JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-O-2012-000032 En fecha 25 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0422-12, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar interpuesto por la ciudadana INDHIRA URBANO TAYLOR VELÁSQUEZ titular de la cédula de identidad Nº V-11.734.588, asistida por el abogado Roberto José Urbano Taylor, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 7.613, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión, se realizó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 3 de abril de 2012, a través del cual, oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el día fecha 27 de marzo de 2012, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por dicho Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de marzo de 2012, mediante la cual declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada. En fecha 25 de abril de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente. En fecha 30 de abril de 2012, se pasó el presente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR En fecha 12 de febrero de 2012, la ciudadana Indhira Urbano Taylor-Velásquez, asistida por el abogado Roberto José Urbano-Taylor, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la Resolución Nº OA-0502-11-201 de fecha 17 de noviembre de 2011, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda y publicada en el diario “El Nacional” en fecha 25 de noviembre de 2011, con base en los siguientes motivos de hecho y de derecho: Inició su exposición señalando que desde el mes de octubre del año 2009, comenzó a presentar dolores muy fuertes en la espalda, situación que se agravó, requiriendo constantes consultas médicas y reposos avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo que en fecha 17 de diciembre de 2010, “(…) cuando acudió a consulta con la Dra. Salas, Psiquiatra adscrita al IVSS de Chacao, [le] informó que de continuar en reposo médico, al cumplir el lapso de 52 semanas establecido en la Ley, debía someterse a una Junta Médica o Comisión de Evaluación para que ésta definiera si ratificaba [su] situación de reposo, si debía [reincorporarse] o si debía ser incapacitada, pero que el IVSS no podría emitir más certificados de convalidación; por ello, a partir de ese momento, [se] encontraba en manos de [su] empleador, quien sorprendentemente había omitido la realización del respectivo procedimiento administrativo (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[ante] esta situación, y visto que el 11 de enero de 2011 el médico tratante consideró necesario [mantenerla] en situación de reposo (…) [acudió] al Centro Nacional de Rehabilitación, en donde [le] informaron nuevamente que en virtud de la prolongación del reposo médico, debía consignar una serie de requisitos, entre los cuales se encontraban: la Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual o ‘Forma 14-08’, emanada tratante, constancia de Trabajo (sic), la ‘Forma 14-100’ que debía ser emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao y un Oficio de Solicitud de Evaluación (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[el] médico tratante [le] hizo entrega del formato denominado ‘Forma 14-08’ y de seguidas [notificó] verbalmente de los trámites cumplidos a la Alcaldía de Chacao, en donde la funcionaria Emma Amundaraín, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, [le] manifestó que internamente existe un procedimiento en la Administración Municipal para la entrega de los recaudos que pedían y que debía esperar su realización; razón por la que en aras de garantizar la celeridad de la realización de la Junta Médica, [notificó] de inmediato a la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía de Chacao (…), igualmente, al Director Nacional de Rehabilitación del IVSS, por encontrarse éste a la espera de los recaudos por parte de la Alcaldía de Chacao para poder [someterse] a la Junta Médica (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] vista de que la Dirección de Recursos Humanos se negó a [entregarle] la referida documentación, en fecha 14 de enero de 2011, [notificó] al IVSS de las resultas de la Evaluación de Incapacidad Residual elaborada por [su] médico tratante (…) pues no existía la posibilidad de que [le] fuera convalidado reposo médico alguno por parte del IVSS, al haber fenecido el plazo máximo de 52 semanas –tal y como le [reiteró] a la Alcaldía de Chacao en fecha 03 de febrero de 2011 (…) en que le era dado al IVSS conceder el último de los reposos médicos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) [se] encuentra de reposo médico y pese a ello, en ningún momento [le] fueron entregados los precitados recaudos por parte de la Alcaldía de Chacao, hasta que finalmente, en fecha 25 de noviembre de 2011, procedió a la publicación del acto administrativo aquí recurrido (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo que la recurrida, al dictar la impugnada no cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al incumplir las formas y los lapsos procesales a que se refieren los numerales 3º y 4 ºdel artículo 89 ejusdem, adoleciendo así de nulidad absoluta conforma a las normas previstas en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Señaló que según el acto administrativo impugnado, la Administración Municipal procedió a “(…) ordenar el mismo día 27 de septiembre de 2011 que supuestamente acudió a [notificarle] personalmente, [que se librara el] Cartel de notificación (…) [el cual fue] publicado en fecha 29 de septiembre de 2011, con lo cual, sólo después del quinto día continuo, esto es, después del día miércoles 05 de octubre de 2011, podía la Administración dejar constancia del Cartel en el expediente, ello en estricto apego a los artículos precitados, en concordancia con la norma madre contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) sólo en el quinto día hábil siguiente de haber quedado notificado el funcionario, esto es, el jueves 13 de octubre de 2011, la Oficina de Recursos Humanos debía proceder a formular cargos, como en efecto lo hizo, de modo que los tres días hábiles a que se refiere el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para consignar el escrito de descargos debió iniciarse el viernes 14 de octubre de 2011 y finalizar el martes 18 de octubre de 2011 [siendo el caso] que la Administración [violentó] las fases del procedimiento administrativo, y conforme consta de la propia Resolución recurrida (…) no fue sino hasta el 21 de octubre de 2011 cuando ese Despacho dictó auto en el cual se dio por terminado el lapso para la consignación del escrito de descargos, lo que ocasionó una alteración sustancial en las fases de promoción y evacuación de pruebas a que se refiere el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conllevando con ello, que no pudiera ejercer [su] legítimo derecho a la defensa en lo que respecta a la promoción y evacuación de (…) pruebas sustanciales (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que dicho “(…) proceder (…) al constituir una VÍA DE HECHO, trae consigo la nulidad absoluta de la Resolución [impugnada] (…)”. (Negritas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, precisó que el acto administrativo impugnado “(…) se fundamentó en dos argumentos para ordenar [su] destitución, a saber: i) Abandono injustificado del trabajo; y ii) Falta de probidad (…)”, por faltar sin justificación alguna entre el 01 de febrero de 2011 y el 24 de agosto de 2011; aduciendo la actora que ha venido presentando problemas de salud, de los cuales notificó oportunamente a la Administración Municipal. Que, la incapacidad laboral tiene lugar desde el cuarto día en que el funcionario deje de asistir a su jornada laboral por causas médicas y hasta la semana cincuenta y dos (52), pudiendo prorrogarse, siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación, superado éste plazo, es preciso determinar si el trabajador es susceptible de ser declarado en estado de invalidez o de incapacidad total o parcial, para lo cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ha de determinar y certificar el porcentaje de incapacidad total o parcial, para que luego el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) certifique el origen ocupacional del mismo. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, arguyó que “(…) correspondía a la Alcaldía del Municipio Chacao a partir del tercer mes en reposo, solicitar al IVSS, la realización de los exámenes pertinentes para determinar la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso, en caso de ser pertinente; oportunidad ésta que tuvo lugar en el mes de abril de 2010, sin que la Administración Municipal hubiese dado cumplimiento a su obligación, constituyendo ello, una omisión injustificable del procedimiento legalmente establecido, que mal puede [atribuírsele a la actora] (…)”, esto de conformidad con el primer aparte del artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Puntualizó que en el día “(…) 03 de febrero de 2011, cuando a decir de la Alcaldía de Chacao, [faltó] injustificadamente a [su] trabajo, [la querellante reiteró] por escrito la necesidad de ser sometida a Junta Médica (…) a lo que la Alcaldía hizo caso omiso, dejando en evidencia con ello, su actuación de mala fe, pues no tenía interés alguno en [su] recuperación, ni en dar respuesta a [su] pedimento, ni en el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley para el trámite de los permisos médicos, burlando con ello no sólo la presunción de buena fe, sino además, [sus] derechos como administrada a conocer el estado de la tramitación del procedimiento tantas veces solicitado y que jamás inició, a ser tratada con respeto y deferencia y a obtener respuesta de [su] solicitud (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció que nunca fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo a su criterio, éste el motivo por el cual la Alcaldía de Chacao nunca solicitó al referido Instituto la realización de exámenes pertinentes, ni su sometimiento a una Junta Médica, ni podía cumplir con los requisitos solicitados. Que “(…) la cancelación de tal obligación tuvo lugar entre el 08 de noviembre y 04 de diciembre de 2011, ello en flagrante contravención a lo dispuesto en los artículos 3, 62, y 63 de la Ley de Seguro Social (…) toda vez que ni [le] realizaban, las retenciones de Ley (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que en tal circunstancia, “(…) fueron transcurriendo los días hasta que premeditadamente la Alcaldía de Chacao procedió a pagar las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio, pero no a dar cumplimiento a la Ley (…) sino por el contrario, para violentar el estado de derecho y de justicia, y así, articular un procedimiento de destitución por supuesto abandono de trabajo (…)”. (Negritas y subrayado del original). Igualmente, manifestó que la resolución impugnada es de ilegal ejecución, toda vez que “[al] estar en cabeza de la Administración Municipal el impulso procesal del procedimiento de evaluación médica a través de IVSS, y no darle cumplimiento al mismo, mal puede pretender la Administración Municipal alegar su propia torpeza e [imputarle] ‘abandono injustificado del trabajo’, cuando por su causa, [ella] no podía presentar (…) ante el IVSS la forma 14-100 y el Formato De Cuenta Individual por tratarse de un hecho de imposible realización, toda vez que la única autoridad llamada a expedirlos es la propia Alcaldía de Chacao (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, la referida Alcaldía en lugar de realizar la evaluación de su estado de salud, realizó la sustanciación de un procedimiento que violenta el principio de legalidad contenido en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25 de la misma Constitución y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Agregó que “(…) pretender la eficacia y validez de la Resolución [impugnada] viene a ser un acto contrario a derecho, de ilegal ejecución por menoscabar los derechos al trabajo, a la seguridad social, a la salud y a la estabilidad, (…) así como a la inmovilidad (sic) con la cual [se encuentra] protegida por [estar en estado] de reposo médico (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “(…) el procedimiento que la Administración Nacional de Salud se refiere (…), debía ser (…) conocido por la Municipalidad, y en particular por la Dirección de Recursos Humanos (…)”, siendo sustanciado en su lugar “(…) un procedimiento disciplinario, ello en detrimento de lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atinentes al derecho a la protección integral a través del sistema de seguridad social y a la estabilidad, así como del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que atañe al derecho al permiso por el tiempo que dure la enfermedad (…)”. (Negritas y subrayado del original). Que, el hecho de haber demostrado que permanecía en situación de reposo, dejó claro su actuar conforme a la Ley, lo que creó “(…) LA CONFIANZA LEGÍTIMA O EXPECTATIVA PLAUSIBLE de que la Alcaldía de Chacao se encargaría de instar el debido procedimiento ante el IVSS para verificar si existía algún grado de incapacidad, o si por el contrario, podía [reincorporarse] al ejercicio de [sus] funciones públicas; y no obstante a ello procedió a [su] destitución, ello en franca contravención a la confianza que [tiene] como particular, de que la Alcaldía de Chacao, actúe de manera semejante a la que ha venido actuando, frente a circunstancias similares o parecidas, a la posición que [está] atravesando en el presente (…)”. (Negritas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Autoridad Municipal era la que tenía la carga de proveer la documentación necesaria e instar al IVSS a verificar si tenía o [tiene] algún grado de incapacidad, o si por el contrario, debía [reincorporarse] a [su] trabajo (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que el acto administrativo impugnado, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, pues “(…) no tuvo lugar la inasistencia injustificada al trabajo que se [le] imputa, toda vez que [se encuentra] sometida a tratamiento médico que implica [mantenerse] en situación de reposo; hecho éste ampliamente conocido tanto por la Alcaldía de Chacao, como por el IVSS (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que dicha actuación adolece igualmente del vicio de falso supuesto de derecho, pues “(…) el autor del acto incurrió en la violación por falsa aplicación, del numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el reposo médico implica una inasistencia injustificada al trabajo, razón por la cual [fue] sancionada con medida de destitución, aun cuando por la propia torpeza de la Administración, ella no cumplió con la obligación de [someterse] a evaluación médica para verificar [su] incapacidad o no, todo lo cual incide negativamente en [su] esfera jurídica, lesionando ostensiblemente [sus] derechos e intereses al trabajo, a la estabilidad y a la salud, garantizados en el texto fundamental, (…) así como el derecho a la defensa (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que la resolución impugnada, se encuentra viciada de desviación de procedimiento, pues lo que correspondía era solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su sometimiento a Junta Médica, siendo el caso que contrariamente a derecho, sustanció un procedimiento de destitución del cual sólo tuvo conocimiento al no percibir la remuneración fijada por la Administración Municipal, con lo cual deviene la violación de su derecho a la defensa. Que adolece igualmente del vicio de desviación, toda vez que como funcionaria y empleada de la Alcaldía de Chacao, no se encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social sino que “(…) premeditadamente se produjo la cancelación de las cotizaciones con posterioridad al mismísimo acto administrativo de apertura del procedimiento de destitución, siendo además, de imposible ejecución la certificación de [sus] reposos luego de transcurridas 52 semanas, por haber excedido el tiempo máximo a que se refiere el artículo 9 de la Ley de Seguro Social (…)”. Así ante la ocurrencia de los hechos objetivos, la consecuencia jurídica que debió aplicar la Administración Municipal, en caso de considerar que la querellante no se encontraba de reposo, sino que simplemente decidió no presentarse más a ejercer sus funciones, con lo que a su decir quedó claro que la Administración Municipal ejerció su autoridad para un fin distinto al previsto en la norma, esto es, aun conociendo del estado de reposo médico en el que se encontraba, sustanció un procedimiento con la firme intención de retirarla de su nómina. (Negritas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, el procedimiento administrativo de destitución que concluyó en sede administrativa con la Resolución impugnada, es absolutamente nulo, “(…) porque se fundamentó (…) en un acto emanado de un funcionario a quien le está expresamente prohibido por Ley pronunciarse (…)”. Siendo ello así, de conformidad con la resolución impugnada, la Directora de Recursos Humanos, fue quien dictó el auto que le dio apertura al expediente disciplinario, y luego procedió a formular cargos en su contra, sin tener facultad expresa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública para ese proceder. Que, esa “(…) irregularidad conlleva inexorablemente la incompetencia de la Directora en cuestión para intervenir de cualquier modo en un procedimiento de destitución o cualquier otro en que [ella] tenga alguna vinculación, con lo cual además de generar responsabilidad extracontractual de la Directora y de la Administración Municipal por violar [su] derecho a ser juzgada con la debida garantía al debido proceso a que se refiere el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República, supone la nulidad absoluta de la Resolución (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Aduce que, en cuanto a la supuesta falta de probidad por la que incurrió en la causal de destitución, en razón de que presuntamente se encontraba prestando servicios a la empresa Century 21 como asesora de Ventas, a pesar de encontrarse como funcionaria activa de esa Alcaldía presentando comportamientos que contradecían los conceptos de honestidad, lealtad y vocación de servicio; en principio los elementos que permiten definir la existencia de una relación laboral son: la prestación personal del servicio, la labor por cuenta ajena, la existencia de una relación de subordinación o dependencia y la remuneración, elementos éstos que además de ser concurrentes deben ser probados. Siendo en el presente caso, que la Alcaldía de Chacao no probó ninguno de los elementos antes referidos, es decir, no consta en el expediente sustanciado por la Administración la identificación exacta de la persona jurídica para la cual supuestamente prestaba servicios, ni recibos de pago, ni la debida inscripción del organismo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni la persona a la que supuestamente rinde cuentas, entre otros supuestos que debieron ser probados en el procedimiento. Que “(…) es de extrañar que (…) para el momento en que se produce la inscripción y el pago retroactivo de las debidas cotizaciones del Seguro Social Obligatorio por parte de la Alcaldía de Chacao, entre el 08 de noviembre y 04 de diciembre de 2011, ya se había practicado la ‘Inspección Extrajudicial’, esto es, ya la Administración Municipal tenía conocimiento a su decir, de era empleada de la referida empresa (…) [y no] obstante a ello, la Alcaldía de Chacao procedió a efectuar la inscripción y la cancelación morosa y retroactiva de [sus] cotizaciones, sin que el sistema del IVSS reflejara la preexistencia de un patrono (…)”. (Negritas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, señaló que “[de] haber sido cierto que [laboraba] en Century 21, la Alcaldía hubiese enfrentado una situación de duplicidad de patrono, o viceversa (…)”, siendo además, que en todo caso, “(…) la carga de probar la existencia de [esa supuesta] relación de trabajo (…) corresponde a la Administración Municipal (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Añadió que “(…) aún en el supuesto negado de que [la actora llegara] a prestar servicios como Asesor de Ventas de Century 21, ello no implicaría la existencia de una relación de trabajo, por no cumplirse con los extremos necesarios para ello (…)”, señalando además que tal labor incluso no sería incompatible con el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa que venía desempeñando en la entidad recurrida, siendo que las únicas prohibiciones para los funcionarios públicos son el desempeño de más de un destino público remunerado y la aceptación de cargos de gobiernos extranjeros. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la propia resolución recurrida tilda de ‘ACTIVIDAD COMERCIAL’ a la ejercida por los Asesores de Ventas de Century 21, de modo que, que en palabras de la propia Alcaldía de Chacao, en el supuesto negado de que [se desempeñara en tal labor] durante determinadas horas del día, para minimizar el impacto psicológico que implica el [encontrarse] de reposo médico sin hallar franca mejoría, haciendo erogaciones importantes para salvaguardar [su] salud, y a merced de los ataques de la Administración Municipal, NO SE TRATARIA en modo alguno, DEL EJERCICIO DE OTRA FUNCIÓN PÚBLICA, sino por el contrario, del pleno ejercicio de un derecho de índole constitucional, como lo es el de la libertad económica a que se contrae el artículo 112 de la Carta Magna; hecho éste que anula absolutamente el acto administrativo recurrido, por menoscabar el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, y por crear una sanción para un supuesto hecho que no está previsto como susceptible de ser penalizado, violando con ello el principio de tipicidad que rige el derecho sancionatorio (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó además, que el acto impugnado adolece del vicio de usurpación de funciones, pues le fue aplicada la sanción de destitución para el supuesto ejercicio de una actividad comercial, con lo cual la Alcaldía de Chacao “(…) ha ejercido facultades atinentes al Poder Legislativo Nacional, al tipificar un nuevo supuesto de hecho y atribuirle consecuencias jurídicas sancionatorias, PUES NO EXISTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO, LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN PARA AQUELLOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS QUE EJERZAN ACTIVIDADES COMERCIALES (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original). Que igualmente se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues la Administración afirmó que la querellante se encontraba en condición de invalidez para desempeñar sus labores, pero no fundamentó ni aportó prueba alguna de ello, valiéndose así de hechos falsos para sustentar un acto administrativo, lo que resulta no solo contrario a derecho, sino que se “(…) [tergiversó de manera] acomodaticia los motivos que tuvo la Administración para dictar el acto recurrido, y más aún pretender que pesaba sobre [sus] hombros demostrar [su] supuesta condición de ‘invalidez’, cuando el procedimiento para que ello pudiera ocurrir se encuentra en manos de la Alcaldía de Chacao (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Aduce que con respecto a que la resolución impugnada le atribuye los supuestos de aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración “[no] está contemplado en el ordenamiento jurídico patrio, norma alguna que haga referencia al ‘aprovechamiento indebido de la buena fe’, ni explica el acto recurrido, de qué manera, a su decir, éste se configura; no obstante, se constituyó en causal para [su] destitución, ello en detrimento al (…) principio de tipicidad contemplado en la Carta Magna, viciando con ello la nulidad absoluta del acto administrativo (…) de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo señala que si en todo caso ese alegato estuviera previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debieron ser probadas por la Administración oportunamente. Que, el acto administrativo impugnado adolece igualmente del vicio de falso supuesto respecto a la falta de probidad alegada, pues la resolución no explica de qué manera el funcionario “(…) con el propósito de atenuar la situación psicológica ocasionada por su enfermedad, dedique algún espacio de tiempo del día o pueda llegar a dedicarse a ser asesor de ventas, y con ello violente las obligaciones éticas antes citadas, con lo cual carece de todo fundamento dicha imputación, incurriendo entonces una vez más en falso supuesto de hecho la Resolución recurrida (…)”. Asimismo, procedió a solicitar la medida de amparo constitucional, precisando que el acto administrativo recurrido además de estar afectado de los vicios de ilegalidad denunciados, lesiona derechos y garantías constitucionales, y por ello solicita se suspendan los efectos de la resolución impugnada mientras dure el procedimiento principal. Aduce que en el presente caso el fumus boni iuris o presunción del buen derecho “(…) viene dado precisamente por la privación del pleno disfrute y goce de los derechos a la salud, al trabajo, a la seguridad social y al salario, contemplados en los artículos 83, 46, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto i) Al no percibir la remuneración que [le] corresponde como funcionario de la Alcaldía de Chacao a la fecha, [carece] de los ingresos necesarios para costear el tratamiento médico a (sic) que aún [está] sometida, así como para cancelar una póliza médica y suplir [sus] necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda; ii) al ser destituida de [su] cargo por las razones en que se funda el acto recurrido, la Administración Municipal ha colocado sobre [ella], una marca indeleble que [le] afecta notoriamente en la búsqueda y consecución efectiva de un empleo; iii) al haber sido retirada de la nómina de la Administración Municipal, se [le] priva de acumular las cotizaciones de Ley, relativas a la Seguridad Social, así como a los Fondos de Jubilaciones y Pensiones y de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; iv) Al [hallarse] de reposo médico y ser retirada de la Alcaldía de Chacao, [está] siendo privada de [su] derecho constitucional al salario y del reconocimiento del reposo médico como una situación administrativa que implica que aún [se] mantiene activa en el seno de la Administración Municipal, que por ende, [debe] percibir justamente [su] remuneración, con todos los bonos y aumentos a que haya lugar, tal y como lo prescribe el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) los derechos y garantías fundamentales antes indicados se hallan coartados por la ejecución de la Resolución recurrida; derechos que [solicitó le sean] amparados durante el presente juicio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) de mantenerse en ejecución la medida de destitución de [su] cargo, se afectará irreversiblemente [su] calidad de vida y con ello, [su] derecho a la salud, a la seguridad social y al trabajo; por lo que la espera en la obtención de una sentencia definitivamente firme, pone de manifiesto la existencia de un riesgo real e inminente en el disfrute de tales derechos (periculum in damni), al ser irreversibles los efectos nefastos que ya [está] padeciendo al no percibir [su] sueldo y sus complementos, al [encontrarse] de reposo médico; lo que hace inexorable solicitar la declaratoria (…) de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de modo que mientras dure el presente proceso, se preserve ipso facto [su] derecho a permanecer como funcionario activo de la nómina de la Alcaldía de Chacao, y en tal virtud [le] sean cancelados los sueldos con los correspondientes aumentos, pues de lo contrario se le causaría indefectiblemente un daño irreparable a sus derechos y a su condición humana, y así solicita sea declarado (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, los instrumentos probatorios traídos a los autos demuestran que la Administración Municipal decidió instaurarle un procedimiento de destitución y suspenderle el pago de sus sueldos, a pesar de tener conocimiento de su enfermedad y de los reposos que le han sido expedidos. Que, del mismo acto impugnado se evidencia, que previo a su elaboración no existió el procedimiento ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino que el tiempo en que se encontraba de reposo fue considerado como inasistencias injustificadas, hecho sobre el que se sustentó su exclusión de la Administración. Asimismo solicita se proceda a restablecer su “(…) situación jurídica subjetiva, mediante una medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, mientras dure la tramitación de este juicio. Además, la providencia cautelar, para garantizar una tutela judicial efectiva, deberá contener un orden de [restablecerle] el pago de los sueldos que [le] fueron suprimidos desde el día 14 del mes de diciembre de 2011, cuando [pudo enterarse] de la existencia del acto cuya nulidad [solicita], con todos los aumentos y beneficios asociados al mismo; tales como fideicomiso, prestaciones sociales, antigüedad, bonos de profesionalización y antigüedad (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó 1) la nulidad de la resolución Nº OA-0502-11-201, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 2011; 2) se ordene su reincorporación al cargo de Gerente General de Iniciativa Legislativa del Ejecutivo, o a uno de igual jerarquía y remuneración dentro de la estructura organizativa de la Alcaldía del Municipio Chacao; 3) la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el día 14 de diciembre de 2011, hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos y beneficios salariales a que haya lugar; 4) la cancelación de la prima de antigüedad, profesionalización, “(…) sumas que correspondan según los beneficios que sean acordados en la Convención Colectiva vigente y en la que está por aprobarse, por concepto de: i) Cesta Navideña (…) ii) Aporte por dotación de uniforme (…) iii) El Bono por reconocimiento al Trabajador contemplado en la Cláusula 39 de la Convención Colectiva vigente (…) iv) La Bonificación de fin de Año a partir del mes de enero de 2012 y hasta el momento en que ocurra [su] efectiva reincorporación al cargo (…) y v) La Asignación Única a que se refiere la Cláusula 38 de la Convención Colectiva (…) así como cualquier otro concepto que sea acordado en beneficio de los trabajadores de la Alcaldía de Chacao hasta el momento efectivo de [su] reincorporación (…)”; 5) la cancelación a las autoridades competentes, las cotizaciones correspondientes a los aportes de Seguridad Social, Fondo de Pensiones y Jubilaciones, y Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, adeudados para el período comprendido entre el 14 de diciembre de 2011 y el día en que se produzca su efectiva reincorporación; 6) que se ordene a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, consignar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los requisitos necesarios, a fin de que sea sometida la recurrente a la Junta Médica y; 7) se compute como efectivamente laborado, a todos los efectos de la antigüedad, pago de prestaciones sociales, jubilación y demás beneficios laborales, el tiempo transcurrido desde el 14 de diciembre de 2011, hasta su efectiva reincorporación. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, solicitó subsidiariamente el pago de sus prestaciones sociales. II DEL FALLO APELADO En fecha 26 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, en los siguientes términos: “(…) V MOTIVACIÓN De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente: (…Omissis…) Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente: (…Omissis…) Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales (sic), sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar. (…Omissis…) Ahora bien, este Tribunal al respecto observa que, revisado el escrito contentivo de la querella y los anexos consignados por la parte querellante, no consta en autos (para esta etapa del proceso), ni se derivan del acto administrativo impugnado suficientes elementos probatorios para sustentar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados, es decir, en el presente caso no existe la presunción grave de violación constitucional, toda vez que, si bien es cierto, de los anexos que rielan a los autos se puede constatar de los folios 97, 99, 100 y 102, que la querellante se dirigió a la Alcaldía Municipal de Chacao a fin de solicitar la tramitación de la solicitud de evaluación de discapacidad Residual, y se puede evidenciar que a la querellante le fueron otorgados por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, periodos de reposo en fechas 11 de enero de 2010, 26 de enero de 2010, 18 de febrero de 2010, 19 de marzo de 2010, 05 de abril de 2010, 12 de abril de 2010, 30 de abril de 2010, 15 de mayo de 2010, 31 de mayo de 2010, 21 de junio de 2010, 12 de julio de 2010, 02 de agosto de 2010, 23 de agosto de 2010, 14 de septiembre de 2010, 05 de octubre de 2010, 20 de octubre de 2010, 17 de noviembre de 2010 y 08 de diciembre de 2010; no menos cierto es que para la procedencia de la medida cautelar junto con el reintegro de los beneficios que solicita, esto es, el pago de los sueldos que le fueron suprimidos desde el día 14 del mes de diciembre de 2011 y los aumentos y beneficios asociados al mismo como el fideicomiso, las prestaciones sociales, los bonos de profesionalización y la antigüedad, se requiere de un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de decidir el fondo del asunto debatido. En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que de resolverse en esta fase inicial del proceso, se sustraería de contenido la controversia; en fuerza de este razonamiento se declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada, y así se decide. VIII DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana INDHIRA URBANO-TAYLOR VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.734.588 asistida por el abogado ROBERTO JOSÉ URBANO TAYLOR, Inpreabogado (sic) Nº 7.613 contra el Acto Administrativo signado 0A-0502-11-201 de fecha 17 de noviembre de 2011 emanado del ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y publicado el 25 de noviembre de 2011 en el diario ‘El Nacional’, mediante el cual se procedió a destituir a la querellante del cargo que desempeñaba (…)”. (Destacado del original). III DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la estructura orgánica de dicha jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente en fecha 27 de marzo de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de marzo de 2012, mediante el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. En este sentido, observa esta Corte que la parte actora, a través de la medida de amparo cautelar, solicitó “(…) la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de modo que mientras dure el presente proceso, se preserve ipso facto [su] derecho a permanecer como funcionario activo de la nómina de la Alcaldía de Chacao, y en tal virtud [le] sean cancelados los sueldos con los correspondientes aumentos, pues de lo contrario se le causaría indefectiblemente un daño irreparable a sus derechos y a su condición humana, y así solicita sea declarado (…)”. Precisó además que dicha medida “(…) deberá contener una orden de [restablecer] el pago de los sueldos que [le] fueron suprimidos desde el día 14 del mes de diciembre de 2011 (…) con todos los aumentos y beneficios asociados al mismo; tales como fideicomiso, prestaciones sociales, antigüedad, bonos, profesionalización y antigüedad (sic) (…)”. Así las cosas, y previo al análisis de los fundamentos explanados por la recurrente para solicitar la medida de amparo cautelar, resulta oportuno realizar una pequeña reseña de esta institución. Así tenemos que el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente: “Artículo 27.- toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a la formalidad; y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona; y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales (…)”. (Negritas de esta Corte). De esta forma, se tiene que la Constitución consagra el amparo como un derecho frente a los órganos que ejercen la función jurisdiccional, a los cuales se les atribuye la competencia de restablecer la situación jurídica infringida como consecuencia de la violación de un derecho o garantía constitucional. Ahora bien, la acción de amparo constitucional se encuentra regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagrando la misma en su artículo 5 lo siguiente: “Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. (Destacado de esta Corte). De esta forma, el legislador habilitó la posibilidad de que conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo, pueda ejercerse el amparo constitucional, siendo que en tal caso, revestirá una característica o naturaleza totalmente diferente al acción de amparo autónoma, pasando a ser subsidiaria, accesoria al recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento judicial final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Es decir, el legislador le atribuyó a tal mandamiento de amparo, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación del acto de que se trate “mientras dure el juicio”. (Vid. en este sentido, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra y; Nº 1.097 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes). Por su parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció en sus artículos 103 y 104, lo siguiente: “Artículo 103.- Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”. “Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De las normas transcritas se colige que el Juez Contencioso Administrativo puede -de oficio o a petición de parte- decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública, o a los intereses públicos, garantizando así la tutela judicial efectiva y restableciendo las situaciones jurídicas infringidas, todo lo cual, concatenado con el análisis realizado en líneas anteriores del citado artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incluye aquéllos casos en que la infracción sea producto de una violación -o amenaza de violación- de un derecho constitucional. En este sentido, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que en el caso del amparo cautelar, dada su subordinación al recurso principal, el Juez debe verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales invocados, lo cual supone analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada (Vid. Sentencia de la referida Sala Nº 100 de fecha 17 de agosto de 2000). De igual forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha agregado lo siguiente: “(…) aún en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación ‘directa’ o amenaza de violación ‘directa’ de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar ‘previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sublegal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebrante –en forma mediata- derechos constitucionales. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales fundamentales se produzca no en forma ‘inmediata’ sino de manera ‘mediata’ como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante tales actuaciones que afecten tales derechos (…)”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.740 de fecha 31 de octubre de 2007, caso: Universidad Central de Venezuela vs. Ministro del Trabajo). Es decir, el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.730 de fecha 20 de noviembre de 2001, caso: María Felicia Arellano Belandria y María del Rosario Muñoz de Pausin vs. Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial). De esta forma, aún cuando el amparo cautelar forme parte del elenco de las denominadas medidas cautelares, no pierde en ningún momento su carácter excepcional, debiendo centrarse el estudio de las denuncias que lo fundamentan, en la vulneración directa de derechos o garantías constitucionales, de lo cual devendría la necesidad de utilizar este mecanismo expedito y especial, para restablecer la situación jurídica infringida. Frente a otro tipo de situaciones, operaría la opción de solicitar medidas cautelares “ordinarias”, decayendo así la procedencia del amparo cautelar. Teniendo presente lo anterior, también se observa que la medida de amparo cautelar, debe cumplir con los requisitos previsto para la procedencia de las medidas cautelares “ordinarias”, al ser igual que ellas, una manifestación de la tutela cautelar, claro está, sin perder de vista las particularidades propias de un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales. Así, encontramos como requisito para la procedencia de la misma, la constatación del fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenazas de violación, en este caso, de derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la violación a los derechos constitucionales del accionante. Igualmente, debe examinarse el periculum in mora respecto al cual se reitera que, en estos casos, es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.454 de fecha 3 de noviembre de 2011). Señalado lo anterior, observa esta Corte que la parte actora fundamenta el fumus boni iuris, en que la medida de destitución aparejó “(…) la privación del pleno disfrute y goce de los derechos a la salud, al trabajo, a la seguridad social y al salario (…) por cuanto: i) Al no percibir la remuneración que [le] corresponde como funcionario de la Alcaldía de Chacao, a la fecha, [carece] de los ingresos necesarios para costear el tratamiento médico a que aún [está] sometida, así como para cancelar una póliza médica y suplir [sus] necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda (…), ii) al ser destituida de [su] cargo por las razones en que se funda el acto recurrido, la Administración Municipal ha colocado sobre [ella], una marca indeleble que [le] afecta notoriamente en la búsqueda y consecución efectiva de un empleo; iii) al haber sido retirada de la nómina de la Administración Municipal, se [le] priva de acumular las cotizaciones de Ley, relativas a la Seguridad Social, así como a los Fondos de Jubilaciones y Pensiones y de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; iv) Al [hallarse] de reposo médico y ser retirada de la Alcaldía de Chacao, [está] siendo privada de [su] derecho constitucional al salario y del reconocimiento del reposo médico como una situación administrativa que implica que aún [se] mantiene activa en el seno de la Administración Municipal, que por ende, [debe] percibir justamente [su] remuneración, con todos los bonos y aumentos a que haya lugar, tal y como lo prescribe el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Respecto a la supuesta vulneración a su derecho a la salud, señaló que el mismo se produce al dejar de percibir la remuneración que le corresponde, careciendo de los ingresos necesarios para costear el tratamiento médico, la póliza médica y en general, para suplir sus necesidades básicas. Ello así, esta Corte considera preciso señalar que el derecho a la salud se encuentra consagrado en la Constitución Nacional en su artículo 83, el cual estipula que el mismo “(…) es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”. Asimismo, vale hacer mención al análisis realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 864 del 8 de mayo de 2002, en los siguientes términos “(…) En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente: (…Omissis…) De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado (sic)»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio (…)”. Asimismo, ha agregado la referida Sala que “(…) el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento. En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso (…)”. (Vid. Sentencia Nº 1.286 de fecha 12 de junio de 2002, caso: Francisco José Pérez Trujillo) En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, esta Corte estima que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1336 de fecha 3 de octubre de 2011, caso: Roberto Antonio Pérez vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda). Ahora bien, esta Alzada no evidencia, del análisis preliminar de las actas procesales, que en el presente caso la señalada actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad, se haya quebrantado. En este sentido, se observa que la actora, no probó la vulneración del referido derecho, sino que simplemente se limitó a alegarlo como una consecuencia abstracta, mediata y –agrega esta Corte- natural de la destitución de la que fue objeto, siendo que en esta fase cautelar, y especialmente encontrándonos dentro del marco de un amparo cautelar, lo la verificación de dicha denuncia se excluye el estudio constitucional, en fase cautelar, de la misma. Así decide. Ahora bien, las demás denuncias respecto a la vulneración del derecho al trabajo, seguridad social, salario, también adolecen de la característica de abstractas, genéricas, difusas, siendo que no resulta posible verificarla, sin salir del marco cautelar-constitucional, tal y como advirtió el Juzgado Superior al señalar que para ello “(…) se requiere de un examen de legalidad que sólo podrá estimarse al momento de decidir el fondo del asunto debatido (…) [precisando en este sentido que] de resolverse en esta fase inicial del proceso, se sustraería de contenido la controversia (…)”. De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide. En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris, debe considerarse innecesario evaluar los argumentos sobre el periculum in mora en atención a que la configuración del buen derecho constitucional lleva aparejada la constatación del peligro en la mora. Así decide. . En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la ciudadana Indhira Urbano-Taylor Velásquez, y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de marzo de 2012, a través de la cual declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada. Así decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 27 de marzo de 2012, por la representación judicial de ciudadana INDHIRA URBANO TAYLOR VELÁSQUEZ, antes identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de marzo de 2012, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- CONFIRMA el fallo apelado Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-O-2012-000032 ERG/09 En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________. La Secretaria Accidental.