cumplimiento de la medida atacada, mediante compromisos expresos de reintegros de montos de bolívares a favor de terceros en mención o tramitación y reestructuración de créditos; aun en aquellos cuyas negociaciones, contratos y protocolizaciones son anteriores al 10 de junio de 2009, fecha de entra en vigencia de la Resolución 110 ya comentada”
Agregó, que “(…) consta del contenido de Informe de Fiscalización que se trata de un acto totalmente inmotivado que carece de todo fundamento jurídico, fundamentado (sic) en una interpretación inconstitucional de la resolución Nº 110 de fecha 10 de junio de 2009. Igualmente, consta de los autos que tal medida preventiva no se ajusta a los presupuestos de hecho señalados en el artículo 110 de LDPABS (sic) ni a las medidas nominadas señaladas en el artículo 111 eiusdem; no siendo posible decretar medidas equiparables a sanciones y sentencias firmes sin el previo agotamiento de un procedimiento administrativo o judicial idóneo que garantice a las partes el pleno derecho a la defensa”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “(…) dicha medida ha sido la causa que ha dado motivo al decreto de otra medida de mayor envergadura como lo es la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal de la empresa. Evidenciándose así el buen derecho para solicitar la presente cautela contenciosa administrativa”.
Puntualizó, que “La medida preventiva de reintegro ha generado a su vez la suscripción ilegal e ilegítima de una serie de actuaciones administrativas (Compromisos), que en el marco de la ejecución de otra ilegal e inconstitucional medida dirigida para hacer efectiva aquella, se han traducido en cuantiosos reintegros forzados en perjuicios de los derechos e intereses patrimoniales de nuestra representada, cuyos daños no podrán ser reparados por la sentencia que declare nulo el acto delatado (periculum in mora) (…)”.
Arguyó, que “El periculum in damni y la ponderación de la irreparabilidad de los daños respecto al interés general se demuestran de las Actas Compromisos, Acta de Conciliación e Informes de Inspecciones agregados en los autos de donde se evidencia que el funcionario fiscalizador durante el desarrollo del procedimiento de fiscalización que aun no termina, pretende (…) obligar a trabajadores de la empresa sometidos a su control y dirección para la firma de las Actas Compromisos o actas de Conciliación, así como el reintegro por parte de la empresa, de los montos de dinero allí expresados, aún a favor de particulares cuyas negociaciones se realizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110 (…)”.
Infirió, que “La medida atacada se corresponde con una condenatoria al reintegro de cantidades de dinero, propias de una sentencia jurisdiccional, que a todas luces viola el principio de racionalidad de la actuación de la administración pública (sic)”.
Sostuvo, que “(…) la suspensión de los efectos no arroparán a aquellos casos en que el cobro y pago de INPC se hubieren realizado mediante actos jurídicos suscritos con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución 110, quedando con esto ponderada la irreparabilidad de los intereses colectivos y generales que pudiesen ver afectados por el decreto de la medida de suspensión de los efectos solicitada”. (Mayúsculas del escrito).
Finamente, solicitó que “(…) en virtud de los argumentos de orden constitucional legal esgrimido, se declare la nulidad absoluta de la Medidas de Reintegro y Ocupación y Operatividad Temporal acordadas en fechas 16/062009 (sic) y 07/07/2009 (sic) por funcionarios del INDEPABIS en procedimiento de fiscalización.; (sic) en contra de nuestra representada; asi como las subsecuentes Actas Administrativas denominadas ‘Actas de Conciliación’ y ‘Actas de Compromiso’, suscritas dentro del marco de la ejecución de las mencionadas medidas”. (Mayúsculas de la cita).
II
DEL AMPARO CAUTELAR TRAMITADO POR EL JUEZ INCOMPETENTE
De la revisión de las actuaciones ocurridas en la tramitación del presente proceso con respecto al amparo cautelar solicitado, debe destacar este Órgano Jurisdiccional las siguientes:
Mediante escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el abogado Vladimir Antonio Colmenares Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos “de los actos administrativos consistentes en orden de Reintegro Inmediato de Dinero y medida preventiva de ‘Ocupación y Operatividad Temporal’ emitidas y ejecutadas en PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN llevado por la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y los Servicios (INDEPABIS) (…)”. (Subrayado del original).
En fecha 18 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, admitió el recurso interpuesto, “sin perjuicio de la potestad que asiste a este Juzgado de examinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley y la Jurisprudencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.
En el mencionado auto, el Juzgado en referencia ordenó citar a la Procuradora General de la República a los fines de que diera contestación a la demanda, para lo cual se le concedió el lapso de quince (15) para entender consumada la citación de conformidad con lo previsto en el artículo 82 que rige las funciones de dicho organismo, además del término de la distancia a que hace referencia el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.
De igual manera se acordó la citación del Coordinador Regional del Estado Portuguesa del Instituto recurrido, la notificación del Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines de que presentara un informe sobre el presente caso, e igualmente ordenó emplazar a los interesados, mediante cartel publicado en la prensa, a los fines de que concurrieran a darse por citados, en un lapso de diez (10) días siguientes, contados a partir de dicha publicación.
A tales efectos precisó que fijaría por auto separado y dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que constara en autos todas las notificaciones y citaciones ordenadas, incluso la de los interesados mediante cartel, a los fines de que las partes expusieran lo que consideraran necesario.
En el referido auto, señaló que “En cuanto al Ampara (sic) Cautelar y subsidiariamente Medida de Suspensión de Efectos solicitada, este Tribunal se pronunciará por auto separado”, ordenando al efecto abrir el correspondiente cuaderno separado.
En la misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado en el mencionado auto, abriéndose el cuaderno separado, y mediante sentencia de la misma fecha el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar la solicitud de amparo cautelar, suspendió parcialmente y de inmediato los efectos de los actos administrativos emitidos por la parte recurrida, y en consecuencia ordenó el cese de la orden de reintegro inmediato de dinero, “y en cuanto a la Ocupación y Operatividad Temporal acordadas por los funcionarios del INDEPABIS en fecha 07/07/2009 no podrá ser mayor a los noventa (90) días (…) vencido este lapso se autoriza a la recurrente a poseer y usar a través de sus órganos (…) todos y cada uno de sus bienes, derechos y acciones, así como el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su objeto, con las limitaciones de ley, no debiendo tampoco la empresa cobrar a los denunciantes ante el INDEPABIS los IPC posterior a la Resolución Nº 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda de fecha 10 de junio de 2009 hasta que este Tribunal haga un pronunciamiento de fondo al respecto”. (Mayúsculas de la cita).
De igual manera, el referido Tribunal de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, decretó una disposición complementaria, consistente en la “suspensión de los efectos de aquellos actos que se realizaron en cumplimiento del acto administrativo impugnado y suspendido en la presente decisión, constituidos por los (sic) denominados (sic) Actas de Conciliación o Actas de Compromiso, suscritos bajo el control y dirección del INDEPABIS, y en segundo lugar, también como DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA se acuerda oficiar a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del INDEPABIS para que se abstenga de ordenar el pago de cantidades de dinero que por concepto de precio con cláusula de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira C.A. con cualquiera de las Promotoras y mandantes ante quienes, y en nombre de quienes, han gestionado las futuras compraventas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110-2009 (…)”. (Mayúsculas del texto).
Posteriormente, mediante escrito presentado por la representación judicial de la parte recurrente, éste solicitó al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que corrigiera el error involuntario en que incurrió el mencionado Tribunal, y “SE ACLARE CON PRECISIÓN SI CUANDO SE HABLA DE QUE NO SE PUEDE COBRAR IPC POSTERIORES A LA RESOLUCIÓN SE REFIERE A AQUEL IPC PACTADO EN NEGOCIACIONES POSTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE TAN MENCIONADA RESOLUCIÓN 110”. (Mayúsculas del original).
En fecha 22 de septiembre de 2009, el mencionado Juzgado declaró con lugar la solicitud de aclaratoria de la sentencia formulada por la representación judicial de la parte recurrente, y a tales efectos señaló:
“(…omissis…)
Así las cosas, este Tribunal observa que efectivamente tal como lo señala la parte solicitante, en el dispositivo del fallo de acuerdo a la motivación se obvió oficiar a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del INDEPABIS para que se abstenga de seguir emitiendo ordenes (sic) de prohibición de pago referidas a cantidades de dinero que por concepto de precios de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira C.A. con cualquiera de la Promotoras y mandantes antes (sic) quienes, y en nombre de quienes han gestionado las futuras compra ventas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110-2009; de fecha 10 de Junio (sic) del (sic) 2009, todo lo cual mientras se dicte sentencia definitiva en el presente juicio de nulidad.
En cuanto a la aclaratoria relativa a la solicitud de si la decisión se refiere a los contratos de mandato, opciones de compraventa u otros contratos suscritos con posterioridad a la referida resolución, debe señalarse que se trata de todos aquellos casos de contratos suscritos, o de negociaciones realizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Resolución”.
Posteriormente, en fecha 23 de septiembre de 2009, el mencionado Juzgado vista la decisión dictada en relación con el amparo cautelar interpuesto y su aclaratoria, ordenó que se practicaran las notificaciones correspondientes, para lo cual se acordó librar comisiones al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, designándose como correo especial al representante judicial de la recurrente, a los fines de que consignara la segunda de las comisiones.
Seguidamente, en fecha 24 de septiembre de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente realizó los siguientes planteamientos:
Indicó, que “(…) el INDEPABIS mediante comunicación de fecha 21/09/2009, recibida por mi representada el 22/09/2009, le ha informado a Inmobiliaria Oliveira que: ‘el día Jueves (sic) 24 de Septiembre (sic) de 2009 deben comparecer a las 9:00 a.m. … los ciudadanos (…) ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Araure, San Rafael de Onoto y Agua Blanca del Estado Portuguesa (…) a los fines de que suscriben (sic) los documentos definitivos de compra-venta elaborados por el Banco Mercantil de los ciudadanos (…) La no comparecencia en la oportunidad antes señalada se le tendrá (sic) como una negativa a cooperar y se considerara (sic) una obstaculización del proceso de adquisición de vivienda de los denunciantes (…)”. (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Agregó, que “Consta de los recaudos que acompaño al presente escrito, que el precio estipulado en dichos documentos no se corresponde con los pactados por los futuros compradores con mi representada, sino los establecidos de manera forzosa por INDEPABIS en Actas Compromiso cuestionadas y cuyos efectos han sido suspendidos mediante medida complementaria; y de cuyo cálculo ha sido excluido el INPC (sic) (…)”. (Mayúsculas del texto).
Afirmó, que “(…) no puede este organismo pretender obligar a mi representada ni a terceros, a firmar instrumentos de compra-venta que son consecuencia directa o EFECTOS directos de los Actos Administrativos atacados. Ni mucho menos utilizar la negativa de la empresa o de terceros, a firmarlos, como herramienta de presión en virtud de la Medida Penal Sustitutiva de no obstaculización de la protocolización de compraventas que pesa sobre el Presidente de la empresa. Por lo que solicito al Tribunal que por auto expreso acuerde oficiar al INDEPABIS, así como al REGISTRO PÚBLICO INMOBILIARIO DE LOS MUNICIPIOS ARAURE, AGUA BLANCA Y SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA, para que dentro del marco de la ejecución del Amparo Cautelar decretado y las Medidas Complementarias acodadas (sic) en autos, se abstenga de ordenar la materialización de cualquier acto derivado de las medidas y actos administrativos cuyos efectos han sido suspendidos, incluso la firma de contratos de compraventa elaborados en ejecución o en efectos de tales actos”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Asimismo solicitó la representación judicial de la parte recurrente, que “nos sea autorizado para solicitar la reelaboración de los instrumentos de compraventa -para su protocolización- en los términos pactados con anterioridad a las Actas Compromisos cuyos efectos han sido suspendidos; a los fines de garantizarle, tanto a los denunciantes como a los no denunciantes, la adquisición de sus viviendas (…)”.
Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2009, el Juzgado en referencia se pronunció sobre la solicitud realizada anteriormente, en los siguientes términos:
“(…omissis…)
Observa este sentenciador, que ciertamente en fecha 04 (sic) de junio del (sic) 2008 se emitió un nuevo acto administrativo, con lo que se pretende extender los efectos del acto administrativo que aquí se impugna por vía principal y que estando suspendido sus efectos mal puede el órgano administrativo reeditar un acto que se encuentra suspendido hasta tanto se dicte sentencia definitiva (…)
(…) este Tribunal observa que ciertamente existe una reedición del acto administrativo en virtud del oficio Nº 09-223 de fecha 21 de septiembre de 2009, ya que el nuevo acto dictado por el INDEPABIS Portuguesa se presenta igual en su contenido y finalidad a uno que ha sido precedentemente dictado por la misma autoridad, cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de la decisión originaria, cuando han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo competente.
Por tal razón, y habiéndose determinado que ciertamente existe reedición de un acto suspendido, se debe acordar la ampliación de la medida acordada en fecha 18 de septiembre del (sic) 2009, aclarada en fecha 22 de septiembre de 2009 y ordena la suspensión de los efectos del nuevo acto administrativo constitutivo del Oficio Nº 09-223 de fecha 21 de Septiembre (sic) de 2009 emanado del INDEPABIS PORTUGUESA (…)”. (Mayúsculas del texto).
En fecha 29 de septiembre de 2009, el ciudadano Luís Alberto Parada, actuando con el carácter de Coordinador Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el Estado Portuguesa, asistido por la abogada Lucy Michell Querales, presentó escrito de oposición al fallo del 18 de septiembre de 2009, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar, sobre la base de lo siguiente:
Precisó, que “(…) en cuanto a la exigencia del Fumus boni iuris constitucional, es decir, la probable existencia de un derecho, este requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del actor, sino que debe acreditarse en el expediente, acreditación (sic) que no consta en el presente caso, por lo que el Fumus boni iuris constitucional, no se encuentra presente”.
Afirmó, que “(…) este Instituto aplicó medida preventiva de Ocupación y Operatividad temporal de la empresa con fundamento en el artículo 111 numeral 1 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios como parte del procedimiento de fiscalización y no como parte del procedimiento sancionatorio, por lo que mal podría creerse que el procedimiento aplicado en el presente caso vulnera el derecho constitucional al debido proceso (…) el tiempo de duración de la medida preventiva aplicada esta (sic) establecido en el artículo 124 eiusdem, el cual es de noventa (90) días, tiempo no vencido y que no consta en el presente expediente intención por parte de este Instituto de trasgredir dicha norma (…)”. (Negrillas de la cita).
Explicó, que a la recurrente “se le concedieron los lapsos correspondientes para ejercer el respectivo recurso de oposición en contra de la medida aplicada y que la misma no hizo uso del mismo, (…) en consecuencia, al actor se le respetaron todos sus derechos procedimentales en el marco del procedimiento de fiscalización establecido en la norma correspondiente y no en el marco del procedimiento sancionador (…) ya que éste no fue el procedimiento utilizado en el presente caso (…)”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Adujo, que “(…) se evidencia que la empresa Inmobiliaria Oliveira, C.A., insiste en el incumplimiento de la Resolución 110, en cuanto al no cobro del IPC a partir del 10 de junio de 2009, considerándose una situación grave para los intereses y derechos colectivos de los compradores de viviendas en el Estado Portuguesa (…) por lo que este Tribunal al ordenar a este Instituto a través de una medida la suspensión inmediata de efectos de los actos administrativos emitidos en cuanto a la empresa en cuestión, crea la incertidumbre de que la empresa (…) continué (sic) violentando de forma flagrante la aplicación de una Resolución investida de toda legalidad (…)”.
A lo cual agregó que la medida fue acordada “para resguardar los supuestos derechos alegados por el actor cuya veracidad no está demostrado (sic) en autos. Más grave aún, que con esta decisión nos veamos obligados a omitir lo establecido en el artículo 19 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios donde se nos atribuye expresamente la competencia para conocer de las denuncias en materia inmobiliaria; omitir lo establecido en el artículo 06 (sic) de la Resolución 110 y no cumplir con el precepto constitucional de proteger y salvaguardar los derechos de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios dispuesto en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Señaló, que el periculum in damni constitucional “no está plenamente demostrado, ni fundamentado por la parte actora en el expediente, ni del contenido íntegro de la sentencia por parte del juez (…)”.
Por último indicó, que “(…) al quedar evidenciado en el presente caso, la ausencia de los dos enunciados, fumus boni iuris constitucional y periculum in damni constitucional y que no están dados en forma completa al ser analizados por separado, forzosamente debe este Tribunal, declarar sin lugar el amparo cautelar solicitado (…)”.
En fecha 1º de octubre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, vista la decisión de fecha 28 de septiembre de 2009, ordenó notificar mediante Oficio al Coordinador del Instituto recurrido y a la Procuradora General de la República, señalando igualmente que una vez que constaran en autos la referidas notificaciones y transcurridos los lapsos allí previstos comenzaría a correr el lapso “para presentar formal oposición y providenciar sobre la ya presentada en fecha 29 de septiembre de 2009, por el Coordinador de Indepabis Portuguesa (…)”.
En fecha 23 de noviembre de 2009, la ciudadana Mónica María Ataya Pulido, actuando con el carácter de Presidenta de la Asociación Civil de la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios ASODEVI ACARAURE, debidamente asistida por la abogada Yarislava Padrón Tafur, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.057, presentó escrito de oposición al amparo cautelar acordado, en los siguientes términos:
Señaló, que la asociación antes referida “tiene por objeto principal la defensa de los Derechos e intereses de las personas (…) Representar los intereses individuales o colectivos de sus asociados (…) específicamente en todo lo relacionado con el sector inmobiliario en lo relativo a la adquisición de las viviendas (…)”.
Explicó, que un gran número de miembros de la mencionada asociación suscribieron mandatos con la sociedad mercantil recurrente a los fines de que ésta les gestionara la adquisición de viviendas en las urbanizaciones Club Residencial Casa de Campo y Conjunto Residencial Plaza Dorada, ubicadas en el Estado Portuguesa, a las sociedades mercantiles Promotora Casa de Campo, C.A., y Organización Oliveira, C.A.
Indicó, que en los precitados mandatos “se estipuló el cobro del Índice de Precios al Consumidor durante la venta a plazo, ofertando un precio inicial de la vivienda, pagadero mediante una inicial fraccionada y quedando el comprador obligado a pagar la diferencia, es decir, el saldo deudor, mediante un crédito hipotecario (…)”.
Explicó, que “(…) el índice utilizado por la empresa por concepto de INPC (Índice Nacional de Precios al Consumidor) incrementó notablemente el precio inicialmente convenido por las viviendas, porque el indicador utilizado como referencia, no era el adecuado, con el agravante de que dicho calculo (sic) se aplicó aun después de las fechas inicialmente convenidas para la entrega de las mismas, sin justificar las razones por las cuales los vendedores decidieron que fueran los compradores los que debían pagar por el retardo injustificado en la entrega (…) cuando dicho retardo e incumplimiento en la entrega de las viviendas fue por la única y exclusiva culpa de ellos”.
Afirmó, que posteriormente a la entrada en vigencia de la Resolución Nº 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Extraordinario Nº 39.127 del 10 de junio de 2009, el representante legal de las sociedades mercantiles Inmobiliaria Oliveira, C.A., Promotora Casa de Campo, C.A., y Organización Oliveira, C.A., “cobró el INPC a Once (11) personas (de las cuales varias de ellas son nuestros asociados (…) situación que ha sido evidenciada y en efecto demostrada ante el Juez de Control No. 01 (sic) del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, donde se calificó como imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano (…) representante legal de las empresas en la flagrancia en el delito de Usura en las Operaciones de Financiamiento conforme al Artículo 144 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, siendo puesto en libertad el acusado bajo régimen de presentación cada 30 días ante el Tribunal, como medida cautelar y como medida innominada ‘no tomar ninguna acción en contra de las victimas (sic) y que las mismas no se vean afectadas en la adquisición de sus respectivas viviendas por ningún amedrentamiento financiero en el otorgamiento de sus créditos”. (Subrayado de la cita).
Aseveró, que “(…) el mismo día de la detención del ciudadano antes mencionado, es decir, el 16-06-2.009 (sic) en vista de la inspección previamente realizada por INDEPABIS, se ordenó la devolución íntegra e inmediata del dinero pagado por los compradores de vivienda por concepto del INPC en el plazo de 10 días siguientes a la imposición de dicha medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 último aparte, de la Resolución Nº 110 (…)”. (Mayúsculas del original).
Acotó, que “(…) fue en fecha 07-07-2.009 (sic), cuando frente al incumplimiento manifiesto de la empresa que se negaba a reintegrar lo ordenado (…) el INDEPABIS (…) se vio en la imperiosa necesidad de ordenar una Medida de Ocupación y Operatividad Temporal, sobre la sociedad mercantil INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A. (…). Así en fecha 08-07-2.009 (sic) cuando el INDEPABIS levantó el Acta de reunión con los representantes de la empresa, al referirse a la planificación de actividad de asignación de viviendas, se refería a la entrega de las viviendas de esas once (11) personas que habiendo pagado por ellas e inclusive protocolizado los documentos definitivos de compra venta no podían disfrutar de las mismas porque la empresa no se las había entregado (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Aseveró, que “(…) hasta el día de hoy las empresas antes señaladas, continúan cobrando ese INPC arbitrariamente calculado y no acorde con el regulado por el Banco Central de Venezuela en el Sector de la construcción; ya que mediante presiones y amedrentamientos, amenazan a personas con rescindir los contratos y se aprovechan de la necesidad que tienen por sus viviendas, así como otros se han visto imposibilitados en la adquisición de las mismas, porque los vendedores se niegan a firmar los documentos definitivos de compra-venta hasta tanto no les paguen el dinero que ilegalmente, ellos continúan cobrando por ese concepto”. (Mayúsculas de la cita).
Destacó, que “Es importante que usted entienda el daño irreparable que ha creado a nuestros asociados y a las personas afectadas, la Medida de Amparo Cautelar que suspende los efectos de las Actas levantadas por el INDEPABIS, y posteriormente la ampliación de dicha medida al pretender suspender las protocolizaciones también (…)”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “(…) Las actas levantadas por el INDEPABIS, permitieron que todas aquellas personas a las cuales de manera arbitraria e ilegal se les había tramitado un crédito bancario donde se incluía el INPC, que había sido calculado de la forma mas (sic) perjudicial utilizando un índice o factor diferente al que debió ser aplicado (…)”. (Mayúsculas de la cita).
Sostuvo, que “(…) Esas cartas de compromiso permitieron que la entidad bancaria o financiera reestructurara los créditos respectivos y elaborara los documentos definitivos de compra venta; pero como consecuencia de esta medida no se han podido efectuar las correspondientes protocolizaciones, creando un grave perjuicio a los compradores afectados que sufren las consecuencias al no poder adquirir sus viviendas (…)”.
Indicó, que “Con la suspensión de los efectos de los actos administrativos se les está permitiendo a las empresas antes mencionadas que continúen violando flagrantemente la aplicación de la Resolución Nº 110 (…)”.
Expuso, que mediante acta levantada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de fecha 24 de septiembre de 2009, se dejó constancia de la inasistencia de los representantes legales de las empresas Promotora Casa de Campo, C.A., y Organización Oliveira, C.A., al Registro Inmobiliario correspondiente, a los fines del otorgamiento de los documentos de venta de cuatro (4) denunciantes ante dicho organismo.
Asimismo agregó, que en fecha 29 de noviembre de 2009, “cuando nuevamente siendo notificados los representantes legales de las empresas, que debían comparecer al registro publico (sic) respectivo para suscribir los documentos definitivos de otras siete (07) (sic) personas no pudieron adquirir sus viviendas, porque existe una ampliación que suspende las protocolizaciones (…)”.
Indicó, que “(…) la recurrente nunca ha estado privada de la posesión, uso, goce y disfrute de sus bienes, derechos y acciones, simplemente estaba sometida a la fiscalización del INDEPABIS y gozaba del ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su objeto con las limitaciones de la ley, en este caso se le prohibió el cobro del INPC (…)”. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “Al acordar la Medida de Amparo Cautelar con suspensión de los efectos de los actos administrativos, no se hizo una correcta aplicación de la tesis del carácter, naturaleza y esencia ‘cautelar’ del amparo conjunto (…) no se hizo una adecuada ponderación de los intereses generales, siendo esta la mejor herramienta para verificar la necesidad de tutela, pues no se evaluó la afectación de los intereses colectivos (…) no se han demostrado suficientemente violación de derechos de orden constitucional”.
Afirmó, que “(…) un gran número de personas no han (sic) podido adquirir sus viviendas, lo cual crea un grave perjuicio emocional y económico (…)”.
Por último, la representante de la asociación civil de la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Asodevi Acaraure, solicitó se revocara el amparo cautelar “que suspende los efectos de los actos administrativos emitidos por el INDEPABIS y como resultado de lo anterior se ordene el cumplimiento de las ordenes (sic) de reintegro inmediato, el cumplimiento de las Actas de conciliación o Actas de Compromiso, suscritos bajo la dirección y control del INDEPABIS dentro del marco de la medida de ocupación y operatividad temporal (…) Le sea permitido al INDEPABIS seguir emitiendo ordenes (sic) de prohibición de pago referidas a cantidades de dinero que por concepto de precio con cláusula de ajuste inflacionario hubiere pactado INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A. (…) se revoque la ampliación de la medida de fecha 28-09-2.009 (sic) y en consecuencia sean ordenadas inmediatamente las protocolizaciones que fueron suspendidas (…) Se ordene a INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., a entregar las respectivas Cartas de Compromiso suscritas por el representante legal de las empresas involucradas a cada uno de los compradores (…) Se oficie al Banco Mercantil que esta la entidad que tramita los créditos bancarios a los fines de que agilice todos aquellos créditos que con ocasión de la medida han estado suspendidos (…)”. (Mayúsculas de la cita).
Mediante auto de fecha 2 de diciembre de 2009, el Juzgado en referencia visto el escrito de oposición presentado por la representante legal de la Asociación Civil de la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Asodevi Acaraure, ordenó agregarlo al expediente, dejando constancia que “hasta tanto no conste en el expediente la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, no comenzará a correr el lapso contemplado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la oposición a la medida cautelar (…)”.
En fecha 24 de marzo de 2010, se agregó al expediente la comisión contentiva de la notificación de la Procuradora General de la República, debidamente cumplida por el Tribunal comisionado.
El 23 de abril de 2010, se dejó constancia que venció el lapso otorgado a la Procuradora General de la República previsto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, más el término de la distancia acordado. Igualmente se señaló que a partir del día siguiente al del mencionado auto comenzaría a correr el lapso establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de mayo de 2010, el Juzgado ya referido declaró sin lugar la oposición formulada por la representante legal de la asociación civil antes identificada, de acuerdo con lo siguiente:
“(…omissis…)
(…) de la revisión preliminar del amparo cautelar acordado por este Tribunal constata que los supuestos conforme a los cuales se fundamentó el Juez al dictar el amparo cautelar encuadran dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, ya que, de las pruebas presentadas por la parte accionada solicitante de la medida se consideraron fundados los indicios por las (sic) cuales la misma se decretó.
(…omissis…)
Al revisar la oposición presentada, se observa que la parte oponente pretende: Que sea revocada la medida de amparo cautelar que suspende los efectos de los actos administrativos emitidos por el Indepabis, y que le sea permitido al Ente mencionado seguir emitiendo órdenes de prohibición de pago referidas a cantidades de dinero que por concepto de precio con cláusula de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira. Que se ratifique que la Empresa no debe cobrar a los denunciantes el IPC posterior a la Resolución Nº 110 (…) Que se ordene a Inmobiliaria Oliveira C.A., entregar las respectivas cartas de compromiso suscritas por el representante legal de las empresas involucradas (…).
Así pues este Tribunal debe indicar que los pedimentos realizados por la parte oponente del amparo cautelar decretado por el Tribunal, están relacionados a pronunciamientos que debe realizar este Tribunal en la oportunidad del fallo definitivo (…) Lo anterior es considerado por esta Juzgadora debido a que acordar lo solicitado por el oponente se encuentra fuera de la protección cautelar del presente juicio”.
De acuerdo con lo anterior el Juzgado en referencia declaró sin lugar la oposición presentada por la mencionada asociación civil a través de su presentante legal y confirmó la decisión de fecha 18 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar solicitado.
De la anterior decisión se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, lo cual ocurrió el 1º de junio de 2010.
En fecha 6 de agosto de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dejó constancia de que se encontraban vencidos los recursos que pudieran ejercerse contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2009, que declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo cautelar interpuesta en la presente causa, siendo ésta la última actuación ocurrida en el cuaderno separado.
III
DE LAS ACTUACIONES OCURRIDAS EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Por su parte, con respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra los actos de ocupación y operatividad temporal dictados y ejecutados en el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) con sede en el Estado Portuguesa, se verifican las siguientes actuaciones:
Una vez admitido el mencionado recurso, en fecha 18 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental ordenó la citación del Procurador General de la República, a los fines de que contestara la demanda, a cuyos efectos se le otorgó el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la citación para entender consumada la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, más ocho (8) días como término de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.
De igual manera señaló el referido Juzgado que la contestación de la demanda tendría lugar en la audiencia oral y pública cuya oportunidad se fijaría por auto separado dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que constara en autos todas las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos allí previstos.
En el referido auto, ordenó asimismo citar al Coordinador Regional del Estado Portuguesa del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), al Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de que presentara informes sobre el caso, e igualmente se acordó emplazar a los interesados mediante cartel publicado por la parte recurrente en uno de los diarios de mayor circulación en el Estado Portuguesa, para que concurrieran a darse por citados en un lapso de diez (10) días siguientes contados a partir de su publicación.
Para la práctica de las notificaciones de la Procuradora General de la República y del Coordinador Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) del Estado Portuguesa, se comisionó al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, respectivamente.
Una vez cumplidas todas las diligencias relativas a las notificaciones y citaciones, y luego que se dejara constancia en el expediente de las mismas, en fecha 23 de noviembre de 2009, la ciudadana Mónica María Ataya Pulido, actuando con el carácter de representante legal de la Asociación Civil de la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Sodevi Araure, asistida por la abogada Yarislava Padrón, consignó el escrito de oposición a la medida de amparo cautelar agregado en la misma oportunidad al cuaderno separado.
En fecha 17 de febrero de 2010, vencido como se encontraba el lapso de comparecencia, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto público y oral, el cual tendría lugar en el cuarto (4º) día de despacho siguiente al del auto.
En fecha 23 de febrero de 2010, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la asistencia del apoderado judicial de la parte recurrente y del Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. De igual manera, se dejó constancia que no asistieron a dicho acto ni la representación de la Procuraduría General de la República, ni de la Coordinación Regional del Instituto de la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
IV
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
Mediante decisión de fecha 17 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declaró incompetente para conocer del presente recurso y declaró que el conocimiento de la presente causa correspondía a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, sobre la base de lo siguiente:
“(…omissis…)
Como punto previo a cualquier otro pronunciamiento, debe este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo de nulidad que ha sido interpuesto por el abogado Vladimir Antonio Colmenares Cárdenas, (…) actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA OLIVERIA (sic) C.A., (…), contra los actos administrativos correspondientes a la orden de reintegro inmediato de dinero y medida preventiva de ocupación y operatividad temporal emitidas y ejecutadas en procedimiento de fiscalización llevado por la COORDINACIÓN REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), (…) así como ‘contra las consecuentes actuaciones materiales o vías de hecho llevadas a cabo por el INDEPABIS en el marco de la ejecución de la medida de Ocupación y Operatividad temporal delatada consistentemente en el forzamiento a la firma de actas de conciliación y actas de compromisos para el reintegro de cantidades de dinero (INPC) y tramitación y reestructuración de créditos sin cálculo del INPC, así como el apremio en su cumplimiento’, todo ello, dado que la competencia puede revisarse en cualquier estado y grado del proceso.
En tal sentido, considera quien aquí Juzga hacer mención a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, cuyo artículo 25, establece la competencia de los Juzgados Superiores Estadales para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, al precisar lo que de seguida se cita:
‘(…) Los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones dictadas por la Administración del Trabajo materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.” (Negrillas de este Tribunal).
La competencia para el conocimiento de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el anteriormente denominado Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), incluyendo las que se propongan contra las Coordinaciones Regionales de dicho Instituto, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competencia de las actuales Cortes de lo Contencioso Administrativo, que según el espíritu del legislador en el mencionado instrumento legal pasarán a integrar los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así pues, en el numeral 5 del artículo 24 del instrumento legal citado, expresamente se dispuso:
‘…Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…’
Dicha regulación legislativa alude a una competencia residual atribuida a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer de todas aquellas demandas de nulidad, no atribuidas a otro tribunal en razón de la materia cuando se trate de actos administrativos distintos a: 1º Los dictados por el Presidente o Presidenta de la República; Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República; los Ministros o Ministras así como las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, cuya competencia correspondería a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 23 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y -distintos a-, 2º Los dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, que corresponden a los Juzgados Contencioso Administrativos (artículo 25 numeral 3 eiusdem).
No obstante ello, dado que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto con anterioridad a la entrada en vigencia del referido instrumento legal, este Tribunal debe hacer mención al principio perpetuatio fori previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil según el cual, la competencia del órgano jurisdiccional para el juzgamiento se determina por la situación fáctica que existía para el momento de interposición de la demanda, sin que pueda modificarse dicha competencia por causa de cambios que se generen en el curso del proceso. La perpetuación del fuero competencial se fundamenta en los principios de economía procesal y seguridad jurídica, con lo cual se busca evitarle un perjuicio a las partes, que menoscaben sus derechos y garantías constitucionales y procesales.
En atención a ello, este Tribunal debe entrar a revisar el régimen competencial establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal sentido, durante el año 2004, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la república Bolivariana de Venezuela, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, dictó decisiones donde, transitoriamente, mientras se dictara la Ley que organizara a esta Jurisdicción, estableció la competencia para los órganos que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En este sentido, mediante la decisión Nº 01900 del 27 de octubre 2004, la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo (sic) de Justicia estableció las competencias de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo señalando:
‘Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:
1º. Conocer de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), ya que la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.
2º. Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere contra los particulares o entre sí, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), ya que la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.
3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.
4º. De la abstención o negativa de las autoridades estadales o municipales, a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, de conformidad con ellas.
5º. De las impugnaciones contra las decisiones que dicten los organismos competentes en materia inquilinaria.
6º. De los recursos de hecho cuyo conocimiento les corresponda de acuerdo con la Ley.
7º. De las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los estados o los municipios, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), ya que la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal;
8º. Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte cualquier entidad administrativa regional distinta a los estados o los municipios, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), ya que la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.
9º. De las reclamaciones contra las vías de hecho imputadas a los órganos del Ejecutivo Estadal y Municipal y demás altas autoridades de rango regional que ejerzan Poder Público, si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.
10. (sic) De las acciones de reclamo por la prestación de servicios públicos estadales y municipales, si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.
11. (sic) De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes (Ejemplos de ellos son las acciones de nulidad por motivos de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos concernientes a la carrera administrativa de los funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales, atribuida por la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.)’.
Aplicando lo anterior al caso de autos, se puede apreciar que las actuaciones materiales o vías de hecho denunciadas, así como los actos administrativos impugnados constituidos por las medidas de reintegro, ocupación y operatividad temporal acordadas en fecha 16/06/2009 y 07/07/2009, así como las denominadas ‘Actas de Conciliación’ y ‘Actas de Arbitraje’ fueron atribuidas al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS). De las competencias transcritas, se puede evidenciar que este Tribunal tiene competencia para conocer de los recursos de nulidad de los órganos estadales o municipales que se encuentren dentro de su jurisdicción territorial, empero no tiene competencia para conocer de los recursos que se interpongan contra órganos desconcentrados de la administración pública nacional. En consecuencia, no resulta competente para conocer de la presente causa, y así se declara.
Establecido lo anterior, y al observar las competencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia previstas en el artículo 5 de la Ley que organiza al máximo Tribunal, se puede apreciar que de igual forma no correspondía a esa Sala el conocimiento de los recursos de nulidad que se interpongan contra los actos administrativos de los funcionarios del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Siendo así, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer del presente recurso, con fundamento en la competencia residual que tiene dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
De acuerdo con lo expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia, Nro. 2008-75 del 25 de enero 2008, ha declarado su competencia para conocer de los recursos que se intente contra los actos dictados por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), actualmente denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Expresamente indicó:
‘Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Ernesto García Herrero, titular de la cédula de identidad Nro. 11.226.699, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil CANTERAS & MARMOLES 96 C.A., asistido en este acto por la abogada Gledys Maria Alcalá Gómez, ya identificada en autos, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 30 de marzo de 2004 por medio del cual el referido órgano administrativo decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a mil trescientos (1300) días de salario mínimo, ante la presunta infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31:
‘Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional’.
‘En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos:
‘(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación;
2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia.
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos;
5.- De los juicios de expropiación intentados por la República;
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución;
8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.’
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal’.
Ahora bien, el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario dispone la creación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU) con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional. De tal manera que, el referido institutito autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (Vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) y, en virtud de la competencia residual que ostenta esta Corte -sentencia parcialmente transcrita supra- se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. (…)’ (Negrillas de este Tribunal).
En este mismo sentido se puede apreciar la sentencia Nro. 2008-49 del 23 de enero de este mismo año, 2008, (Caso: Banco de Venezuela, S.A.) donde la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara su competencia para conocer de los recursos de nulidad intentados contra el Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).
En igual sentido, la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente signado con la nomenclatura AP42-N-2008-000166, en que dicho Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra un acto administrativo dictado por el Coordinador Regional del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (Indecu) del Estado Carabobo. En dicho asunto, con relación a la competencia para su conocimiento en primera instancia la Corte Segunda expresó:
‘Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: ‘(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)’. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación al Usuario es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tal sentido se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara.’ (Negrillas de este Tribunal).
De igual modo es preciso hacer mención que en la actualidad el artículo 101 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios dispone la creación del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios.
De tal manera que, el referido Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, no se encuentra entre las autoridades que disponía el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (Vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).
En consecuencia, no corresponde a este Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental la competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad que ha sido interpuesto contra los actos administrativos consistentes en orden de reintegro inmediato de dinero y medida preventiva de ocupación y operatividad temporal emitidas y ejecutadas en procedimiento de fiscalización llevado por la Coordinación Regional del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), adscrito al Ministerio Popular para las Industrias Ligeras y Comercio de la República Bolivariana de Venezuela así como ‘contra las consecuentes actuaciones materiales o vías de hecho llevadas a cabo por el INDEPABIS en el marco de la ejecución de la medida de Ocupación y Operatividad temporal delatada consistentemente en el forzamiento a la firma de actas de conciliación y actas de compromisos para el reintegro de cantidades de dinero (INPC) y tramitación y reestructuración de créditos sin cálculo del INPC, así como el apremio en su cumplimiento’.
Por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar su incompetencia y declinar su conocimiento ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
(…omissis…)

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU INCOMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Vladimir Antonio Colmenares Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA OLIVERIA C.A., contra los actos administrativos consistentes en orden de reintegro inmediato de dinero y medida preventiva de ocupación y operatividad temporal emitidas y ejecutadas en procedimiento de fiscalización llevado por la Coordinación Regional del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), (…) ‘contra las consecuentes actuaciones materiales o vías de hecho llevadas a cabo por el INDEPABIS en el marco de la ejecución de la medida de Ocupación y Operatividad temporal delatada consistentemente en el forzamiento a la firma de actas de conciliación y actas de compromisos para el reintegro de cantidades de dinero (INPC) y tramitación y reestructuración de créditos sin cálculo del INPC, así como el apremio en su cumplimiento”.
SEGUNDO: DECLINA LA COMPETENCIA ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo”. (Mayúsculas y negrillas del fallo).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Por cuanto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, es menester destacar que por sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y en razón de una tutela judicial efectiva, resulta necesario y de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a las acciones de amparo ejercidas de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En reiteradas oportunidades ha afirmado esa Sala que la tramitación seguida no reviste, en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo, a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; procediendo entonces, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Concluyó así la referida Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad preliminar de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata la medida cautelar de amparo requerida; y, en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se pronuncie sobre lo atinente a la caducidad de la acción, y de ser el caso, la admisión definitiva del recurso. (Vid. Sentencia Nº 408 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2010, caso: Norys Del Carmen Carrasquero De Pulgar).
En virtud de las anteriores consideraciones, es oportuno señalar que la referida Sala, a través de sentencia Nº 01050, de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luís Germán Marcano contra la Contraloría General de la República, se pronunció con respecto al criterio sostenido en la decisión antes señalada (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), reasumiendo la aplicación del mismo, señalando que:
“De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”.
1.- DE LA COMPETENCIA.
Señalado lo anterior, corresponde ahora a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos.
Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la declinatoria de competencia declarada en fecha 17 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y sintetizados los términos en los cuales fue interpuesto el presente recurso, esta Corte observa:
Se desprende de la lectura realizada al escrito libelar, que la empresa Inmobiliaria Oliveira C.A. interpuso el presente recurso de nulidad en contra del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 15 de septiembre de 2009, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe previamente realizar algunas consideraciones con relación a la competencia para conocer del recurso interpuesto.
En virtud de lo consagrado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 3. La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa”.
El referido artículo consagra el principio perpetuatio fori conforme al cual la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, se determina por la situación fáctica y la normativa existente para el momento de la presentación de la demanda. (Vid. sentencia N° 956 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de agosto de 2004).
De manera tal que, en atención al referido principio, es importante señalar que para el momento en que fue interpuesto el presente recurso, se encontraba vigente el criterio de competencia residual correspondiente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo establecido por la Sala Político Administrativa mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004. (Caso: Tecno Servicios Yes Card, C.A. vs. Procompetencia), en la cual señaló:
“Determinada la competencia para conocer del caso de autos, en el que se ha impugnado un acto administrativo cuyo control jurisdiccional le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, según la competencia residual que le había sido atribuida por la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia, considera la Sala necesario delimitar en esta oportunidad las competencias que deben ser asumidas por dichos órganos jurisdiccionales, por cuanto si bien la mencionada ley contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el presente, sin embargo, la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), no establece el orden de competencias de los tribunales que la integran.
Siendo ello así, esto es, ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182) (…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.” (Resaltado de esta Corte).
Tal y como se desprende de la referida sentencia, en la cual se establece una competencia de carácter residual a favor de las Cortes de los Contencioso Administrativo a los fines de llenar el vacío dejado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, competencia residual que a su vez deriva del antiguo criterio contenido en el numeral 3 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Resulta pertinente a los fines de determinar la competencia en el caso de marras, hacer referencia a cuáles son las competencias cuyos actos son objeto de control ante la Sala Político Administrativa, y al respecto el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, aplicable rationae temporis para el momento de haber sido interpuesto el presente recurso, dispone:
“30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad:
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional;”
Determinado lo anterior, esta Corte observa que en el caso de autos estamos en presencia de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira C.A., contra las Medidas de Reintegro, Ocupación y Operatividad Temporal acordadas por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en fechas 16 de junio y 7 de julio de 2009, sobre la referida sociedad mercantil, medidas dictadas en el proceso de fiscalización llevado a cabo por los funcionarios adscritos al referido ente.
Ahora, siendo que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), es un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional; y al estar el mismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, el referido instituto autónomo -ente descentralizado de la Administración Pública a nivel nacional- no se encuentra dentro de las autoridades mencionadas en el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por lo que la competencia para conocer de los recursos de nulidad intentados contra actos emanados del mismo corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
De tal manera que, y de acuerdo a los criterios anteriormente expuestos, y que el conocimiento de la presente acción objeto de litigio no se encuentra atribuido a otro Tribunal de la República, se colige que el control jurisdiccional de las aludidas medidas de reintegro, ocupación y operatividad temporal acordadas, y suscritas por el coordinador regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) con sede en estado portuguesa, competencias que le fueron delegadas mediante providencia administrativa Nº 50 de fecha 25 de marzo de 2008, por el ciudadano Eduardo Samán actuando en su carácter de Presidente del referido Instituto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional acepta la competencia declinada y en consecuencia, se declara competente para conocer del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria solicitud de suspensión de efectos, en primer grado de la jurisdicción. Así se decide.
Ahora bien, vista la declaratoria que antecede, del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente de la decisión de fecha 18 de septiembre de 2009, que declaró con lugar el amparo cautelar solicitado (folios 5 al 33 del cuaderno separado), su aclaratoria de fecha 22 de septiembre del mismo año (folios 39 al 42 del mencionado cuaderno), y la ampliación de la medida de fecha 28 del mismo mes y año (folios 100 al 102); así como también la decisión de fecha 18 de septiembre de 2009 (Folios 29 al 32 del expediente principal), mediante las cuales el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, aun siendo incompetente en los términos expuestos precedentemente, admitió el presente recurso de nulidad y declaró parcialmente con lugar la acción de amparo cautelar con él interpuesta, violentando de este modo el principio constitucional del Juez Natural; todo lo cual impone a este Órgano Jurisdiccional anular las actuaciones anteriores y ordenar la reposición de la causa al estado de admisión. Así se declara.
2.- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, corresponde decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de amparo constitucional. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, previstas en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello con prescindencia de cualquier tipo de análisis acerca de la caducidad, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.
Ello así, de la revisión sistemática del escrito recursivo se evidencia que la parte recurrente, sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira, C.A., es la persona jurídica directamente afectada por el acto administrativo impugnado.
Asimismo, observa esta Corte que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente consignó en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial; en consecuencia, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitir provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se decide.
3.- DEL AMPARO CAUTELAR.
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pasa esta Corte a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse en primer lugar el requisito del fumus bonis iuris, con el objeto de constatar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunta violación de los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior.
En efecto, la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la recurrente solicita amparo cautelar alegando que “Del contenido de los Informes de Inspección de fecha (07) de julio de 2009, dieciséis (16) de junio de 2009 y veinticinco (25) junio de 2009; así como de las Actas de compromiso o Conciliación agregadas a los autos, y demás instrumentos que acompañamos; así como los derechos y garantías constitucionales denunciados como violados y amenazados de violación; evidencian claramente el buen derecho (fumus boni iuris constitucional). La falta de existencia de autorización contenida en las órdenes que encabezan a cada uno de los Informes de Inspección, en relación a la habilitación del funcionario fiscal para el decreto de medidas correctivas o preventivas; la falta de existencia de causa legal para el decreto de la misma, la ocupación efectiva de las instalaciones de la empresa reflejada en Informes de Inspección y Actas de Compromiso o Actas Conciliatorias; la orden previa de reintegro de cantidades de dinero observada del Informe de Inspección de fecha 16/06/2009; el pago efectivo al que de manera forzosa ha tenido que realizar el representante de la empresa en virtud de las actas firmadas en el marco de la ejecución de la medida y en cumplimiento a la medida penal sustitutiva innominada de no obstaculizar la ejecución de dicha medida; constituyen elementos de convicción que le permiten determinar prima facie la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados”.
Agregó, que “(…) hemos argumentado sobre la manera como los funcionarios de INDEPABIS pretenden con la Medida de Ocupación Temporal, y los actos posteriores enmarcados dentro de la ejecución de la misma, afectar los derechos patrimoniales y libertades públicas de nuestra representada, para forzarla a cumplir con una primera medida de reintegro de INPC ordenada por ellos mismos en fecha 16/06/2009, en ejercicio de la facultades fiscalizadoras preventivas de INDEPABIS, aun sin estar debidamente autorizados para ello. INDEPABIS aprovecha la presión ejercida por la Ocupación Temporal y la medida penal, para lograr su cometido final como lo es el cumplimiento de una ilegal e inconstitucional medida preventiva previa de orden de reintegro del INPC a favor de unos supuestos denunciantes, con aplicación retroactiva de la Resolución 110-2009”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “Con relación periculum in mora constitucional, de las Actas de Compromiso y Actas Conciliatorias, así como de las copias del Expediente Penal agregadas a los autos, se puede demostrar prima facie, el perjuicio o gravamen irreparable que pudiera sufrir mi representada de difícil e imposible reparación por la definitiva, en virtud de que el INDEPABIS está forzando a los trabajadores de nuestra representada a suscribir Compromisos o Actas de Conciliaciones con particulares, sin estar debidamente acreditados o autorizados para ello, según consta de la Reserva (…) que han hecho en la mayoría de las Actas al pie de sus firmas; para luego obligar al representante legal de la empresa a emitir los cheques correspondiente al pago de los compromisos ilegítimos e ilegales allí asumidos. Estos hechos se evidencia (sic) de Denuncia formulada por los Trabajadores de la empresa ante la Fiscal Segunda del Segundo Circuito Penal del Estado Portuguesa (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “Consta de las actas agregadas al Expediente (…), comprobante (sic) de pago de varios de esos compromisos que el Señor Oliveira ha tenido que honrar en contra de su voluntad y en nombre de su representada, en cumplimiento de la orden penal de no obstaculizar la ejecución de la medida de ocupación dictada por INDEPABIS, a los fines de asegurar su libertad personal”. (Mayúsculas del texto).
Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: Megalight Publicidad, C.A.).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), a saber:
“(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Por otra parte, es importante resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
De lo anteriormente expuesto, esta Corte observa que en el caso de marras la parte recurrente ha sustentado la solicitud de amparo cautelar en la presunta violación a derechos constitucionales como lo son: garantía de la no perpetuidad de las medidas coercitivas, proporcionalidad y racionalidad de la medida dictada, las atribuciones y competencias de los funcionarios para dictar las sanciones, el principio de irretroactividad de la ley, violación al derecho de propiedad y a las libertades económicas, la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso.
En razón de lo anterior, esta Corte considera necesario realizar algunas consideraciones sobre los derechos presuntamente infringidos, los cuales se enumeran a continuación:
1.- De la presunta violación del derecho a la no perpetuidad de las sanciones.
Sobre el particular, la representación judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira, C.A., denunció que “Se denuncia la violación de la GARANTÍA DE NO PERPETUIDAD DE LAS PENAS Y MEDIDAS COERCITIVAS contenida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la medida atacada fue decretada de manera indefinida en el tiempo en (sic) procedimiento de fiscalización sujeto a control de los mismos funcionarios actuantes, sobre todo respecto al tiempo de su duración”. (Mayúsculas de la cita).
En este sentido estima este Órgano Jurisdiccional citar el contenido del numeral 3 del artículo 44 de nuestra Constitución, el cual consagra:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta (30) años”.
De la lectura del anterior dispositivo evidencia esta Corte que el mismo está referido a las penas corporales relativas a la privación de libertad de un ciudadano con ocasión de la comisión de delitos tipificados así por el ordenamiento jurídico venezolano.
En el caso que nos ocupa, visto que el mismo versa sobre una medida cautelar consistente en la ocupación y operatividad temporal del establecimiento comercial objeto de denuncia de acuerdo con el artículo 111 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 6.092 con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.165, de fecha 24 de abril de 2009, observa esta Corte en esta etapa cautelar que resulta no aplicable la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 44 ya citado, por cuanto la medida recayó sobre el establecimiento y en principio no se comprometió la garantía de la libertad personal.
Ello así, resulta improcedente al caso de autos la violación a la referida garantía constitucional, motivo por el cual se desestima la denuncia formulada por la quejosa de amparo sobre este particular. Así se decide.
2 De la presunta violación del principio constitucional de la proporcionalidad y racionalidad contenido en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre esta denuncia, la representación judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira, C.A., indicó que “la gravosa medida de Ocupación Temporal no se compadece con los presupuestos de hecho considerados de importancia vital por el legislador (…)”.
Agregó, que “El no haber cumplido la orden de reintegro de fecha 16/06/2009, orden que fue acordada también como medida preventiva, según el primer Informe de Inspección del 16/06/2009 y el Informe levantado en fecha 25/06/2009; y el no haber permitido acceder a las instalaciones de la empresa a supuestos denunciantes cuya cualidad e interés no constan en el expediente; no eran merecedores de tan delicada y restrictiva medida de Ocupación y Operatividad Temporal, destinada sobre todo para aquellos casos en donde se observe la intención de no dejarse fiscalizar, ocultar, adulterar o desaparecer elementos de prueba, así como en aquellos en donde el proveedor paralice la prestación del servicio o se niegue a despachar bienes declarados de primera necesidad”.
A los fines de constatar si en el presente caso se materializó la violación del artículo 3 constitucional, considera pertinente esta Corte citar en contenido del mismo, el cual reza:
“Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”.
De la anterior transcripción se verifica que la norma constitucional expresa los fines fundamentales del Estado de Derecho Venezolano, destacando la educación y el trabajo como medios indispensables para alcanzar los ideales de Justicia y Libertad, reitera además la garantía del pleno goce y ejercicio de los derechos humanos, cuando garantiza el cumplimiento de los principios de los derechos y deberes reconocidos en ella.
En este sentido, dada la naturaleza de la medida acordada por el organismo recurrido, estima este Órgano Jurisdiccional que al entrar a analizar la denuncia formulada por la parte recurrente sobre este particular, se estaría calificando la actuación de la Administración recurrida en el caso concreto, lo que conllevaría a un adelantamiento de opinión sobre el fondo del asunto debatido.
Como consecuencia de lo anteriormente señalado, se desestima la alegada violación del artículo 3 constitucional, y se declara improcedente el amparo cautelar con fundamento a la mencionada norma. Así se decide.
3.- De la presunta violación del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señaló la parte actora como violentada la referida norma, en razón de que, según sus dichos, “la ley no autoriza a los funcionarios actuantes a decretar la medida de ocupación temporal, en caso de los supuestos de hecho mencionados como causa del decreto de tal medida”.
Agregó, que “Tampoco es competencia de dichos funcionarios forzar a los trabajadores de la empresa a suscribir actuaciones administrativas tendientes a comprometer el patrimonio de la empresa; existiendo una extralimitación en el ejercicio de sus funciones y un abuso de poder”.
En este sentido, el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

En este sentido, se verifica que la disposición constitucional supra transcrita contiene el denominado principio de la legalidad o reserva legal, el cual ha sido desarrollado por el administrativista español Eduardo García de Enterría, en su texto Curso de Derecho Administrativo, así:

“El principio de legalidad de la Administración, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar libremente”.
“La atribución de potestades de la Administración tiene que ser, en primera término, expresa. La exigencia de una explicitud en la atribución legal no es más que una consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administración carece de poderes, pues no tiene otros que la Ley le atribuye”. (Ob. cit. págs.433 y 440).

En el presente caso, entiende este Órgano Jurisdiccional que las actuaciones desplegadas por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), fue con ocasión de un procedimiento administrativo contemplado en la Ley que rige sus funciones, por lo que sin entrar a valorar sobre el fondo del asunto, pues ello corresponde a la decisión del recurso de nulidad interpuesto, no aprecia esta Corte que hubiera quedado de manifiesto la violación por parte del organismo recurrido, del principio de la legalidad previsto en el texto Constitucional. Motivo por el cual se desecha la denuncia realizada por la solicitante de amparo sobre el particular. Así se decide.
4.- De la presunta violación al derecho de propiedad, libertad económica y la garantía de no confiscación.
En este sentido, señaló la parte recurrente que “(…) el fundamento de la Medida de Ocupación Temporal del 07/07/2009, no lo fue la necesidad de obtener y reguardar (sic) información, ni garantizar la continuidad (efectiva, eficiente y oportuna) de un servicio esencial o público (…) sino para obligar a nuestra representado (sic) (…) a dar cumplimiento a otra medida preventiva dictada previamente, de reintegro de dinero no determinado ni condenado a pagar por Juez natural alguno. De hecho el 99% de las actividades desarrolladas en la sede de la empresa ocupada por los fiscales actuantes, se han dirigido (…) a la redacción y suscripción por parte de trabajadores de la empresa Actas de Compromisos o Actas Conciliatorias (…)”.
En virtud de los anteriores alegatos, esta Corte estima oportuno traer a colación el artículo 112 de nuestra Constitución, el cual consagra la libertad económica en los siguientes términos:
“Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”. (Negrillas y subrayado del original).

Ahora bien, de la anterior norma constitucional se colige que el derecho a la libertad económica, si bien es considerado un derecho fundamental, no es de carácter absoluto, ello debido a que el mismo puede ser objeto de diversas limitaciones y restricciones tendentes a la protección de otros derechos y garantías que consagran la propia Constitución y las leyes.
Con respecto al alcance y limitación del referido derecho, debe señalarse que el mismo ha sido objeto de desarrollo por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1092 de fecha 13 de julio de 2011 (caso: Corporación Industrial Class Light C.A. y otros), en la cual se hizo las siguientes consideraciones:
“(…) la situación de libertad, conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce, de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental.
Ambos valores esenciales -libertad de empresa y regulación económica-, se encuentran en la base del sistema político instaurado, sin que ninguno pueda erigirse como un valor absoluto, propenso a avasallar a cualquier otro que se le interponga. Antes bien, se impone la máxima del equilibrio según la cual, los valores están llamados a convivir armoniosamente, mediante la producción de mutuas concesiones y ello implica, que las exigencias de cada uno de ellos, no sean asumidas con carácter rígido o dogmático, sino con la suficiente flexibilidad para posibilitar su concordancia.

(…omissis…)

Así, a través del denominado control democrático, que no es más que un análisis de la vigencia del principio de racionalidad, debe constatarse que la actuación del Estado sea idónea, necesaria y proporcional al objetivo perseguido, es decir, que sea apta para los fines que se buscan, requerida ante la inexistencia de una medida menos gravosa para el derecho y, finalmente, que la intervención no resulte lesiva, sino suficientemente significativa, pues de lo contrario se plantea una limitación injustificada.

De esta forma, si el ejercicio del derecho se ve limitado excesivamente, la medida devendrá en desproporcionada y, por ende, inconstitucional, con lo cual no es suficiente su idoneidad, sino la valoración de un propósito donde deben preponderar los requerimientos sociales del pleno goce de los derechos involucrados, sin trascender de lo estrictamente necesario, pues tal como se desprende del artículo 3 del Texto Fundamental vigente, el Estado venezolano tiene una vocación instrumental que como todo Estado constitucional de derecho, propende al goce y salvaguarda de los derechos fundamentales en un contexto social.
En el referido marco constitucional, la injerencia pública sobre el principio general de libertad de empresa, debe basarse en la salvaguarda del desarrollo humano, la seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social y someterse al comentado principio de racionalidad o test democrático (…)”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, queda evidenciado entonces, que el ejercicio de los derechos económicos es susceptible de ser limitado por disposiciones de rango legal que a su vez persigan la satisfacción de otros derechos constitucionales, o por aquellas que sean dictadas por el legislador con el fin de determinar la forma específica en la que debe ejercerse dicho derecho en un determinado contexto, ello, siempre y cuando las disposiciones restrictivas no se tornen excesivas, pues es allí cuando se manifiesta la lesión al derecho constitucional mencionado. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1423, de fecha 11 de octubre de 2011, caso: Sociedad Mercantil Inversiones Lnh, C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).
Ello así, puede concluirse que el catálogo de derechos económicos forman parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos están constitucionalmente habilitados para limitarlo “(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 286 dictada en fecha 7 de marzo de 2007 (caso: Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. Vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).
Ahora bien, con el objeto de examinar si existió o no una violación a alguno de los derechos señalados, esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones:
Se observa de las actuaciones contenidas en el cuaderno separado contentivo del amparo cautelar, que las actuaciones del organismo recurrido se derivaron por el presunto incumplimiento de la sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira, C.A., de la Resolución Nº 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.055 de fecha 10 de noviembre del mismo año, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual consagra en su artículo 2, lo siguiente:
“Artículo 2: En ningún caso operará el cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), otro ajuste por inflación, ni el cobro de intereses de financiamiento, después de la fecha originalmente pactada para la culminación de la obra y para la protocolización del documento de venta, salvo que la protocolización no se lleve a cabo, en el tiempo previsto por causa imputable al comprador”.

Al respecto, debe señalarse que, de las referidas normas se permite observar, al menos preliminarmente, que la medida de “Ocupación y operatividad temporal” dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) se encuentra establecida en una norma de derecho positivo (Ley de Reforma Parcial del Decreto con Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), todo lo cual, y sin que este análisis represente una decisión sobre el fondo del asunto, conduce a esta Corte a determinar, por lo menos en esta etapa cautelar, que dicho Organismo Público actuó con base a la existencia de un mandato legal que permite practicar la referida medida a la parte recurrente; por lo que no se aprecia en esta fase preliminar una violación a la garantía constitucional de libertad económica aducida por la parte actora. Así se decide.
Asimismo, observa esta Corte, que la parte recurrente denuncia la violación del derecho de propiedad, alegando que “(…) la posesión material de los bienes de nuestra representada (…) con motivo del decreto de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal (…) debe traducirse en una confiscación de hecho del derecho de propiedad que tienen sus socios accionistas al no permitirle y limitarle de manera indefinida el ejercicio pleno de las atribuciones propias de su derecho de propiedad, sin que exista de por medio expropiación y pago de justa indemnización”.
A los fines de analizar el anterior argumento, esta Corte estima necesario hacer referencia, a lo consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo siguiente:
“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
Sobre el particular, cabe acotar que si bien el derecho a la propiedad es una garantía de orden constitucional, la misma tiene sus restricciones, por causa de utilidad pública o interés social. En el presente caso puede inferirse, al menos de forma preliminar, que la ocupación acordada tiene carácter temporal, siendo que, en caso de que dicha medida comprenda alguna extralimitación por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ello será dilucidado por este Órgano Jurisdiccional en el análisis que se haga en la sentencia de mérito.
Así las cosas, considera igualmente oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 462 dictada el 6 de abril de 2001 (Caso: Manuel Quevedo Fernández), precisó, que de la norma supra transcrita “(…) puede inferirse una configuración individual o personalista del derecho, referida al poder subjetivo de imperio sobre un bien y la libre disposición que se tiene sobre una cosa y, por otra parte, la configuración social del derecho, referido al conjunto de deberes y obligaciones establecidos que puede imponer la ley atendiendo a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir”.
Observa este Órgano Jurisdiccional que la medida de ocupación temporal decretada por el Instituto recurrido, no estuvo dirigida a la confiscación alguna de los bienes propiedad de la sociedad mercantil recurrente. Ello se evidencia de la comunicación que riela los folios 197 y 198 del cuaderno contentivo del amparo, la cual es del siguiente tenor:
“Señores:
Inmobiliaria Oliveira, C.A.
Su Despacho
Sirva la presente para notificarle que los ciudadanos que nombraremos en la misma serán parte de la comisión que se encuentran en las oficinas de la empresa Inmobiliaria Oliveira, c.a. (sic) cumpliendo con la Medida de Ocupación Temporal según Acta de Inspección Nº 0000005247 Y (sic) Orden de Inspección Nº 091951, de fecha 07/07/2009 y en dicho procedimiento administrativo contiene acta donde se nombra la mencionada comisión. Es de mencionar que los ciudadanos a nombrar pertenecen a la Asociación Civil de nombre Asociación Civil de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios ‘ASODEVI ARAURE’, con personalidad jurídica propia y sin fines de lucro en (sic) conformidad con la Ley de la Defensas (sic) de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
Son los siguientes:
(…omissis…)
Es de hacer notar que estas 8 persona (sic) van a ingresar a la comisión integrada en el segundo punto de orden del acta del día 08/07/2009 para realizar la revisión de los expedientes y estatus de los créditos bancarios de financiamiento asi (sic) como las actividades inherentes y a su vez garantizar la rotación de la misma para el cabal funcionamiento.
Sin otro particular se despide.

Lcdo. Luis A. Parada.
COORDINADOR REGIONAL
INDEPABIS – PORTUGUESA. (Firmado ilegible). (Negrillas y mayúsculas del texto).
Ello así, no evidencia este Órgano Jurisdiccional durante esta etapa cautelar, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) hubiera confiscado o de alguna manera privado del derecho de propiedad a la sociedad mercantil recurrente, pues de la lectura de dicha comunicación se aprecia que la medida cautelar decretada en sede administrativa estuvo dirigida a la revisión y estudio de expedientes de los futuros compradores de viviendas. Motivo por el cual, se desestima la denuncia de violación del derecho a la propiedad realizado por la sociedad recurrente, pues no aprecia este Órgano Jurisdiccional actuación alguna por parte del organismo recurrido dirigida a confiscar bienes de su propiedad. Así se decide.
5.- De la presunta violación del principio de irretroactividad de la ley.
La parte recurrente expuso con respecto a esta denuncia, que el organismo recurrido “pretende tanto con la Medida de Reintegro del 16/06/2009 como la de Ocupación y Operatividad Temporal del 07/07/2009, no cumplir con los fines para las (sic) cuales fue creado (sic) la potestad cautelar en la administración (sic) sino ejecutar actuaciones que derivan en la aplicación retroactiva de efectos generales como lo es la Resolución 110 (…)”. (Subrayado del texto).
A este respecto, se destaca que el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.
En el caso que nos ocupa, estima este Órgano Jurisdiccional que pronunciarse sobre el incumplimiento o no de las disposiciones contenidas en la Resolución Nº 110, ya referida, por parte de la sociedad mercantil recurrente, en cuanto al cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor a los futuros compradores de las viviendas promovidas por ésta, estaría emitiendo opinión sobre el fondo del asunto debatido, que es en definitiva la revisión en esta sede, de las actuaciones del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) con ocasión de las denuncias realizadas por particulares ante presuntas irregularidades cometidas por la sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira, C.A., en los compromisos de venta suscritos con éstos.
Como consecuencia de la anterior consideración, este Órgano Jurisdiccional desecha la denuncia de violación de la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley. Así se decide.
6.- De la presunta violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso.
Señaló la recurrente, que “la violación del artículo 49 en su encabezado y en su numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía del Debido Proceso y la Presunción de Inocencia como elemento conformador del Derecho a la Defensa de los ciudadanos”.
Adujo, que “Estamos en presencia de un PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN que no prevé contención y mediante el cual se busca solo (sic) verificar y determinar la procedencia de hechos que puedan estar enmarcados dentro de los ilícitos administrativos señalados en la Ley”. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo indicó, que “en caso de verificarse tales hechos se procederá a iniciar el procedimiento sancionatorio contenido en la ley, sin perjuicio que la administración agote previamente los mecanismos alternos de resolución de conflictos”
Agregó, que “la Ocupación Temporal del art. (sic) 124 (como sanción), similar en características a la medida preventiva contenida en el numeral 1 del artículo 111 de LDPABS (sic), tiene una duración de 90 días, mientras que la medida preventiva de Ocupación Temporal decretada en autos tiene unos efectos indeterminados en tiempo, indeterminación que proviene también de la naturaleza misma del procedimiento de Fiscalización en donde es acordada, lo que constituye una violación directa al derecho de tener un proceso regular”. (Mayúsculas del escrito).
Continuó alegando, que “(…) el artículo 112 eiusdem expresamente señala que ‘luego de dictada la medida preventiva por la funcionaria o el funcionario competente, éste deberá de manera inmediata, remitir dicha decisión a la Presidenta o Presidente del Instituto, con la finalidad de que una vez realizada la oposición por la persona afectada, la Presidenta o Presidente del Instituto ratifique, modifique o revoque la medida preventiva adoptada’ (…)”. (Subrayado del escrito).
Expresó, que “(…) tal y como se evidencia de los instrumentos descritos en el aparte referido a la promoción de pruebas, ni la decisión de decreto de la medida ilegal e inconstitucional de Ocupación y Operatividad Temporal de fecha 07/07/2009, ni nuestra oposición formulada oportunamente en fecha 10/07/2009 (hace más de un mes), han sido enviadas al Presidente del Instituto conforme a lo dispuesto en el artículo 112 en comento, pese a que incluso ya han terminado los lapsos contenidos en la misma norma, a los fines de que sea reconsiderada o ratificada tal decisión cautelar”.
Aseveró, que “(…) consta de las Actas iniciales de Inspecciones de fecha 16/06/2009 y 25/06/2009, que el INDEPABIS se dirige a la empresa afectada (Inmobiliaria Oliveira) no para la verificación y determinación de incumplimientos a la norma que lo rige, conforme lo dispuesto en el artículo 109 de la LDPABS (sic); sino para la imposición de una medida preventiva con características propias de una sentencia judicial condenatoria, viciada de prejuzgamientos desde el momento en que es montada en su propia sede; y de otra subsiguiente (Ocupación) para obligar a nuestra representada al reintegro de cantidades de dinero que según ellos consideran, debe ser devueltos a los supuestos denunciantes y a otras 40 personas, sin que medie análisis y revisión legal de los asuntos sujetos a exigencia de pago”.
Destacó, que “Todas estas irregularidades constituyen una clara transgresión al derecho constitucional a la defensa y a su garantía del debido proceso, así como al principio de transparencia y honestidad de la Administración Pública contenidos en los artículos 49 y 141 de la Carta Magna”.
En virtud de los anteriores alegatos, y tal como ha sido establecido por este Órgano Jurisdiccional en diversas ocasiones, es necesario señalar que el derecho al debido proceso constituye un sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, sea de tipo jurisdiccional o administrativa, en función de los intereses en juego y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales de los particulares que se desenvuelven en dichos procedimientos.
Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha señalado que dentro de las garantías que conforman la institución del debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen a los fines de obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así pues, se configura una violación constitucional del derecho al debido proceso cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten.
Ahora bien, con respecto al caso de autos, en virtud de la situación de hecho descrita por la parte accionante, es menester para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar lo establecido a través de sentencia Nº 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), en la cual se expuso lo siguiente:
“(…) la posible vulneración del aludido derecho no puede considerarse como materializada en la presente fase procesal, pues ha de tenerse en consideración que las oportunidades de defensa de la parte recurrente no se encuentran agotadas, antes bien, como una manifestación de tal derecho dicha parte ha acudido a la sede judicial a los fines de exponer su pretensión, hecho éste que le permite ejercer amplias facultades para conocer toda la documentación que consta en el expediente administrativo, así como la posibilidad para formular alegaciones y solicitar la práctica de cuantas pruebas oportunas estime conveniente en apoyo de su pretensión, de manera que a través de esta vía, ejerciendo ahora su derecho a la defensa en sede judicial, podrá la parte recurrente desplegar sus argumentaciones sin que pueda sufrir mengua alguna en cuanto a la extensión o intensidad de la misma (vid. CIERCO SIERRA, César. ‘La participación de los interesados en el procedimiento administrativo’. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 2002. p. 366 y sig.)” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De este modo, se puede concluir que el Juez va a disponer de todos los elementos de juicio necesarios para resolver la controversia, con expresa inclusión de todos aquellos argumentos de hecho y derecho expuestos por la parte recurrente a través del desarrollo del correspondiente debate procesal. De esta forma, el Órgano Jurisdiccional estará en plena disposición de resolver los planteamientos que supuestamente fueron alegados y silenciados por la Administración Pública, de manera que con ello existirá un ejercicio de los medios de defensa de sus intereses considerados procedentes, sin que ningún argumento, ninguna prueba que pudiera servirle de apoyo en su defensa pueda ser obviada.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte accionante, al haber interpuesto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, amplía sus posibilidades de plantear, controlar y contradecir en sede judicial cualquier tipo de hechos, alegatos, pruebas, etc., que, aparentemente, hayan podido ser obviados por la Coordinación Regional en el Estado Portuguesa del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) al momento de dictar los actos administrativos hoy impugnados. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1423, de fecha 11 de octubre de 2011, caso: Sociedad Mercantil Inversiones Lnh, C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).
Conviene enfatizar que, dada la naturaleza del presente fallo, todos los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así, corresponderá a las partes, en el juicio principal, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual la solución del fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1423, de fecha 11 de octubre de 2011, caso: Sociedad Mercantil Inversiones Lnh, C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).
Dadas las consideraciones que anteceden, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del presente recurso, y en caso de no estar caduco, se aperture el correspondiente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida de suspensión de efectos solicitada. Así decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental para conocer y decidir en primer grado de la jurisdicción del recurso de nulidad interpuesto por el abogado Vladimir Antonio Colmenares Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA OLIVEIRA C.A., contra los Actos Administrativas de Medidas de Reintegro, Ocupación y Operatividad Temporal acordadas en fechas 16 junio y 7 julio de 2009, suscritas por funcionarios del INDEPABIS en procedimiento de fiscalización, llevado en contra de la referida sociedad mercantil.
2.- ANULA las decisiones de fecha 18 de septiembre de 2009, dictadas por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante las cuales admitió el presente recurso y declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar solicitado, así como también la aclaratoria y ampliación de la medida acordada, de fechas 22 y 28 del mismo mes y año, respectivamente. En consecuencia:
3.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del presente recurso, y en caso de no estar caduco, se aperture el correspondiente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida de suspensión de efectos solicitada.
4.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los cinco (5) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13/20
En fecha _________ (__) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- _____________.
La Secretaria Acc.