JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2007-001117
El 23 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 976-07 de fecha 8 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VILMA TERESA GUTIÉRREZ MELÉNDEZ titular de la cédula de identidad Nº V- 10.089.595, debidamente asistida por el abogado Hugo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.455, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 2 de mayo de 2007, por la abogada Suyuniba Prieto Parra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.955, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida en contra de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 17 de enero de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de julio de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho contados una vez transcurridos los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en los cuales fundamentaría su apelación.
El 29 de enero de 2008, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó “[…] que desde el día treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007) exclusive, hasta el día ocho (08) de agosto de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos correspondientes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de agosto de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día trece (13) de agosto de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día cuatro (04) de octubre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 13 y 14 de agosto de 2007 y; 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007 y; 1°, 2, 3 y 4 de octubre de 2007”.
En fecha 8 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 21 de febrero de 2008, esta Corte mediante decisión Nº 2008-0250, declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 31 de julio de 2007, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, por lo tanto, se repuso la causa al estado de la notificación de las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha.
En fecha 1º de abril de 2008, se libró boleta de notificación a la parte recurrente, así como los oficios Nros. CSCA-2008-2234, CSCA-2008-2235 y CSCA-2008-2236, dirigidos al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, al Síndico Procurador del Municipio Miranda del Estado Zulia y al Contralor del Municipio Miranda del Estado Zulia.
En fecha 9 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia del envío vía valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del oficio Nº CSCA-2008-2234 dirigido al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
El 3 de agosto de 2008, se recibió del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia oficio Nº 1529-10 de fecha 19 de julio de 2010 anexo al cual remite resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 1º de abril de 2008, en la cual se dejó constancia de la notificación a la parte recurrente, así como a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Miranda del Estado Zulia y al Contralor del Municipio Miranda del Estado Zulia.
En fecha 20 de septiembre de 2010, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por esta Corte. Asimismo, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 1º de febrero de 2008, se dejó constancia que comenzarían a transcurrir los ocho (08) días continuos concedidos como término de la distancia, vencidos éstos, se daría inicio a la relación de la causa, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia que una vez se verificara el acto procesal correspondiente, esta causa comenzaría a tramitarse de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 7 de mayo de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en fecha 20 de septiembre de 2010, se ordenó practicar por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010), fecha en que inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de septiembre de 2010 y los días 4, 5, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25 y 26 de octubre de 2010. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2010.”
El 9 de mayo de 2012, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de octubre de 2001, la ciudadana Vilma Teresa Gutiérrez Meléndez, debidamente asistida por el abogado Hugo García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó la recurrente que “[es] un Funcionario Público de Carrera con más de Cuatro (4) años de servicios prestados a la Administración Pública ya que ingres[ó] a la Contraloría del municipio [sic] Miranda el día 01 de Abril de 1996, ocupando el cargo de Jefe de Sección de Control Previo, durante un periodo [sic] de Cuatro (04) años en la Contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, tal como se evidencia de la Resolución Nº 14-96 de fecha 01-04-96 […] Ocup[ó] el mencionado Cargo hasta el día 01 de Marzo del año 2001, cuando [fue] removida en forma ilegal, arbitraria e injusta.” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] en fecha 01 de Marzo del año 2001, sorpresivamente [fue] removida del cargo de Jefe de la sección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, al recibir oficio sin numero [sic], de fecha 01 de Marzo del año 2001 suscrito por el Contralor municipal [sic] Carmelo Villacinda Valarde […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] el acto administrativo contentivo de [su] remoción y destitución, es decir la Resolución 27-01 de fecha 01 de Marzo del año 2001, está viciada de nulidad tanto formal como materialmente por las siguientes razones: PRIMERO: Fundamenta el contralor [sic] del municipio [sic] Miranda [su] remoción de cargo de Jefe de la Sección de Control Previo en el tercer considerando de la Resolución 27-01 en que este cargo es de libre nombramiento y remoción conforme a otro acto administrativo emanado de ese despacho que es la resolución 01-96 de fecha 21-03-1.996, la cual no acompaña el acto administrativo de [su] remoción y cuya copia no ha sido posible que ese despacho entregue una copia simple de ese acto administrativo que se encuentre en un libro de resoluciones que lleve ese despacho contralor y que motiva la resolución 27-01 de [su] remoción […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] de la simple lectura de la mencionada resolución 01-96 que le sirve de fundamento a [su] remoción y retiro de la administración [sic] Pública, se evidencia que el contralor [sic] municipal [sic] en el momento de dictar la mencionada resolución 01-96 excluyo [sic] en forma general a todo el personal de la Contraloría municipal [sic] del Municipio Miranda del Estado Zulia, de la carrera administrativa, calificando en la misma a todos los cargos como de libre nombramiento y remoción, lo cual está prohibido por la ordenanza de carrera administrativa del municipio [sic] Miranda de fecha 23-11-1997 […] por lo que es ilegal la motivación del acto administrativo […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] SEGUNDO: el contralor [sic] municipal [sic] del municipio [sic] miranda [sic] al dictar el acto administrativo de [su] remoción y retiro al cargo de jefe de la Sección de Control Posterior (Resolución 27-01) violó el artículo 97 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, que obliga a remover al personal sujetandose [sic] a los [sic] establecido en los Artículo [sic] 153 y 155 ejusdem sobre estabilidad y la garantía del establecimiento de la carrera administrativa en el municipio [sic]. El contralor [sic] del Municipio Miranda del Estado Zulia violó los Artículos 5 y 24 de la Ordenanza sobre administración de Personal del municipio [sic] Miranda del Estado Zulia, que garantiza la estabilidad en la carrera a los funcionarios y que solo [sic] pueden ser retirados y removidos en base a los [sic] causales y procedimientos en ella establecidos, así como que solo [sic] excluye del campo de aplicación de la ordenanza al propio Contralor Municipal” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que de “[…] la resolución 27-01, se evidencia que el Contralor del Municipio Miranda del Estado Zulia, se limitó a indicar que [él] era removido de [su] cargo de Jefe de la Sección de Control Previo por ser considerado el cargo de libre nombramiento y remoción en la resolución 01-96 sin transcribir el texto de la mencionada resolución o acompañar copia de la citada resolución que era el fundamento en la cual se motivaba la resolución 27-01 por la cual se [le] removía y se [le] retiraba, por lo que el acto administrativo está viciado de nulidad, al basarse en una resolución que violó […] los Artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal […]” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] el contralor [sic] del Municipio del Estado Zulia, fundió en un solo [sic] acto administrativo los actos de Remoción y de retiro, siendo el primero preparatorio del segundo, por lo que no [le] concedió el periodo de un mes de disponibilidad al cual tenía derecho, como funcionario de carrera al servicio del órgano contralor municipal, ni tomó las medidas durante ese mes, tendientes a la reubicación del funcionario en otro organismo de la administración [sic] Pública Regional, ni oficiando ni obteniendo respuesta de esos organismos, con lo cual violó el artículo 84 y siguientes del reglamento general de la Ley de Carrera administrativa [sic], aplicada en este caso, por cuanto no está regulada en la Ordenanza de administración de personal, la remoción de un funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción; por lo que se violó el derecho a la estabilidad previsto en el articulo [sic] 17 de la Ley de Carrera administrativa [sic] y el Articulo [sic] 24 de la Ordenanza sobre administración de Personal del Municipio Miranda del Estado Zulia.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó: “[…] la nulidad del acto administrativo de [su] remoción y retiro del cargo de Jefe de la Sección de Control Previo de la Contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, contenido en la Resolución 27-01 y el oficio sin numero [sic] de fecha 01 de Marzo del año 2001, ambos […] la nulidad del acto administrativo general que le sirvió de fundamento contenido en la resolución 01-96 de fecha 21 de marzo del año 1996, suscrito por el contralor de esa época ISMAEL ALAÑA GONZÁLEZ […] que se ordene [su] reincorporación al cargo […] el pago de salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de la ordenanza de presupuestos de la contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aporte al fondo de ahorro, de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios de la contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta que sea real y efectivamente reincorporado […] se condene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo de [su] remoción y retiro impugnado y que a tal efecto se le ordene solidariamente el pago de los salarios caídos y demás beneficios salariales en su patrimonio que es el contralor [sic] del municipio [sic] Miranda Carmelo Villacinda Valarde.” [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, se observa que la Resolución Nº 27-01 de fecha 01 de marzo de 3001 mediante la cual se removió al recurrente, fue dictada por el Contralor del Municipio Miranda del Estado Zulia en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los artículos 6 y 11 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y las Resoluciones 01-96 dictada por el órgano contralor, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal:

‘Corresponde al Contralor Municipal:
1° Nombrar y remover el personal de la Contraloría, sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y,
2° Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica.’

Artículo 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal:

‘Corresponde al Alcalde, al Concejo Municipal o al Contralor Municipal, según los casos, dirigir el personal municipal y adoptar todas las decisiones sobre nombramientos, transferencias, destituciones, promociones, ascensos, evaluaciones de eficiencia, adiestramiento y disciplina, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y conforme a los procedimientos señalados en ésta Ordenanza y sus reglamentos.

Artículo 11 de la Ordenanza sobre Administración de Personal:

El sistema de clasificación de cargos se regirá por un manual de clasificación de cargos, el cual debe ser aprobado por el Concejo Municipal mediante Ordenanza, a través del cual se establecerán los criterios mediante los cuales con los niveles de exigencia y complejidad de las tareas que desempeñan. Cada cargo deberá ser descrito mediante una especificación oficial que incluirá lo siguiente: 1. Denominación del cargo y código que se asigne para su mejor identificación, 2. Descripción de las tareas, deberes y responsabilidades inherentes al cargo, 3. Los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo.

PARÁGRAFO ÚNICO: De conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los cargos de directores o Jefes de las distintas unidades administrativas municipales deberán estar incluidos en la Ordenanza contentiva del Manual Clasificador de Cargos.

Conforme a las precitadas normas corresponde al Contralor Municipal de Miranda toda la materia de personal de ese órgano municipal, pero tomando siempre en cuenta el régimen previsto en los artículo 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal conforme a los cuales se ordena al Municipio el establecimiento de un sistema de personal que garantice, entre otras cosas, la estabilidad en el ejercicio del cargo y la carrera administrativa como reglas generales; nociones que se ven reforzadas con el contenido del artículo 7 de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Miranda.

Igualmente, es preciso considerar el contenido de los artículos 24, 78 y 80 de la precitada Ordenanza Municipal, que rezan:

Artículo 24 de la Ordenanza sobre Administración de Personal:

‘Los funcionarios sometidos a la presente Ordenanza gozarán de estabilidad en el servicio y sólo podrán ser retirados del mismo de conformidad a las disposiciones de esta ordenanza y sus reglamentos.

Artículo 78 de la Ordenanza sobre Administración de Personal:

‘El Alcalde deberá elaborar el manual de clasificación de cargos previsto en esta Ordenanza en el plazo de un año, contados a partir de su publicación, a los efectos de su consideración por parte del Concejo Municipal.’

Artículo 80 de la Ordenanza sobre Administración de Personal:

‘Hasta tanto sea aprobada la Ordenanza contentiva de la clasificación de cargos, regirá, en cuanto sea aplicable, el mismo sistema de clasificación de cargos de la Administración Pública Nacional.’

De manera que en principio todos los cargos del Municipio Miranda del Estado Zulia son de carrera, salvo que a través del Manual Descriptivo de Cargos aprobado por Ordenanza Municipal (el cual no consta en las actas ni fueron aportados datos que permitan verificar si efectivamente fue dictado) y en razón de la naturaleza de las funciones desempeñadas por el funcionario (alto grado de confianza), se excluyan de la carrera administrativa. Se entiende entonces que aún cuando se autorice al Contralor Municipal como máxima autoridad del órgano contralor a excluir determinado cargo de la carrera administrativa, tal potestad no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza, situación que deberá ser expuesta en la motivación conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, puesto que no existe evidencia en las actas de que se hubiese dictado una Ordenanza con el Manual de Clasificación de Cargos, se tiene la aplicación supletoria del régimen nacional establecido en la Ley de Carrera Administrativa (vigente para la fecha de remoción), en la cual no aparece el cargo de la querellante como excluido de la carrera administrativa (artículo 4). Se ratifica una vez más el criterio sostenido por los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa (Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

En el presente caso se observa que la administración pública del Municipio Miranda del Estado Zulia no consignó los antecedentes administrativos de la querellante ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión de la querellante. Por otra parte, la exclusión de un cargo de la carrera administrativa sólo puede ser efectuada mediante Ordenanza Municipal por ser materia de reserva legal. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el cargo ocupado por la recurrente es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho de la querellante. Así se decide.

En tal sentido es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

[...Omissis...]

El análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que la administración pública del Municipio Miranda fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, al considerar que la ciudadana VILMA TERESA GUTIERREZ MELÉNDEZ era una funcionaria pública de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad y por ende, omitieron absolutamente el procedimiento administrativo previsto en los artículos 54 y siguientes de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Miranda. En consecuencia, el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 19, numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Así se decide.

Se declara igualmente la nulidad absoluta de la Resolución Nº 01-96, de fecha 29 de marzo de 1996, por cuanto en ella se excluyeron de la carrera administrativa los cargos de Sub-Contralor Municipal, Jefes de Control Previo, Control Posterior, Control Preceptivo, Control de Fiscalización de cuentas, Consultoría Jurídica, Inspector de Obras, Ingeniero Inspector, Caución y Registro de Personal, Secretaria I, II, y III, así como también a ‘los demás funcionarios que ocupen cargos de dirección y confianza en el Organismo Contralor’, sin expresar la causa o motivos de hecho y de derecho de dicha exclusión, requisitos relativos a la legalidad intrínseca, interna o de fondo, omitiendo de forma absoluta la exposición exigida en el Artículo 11 de la Ordenanza sobre Administración de Personal, lesionando la defensa de los administrados afectados. En conclusión, se declara su nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.


Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Jefe de Control Previo de la Contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

A título de indemnización, se ordena al Municipio Miranda el Estado Zulia cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 01 de marzo de 2001, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Miranda del Estado Zulia. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, [ese] Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana VILMA TERESA GUTIÉRREZ MELÉNDEZ en contra del MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 27-01, de fecha 01 de marzo de 2001 y la Resolución Municipal del Municipio Miranda del Estado Zulia. Segundo: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana VILMA TERESA GUTIÉRREZ MELÉNDEZ al cargo de JEFE DE LA SECCIÓN DE CONTROL PREVIO de la Contraloría Municipal del Municipio Miranda del Estado Zulia, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Tercero: A título de indemnización se ordena al ente municipal querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 01 de marzo de 1996, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Cuarto: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Miranda del Estado Zulia.

Se condena en costas al Municipio Miranda por haber resultado vencido totalmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.” [Corchetes de esta Corte, resaltado, subrayado y mayúsculas del fallo apelado].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, estima prudente este Órgano Colegiado traer a colación el artículo 19 en su aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aplicable a la presente causa ratione temporis, el cual establecía lo siguiente:
“[…] El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte. […]” [Resaltado de esta Corte].
Del artículo antes transcrito, se infiere que la parte apelante tenía la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se diera inicio a la relación de la causa, el escrito en el que indicara las razones de hecho y de derecho que fundamentaba su apelación.
Asimismo, esta Corte observa que la consecuencia jurídica establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los casos que la parte apelante no consigne el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, se deberá declarar de oficio, esto es, la declaratoria del desistimiento del recurso de apelación.
En atención a lo señalado en el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010), fecha en que inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de septiembre de 2010 y los días 4, 5, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25 y 26 de octubre de 2010. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2010”. Ello así, advierte esta Corte, que la parte apelante no consignó dentro de dicho lapso, o en cualquier otra oportunidad, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Ello así, esta Corte antes declarar el desistimiento del recurso de apelación, pasa a verificar si el fallo dictado en fecha 17 de enero de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, no atenta contra la existencia de alguna norma de orden público o vulnera o contradice algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2007, condenó en costas al Municipio Miranda del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Ahora bien, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece en cuando a la condenatoria en costas, lo que a continuación se expone:
“El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme.
El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar”. [Resaltado de esta Corte].
Del artículo supra citado, se evidencia que para la procedencia de la condenatoria en costas a los Municipios, debe ser necesario que se cumplan con dos requisitos sine qua non, siendo el primero de ellos; que el Municipio resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio.
En el caso que nos ocupa, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente solicitó “[…] el pago de salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de la ordenanza de presupuestos de la contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aporte al fondo de ahorro, de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios de la contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta que sea real y efectivamente reincorporado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, el Juez a quo en su fallo expresó lo siguiente “[…] se ordena al Municipio Miranda el Estado Zulia cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
De lo anterior se colige que el Juez a quo negó el pago de todas aquellas prestaciones que requieran la prestación efectiva del servicio, por lo cual, no existió un vencimiento total del Municipio Miranda del Estado Zulia. En este sentido, resulta evidente para este Órgano Colegiado que en el caso de autos resultaba improcedente la condenatoria en costas a la parte recurrida, toda vez que el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece expresamente el requisito del “vencimiento total” de las pretensiones o defensas.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 1.542 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), debe necesariamente REVOCAR por orden público la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto se observa que:
Mediante acto administrativo sin número, de fecha 1º de marzo de 2001, la Contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, le notificó a la ciudadana Vilma Teresa Gutiérrez Meléndez que fue removida del cargo de Jefe de Sección de Control Previo en atención a la Resolución Nº 27-01, emanada en esa misma fecha por el Contralor Municipal.
Así las cosas, señaló la parte recurrente que “[…] el acto administrativo contentivo de [su] remoción y destitución, es decir la Resolución 27-01 de fecha 01 de Marzo del año 2001, está viciada de nulidad tanto formal como materialmente por las siguientes razones: PRIMERO: Fundamenta el contralor [sic] del municipio [sic] Miranda [su] remoción de cargo de Jefe de la Sección de Control Previo en el tercer considerando de la Resolución 27-01 en que este cargo es de libre nombramiento y remoción conforme a otro acto administrativo emanado de ese despacho que es la resolución 01-96 de fecha 21-03-1.996, la cual no acompaña el acto administrativo de [su] remoción y cuya copia no ha sido posible que ese despacho entregue una copia simple de ese acto administrativo que se encuentre en un libro de resoluciones que lleve ese despacho contralor y que motiva la resolución 27-01 de [su] remoción […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Sostuvo que de “[…] la resolución 27-01, se evidencia que el Contralor del Municipio Miranda del Estado Zulia, se limitó a indicar que [él] era removido de [su] cargo de Jefe de la Sección de Control Previo por ser considerado el cargo de libre nombramiento y remoción en la resolución 01-96 sin transcribir el texto de la mencionada resolución o acompañar copia de la citada resolución que era el fundamento en la cual se motivaba la resolución 27-01 por la cual se [le] removía y se [le] retiraba, por lo que el acto administrativo está viciado de nulidad, al basarse en una resolución que violó […] los Artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal […]” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] el contralor [sic] del Municipio del Estado Zulia, fundió en un solo [sic] acto administrativo los actos de Remoción y de retiro, siendo el primero preparatorio del segundo, por lo que no [le] concedió el periodo de un mes de disponibilidad al cual tenía derecho, como funcionario de carrera al servicio del órgano contralor municipal, ni tomó las medidas durante ese mes, tendientes a la reubicación del funcionario en otro organismo de la administración [sic] Pública Regional, ni oficiando ni obteniendo respuesta de esos organismos, con lo cual violó el artículo 84 y siguientes del reglamento general de la Ley de Carrera administrativa [sic], aplicada en este caso, por cuanto no está regulada en la Ordenanza de administración de personal, la remoción de un funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción; por lo que se violó el derecho a la estabilidad previsto en el articulo [sic] 17 de la Ley de Carrera administrativa [sic] y el Articulo [sic] 24 de la Ordenanza sobre administración [sic] de Personal del Municipio Miranda del Estado Zulia.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó: “[…] la nulidad del acto administrativo de [su] remoción y retiro del cargo de Jefe de la Sección de Control Previo de la Contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, contenido en la Resolución 27-01 y el oficio sin numero [sic] de fecha 01 de Marzo del año 2001, ambos […] la nulidad del acto administrativo general que le sirvió de fundamento contenido en la resolución 01-96 de fecha 21 de marzo del año 1996, suscrito por el contralor de esa época ISMAEL ALAÑA GONZÁLEZ […] que se ordene [su] reincorporación al cargo […] el pago de salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de la ordenanza de presupuestos de la contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aporte al fondo de ahorro, de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios de la contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta que sea real y efectivamente reincorporado […] se condene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo de [su] remoción y retiro impugnado y que a tal efecto se le ordene solidariamente el pago de los salarios caídos y demás beneficios salariales en su patrimonio que es el contralor [sic] del municipio [sic] Miranda Carmelo Villacinda Valarde.” [Corchetes de esta Corte].
Vistos los argumentos expresados por la parte recurrente, esta Corte considera necesario hacer las siguientes consideraciones respecto a los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción:
Advierte esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. […]”. [Resaltado de esta Corte]
De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo la Administración en virtud de las situaciones fácticas que puedan ameritar que la máxima autoridad decida la creación de unos determinados cargos y en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique sus funciones sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente.
Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir aquellos de alto nivel y de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, advierte esta Corte que riela a los folios 10 al 30, Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Miranda del Estado Zulia, la cual establece en su artículo 80 que:
“Artículo 80:
Hasta tanto sea aprobada la Ordenanza contentiva de la clasificación de cargos, regirá, en cuanto sea aplicable, el mismo sistema de clasificación de cargos de la Administración Pública Nacional.”
Ello así, no se evidencia la existencia de una ordenanza en la cual se clasifiquen los cargos del Municipio Miranda del Estado Zulia, por lo tanto, resulta aplicable la Legislación Nacional respectiva, esto es la Ley de Carrera Administrativa -aplicable ratione temporis-.
Dentro de este orden de ideas, se debe señalar que los artículos 2 y 4 de la Ley de Carrera Administrativa -aplicable ratione temporis- establecían que:
“Artículo 2: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

[...Omissis...]

Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

[...Omissis...]

3.- Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Asimismo, advierte este Órgano Jurisdiccional que fue publicado en Gaceta Oficial Nº 30.438, de fecha 2 de julio de 1974, Decreto Presidencial Nº 211, en el cual se estableció que:
“Artículo Único: A los efectos del Ordinal 3º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:

[...Omissis...]

-De Confianza:
1.- Los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de:
Fiscalización e inspección; avalúo, justipreciación o valoración; otorgamiento de patentes de invención, marcas, licencias y exoneraciones; administración y custodia de especies fiscales y documentos mediante los cuales el Fisco Nacional otorga privilegios o prerrogativas a los contribuyentes; control de extranjeros y fronteras; y tripulación de naves y aeronaves al servicio de las autoridades de cada organismo.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción todos aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones de Fiscalización e Inspección, entre otras.
Establecido la normativa aplicable en el presente caso, este Órgano Colegiado debe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional.
Ello así, podemos señalar que los mismos tienen como finalidad: i) vigilar la correcta administración del patrimonio público, ii) asegurar la vigencia del “Estado de Derecho” en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) el respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes administran los recursos públicos.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional destaca que el Control Fiscal es un sistema integrado de inspección en el cual funcionan los órganos y dependencias de Control externo e interno cuya entidad fiscalizadora superior es la Contraloría General de la República cuya actuación recae fundamentalmente sobre los actos de administración, custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287 ejusdem establece lo siguiente:
“Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.”
De la disposición constitucional anteriormente transcrita se colige que la Contraloría General de la República entre sus funciones y atribuciones constitucionales le corresponde ejercer como la entidad fiscalizadora superior en la vigilancia y control de todo lo que constituya el patrimonio público.
Igualmente, la Contraloría General de la República se encarga de resguardar la legalidad, exactitud, sinceridad así como la eficacia, eficiencia, efectividad, economía, calidad e impacto de las acciones y resultados de la gestión realizada por los organismos y entidades sujetas a su control. En consecuencia, la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela “es una entidad constitucional que actúa como un órgano de control de la hacienda pública, cuya misión es la vigilancia, control y fiscalización no sólo de los ingresos y egresos públicos, sino también de los bienes pertenecientes al Estado.” [Sentencia de esta Corte Nº 2010-1025 de fecha 21 de julio de 2010, recaída en el caso: “Cristóbal Parra Vs. Contraloría del Estado Barinas”].
Así las cosas, la misma Carta Magna en su artículo 290 señala lo siguiente:
“Artículo 290. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema nacional de control fiscal”.
De la norma constitucional transcrita se desprende la obligación de crear un Sistema Nacional de Control Fiscal que modernice las modalidades de fiscalización y control, siendo definido el mismo a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal la cual fue dictada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, entrando en vigencia el 1º de enero de 2002., la cual tiene como objetivo fundamental integrar y transformar los órganos internos y externos de control fiscal, a fin de sistematizarlos de manera integral.
Así pues, en cumplimiento del mandato constitucional se han establecido un conjunto de entidades dirigidas por la Contraloría General de la República con el objeto de vigilar el uso y manejo de las finanzas públicas, ejerciendo cada una de ellas dentro de su ámbito territorial y funcional las labores de control fiscal, por lo cual las mencionadas labores no son sólo atinentes a la Contraloría General de la República, sino que también son competencia de las Contralorías Estadales, las Contralorías Municipales y las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.
Ahora bien, a nivel Municipal el control fiscal corresponde a las Contralorías Municipales y así lo consagra el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
“Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.”
De la disposición constitucional ut retro transcrita se desprende que el control fiscal a nivel Municipal comprende el control y manejo de los gastos, recursos, la forma de causarse y liquidarse éstos, así como, la subsistencia, administración y custodia de los bienes que pertenezcan al Municipio, siendo necesario para la Contralorías Municipales el ejercicio de labores de control, fiscalización y vigilancia.
Establecido lo anterior, tenemos que el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de fecha 13 de diciembre de 1995, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.017 aplicable ratione temporis establece que: son competentes para ejercer el control fiscal externo:
“El control fiscal de los órganos de los estados y de los municipios, incluidos los entes descentralizados en que estos tengan participación, corresponde a las contralorías estadales y municipales, sin perjuicio de que la Contraloría General de la República pueda ejercer sobre tales administraciones las funciones de inspección y de fiscalización, así como las potestades de investigación y sanción previstas en esta Ley. […]” [Resaltado y corchetes de esta Corte].
De tal manera que las Contralorías de los Municipal forman parte de los órganos de control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las misma comprende todo lo relacionado con las labores de vigilancia, fiscalización e inspección ejercida por los órganos con competencia para ello, y que tiene por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades.
En consecuencia, estos órganos de control fiscal están facultados para desarrollar estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, para determinar los costos de los servicios públicos y los resultados de la gestión administrativa, para determinar con ello la eficacia con que operan los órganos sometidos a su inspección, vigilancia, y control fiscal.
En este sentido, en opinión de esta Corte, la actividad fiscalizadora comprende la facultad de inspeccionar y verificar, en la realidad el cumplimiento de ciertas obligaciones que puedan estar prescritas por determinada normativa jurídica. En definitiva la actividad de fiscalización no es otra cosa, que la obtención o captación de información indispensable para que a través de ella la Administración Pública pueda cumplir con determinados fines y resguardar sus intereses.
Para ejemplificar, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: “Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)”.
Asimismo, estima este Órgano Jurisdiccional que en el cargo de Jefe de Sección de Control Previo es fundamental la verificación de una serie de requisitos (como examinar si se encuentra establecido el gasto en la partida presupuestaria, la disponibilidad presupuestaria, que se cumpla con el ordenamiento jurídico) previo a la adquisición de un compromiso, pago de una obligación o contrato alguno de índole financiero. Así pues, esta Corte el cargo de Jefe de Sección de Control Previo requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, ya que debe revisar, auditar y analizar los movimientos que puedan presentar los ingresos y gastos de cierto ente, estando obligado a velar por su integridad financiera y la fidelidad de la información que se suministre a tales fines.
En este sentido cabe destacar que, por la especial función que ejercen los órganos de control fiscal, y las tareas de fiscalización e inspección, este Órgano Jurisdiccional estima que las actividades desarrolladas por quienes ocupan dichos cargos (Jefe de Sección de Control Previo) deben ser considerados cargos de confianza, ya que las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar estar al tanto o seguir de cerca cualquier actividad realizada, implica la verificación, elaboración de informes y los correspondientes dictámenes contentivos de observaciones, conclusiones, recomendaciones, de las actividades que se pretendan desarrollar, evaluar y examinar, por lo cual, no cabe duda para este Órgano Colegiado que tal cargo es de confianza.
Verificado como ha sido que el recurrente desempeñaba el cargo de “Jefe de Sección de Control Previo” el cual ha quedado demostrado que es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo de remoción dictado por la Administración no posee ningún vicio que afecte su validez. Así se decide.

Por otra parte, la parte recurrente en su escrito recursivo expresó que “[es] un Funcionario Público de Carrera con más de Cuatro (4) años de servicios prestados a la Administración Pública ya que ingres[ó] a la Contraloría del municipio [sic] Miranda el día 01 de Abril de 1996, ocupando el cargo de Jefe de Sección de Control Previo, durante un periodo [sic] de Cuatro (04) años en la Contraloría del Municipio Miranda del Estado Zulia, tal como se evidencia de la Resolución Nº 14-96 de fecha 01-04-96 […] Ocup[ó] el mencionado Cargo hasta el día 01 de Marzo del año 2001, cuando [fue] removida en forma ilegal, arbitraria e injusta.” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, manifestó la recurrente que “[…] el contralor [sic] del Municipio del Estado Zulia, fundió en un solo [sic] acto administrativo los actos de Remoción y de retiro, siendo el primero preparatorio del segundo, por lo que no [le] concedió el periodo de un mes de disponibilidad al cual tenía derecho, como funcionario de carrera al servicio del órgano contralor municipal, ni tomó las medidas durante ese mes, tendientes a la reubicación del funcionario en otro organismo de la administración [sic] Pública Regional, ni oficiando ni obteniendo respuesta de esos organismos, con lo cual violó el artículo 84 y siguientes del reglamento general de la Ley de Carrera administrativa [sic], aplicada en este caso, por cuanto no está regulada en la Ordenanza de administración de personal, la remoción de un funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción; por lo que se violó el derecho a la estabilidad previsto en el articulo [sic] 17 de la Ley de Carrera administrativa [sic] y el Articulo [sic] 24 de la Ordenanza sobre administración de Personal del Municipio Miranda del Estado Zulia.” [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, estima este Órgano Colegiado que riela al folio 4 del expediente judicial, Resolución de fecha 1 de abril de 1996, dictada por el órgano recurrido, en el cual se nombró a la ciudadana Vilma Teresa Gutiérrez Meléndez, como “Analista”. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que dicho nombramiento expresa que tal cargo es “de libre nombramiento y remoción”.
De igual forma, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que luego de una revisión exhaustiva de los autos que conforman el presente expediente, no se advierte que la ciudadana recurrente haya adquirido la condición de funcionaria de carrera, por lo tanto, la Contraloría Municipal no se encontraba en la obligación de realizar gestiones reubicatorias a la accionante. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Vilma Teresa Gutiérrez Meléndez contra el acto administrativo por el cual fue removida y retirada de la Contraloría Municipal del Municipio Miranda del Estado Zulia. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 2 de mayo de 2007, por la abogada Suyuniba Prieto Parra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.955, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 17 de enero de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VILMA TERESA GUTIÉRREZ MELÉNDEZ titular de la cédula de identidad Nº V- 10.089.595, debidamente asistida por el abogado Hugo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.455, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA.
2.- Se REVOCA por orden público la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,




EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,




CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2007-001117
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.