TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000664
En fecha 24 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio N° 516 de fecha 27 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.410, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS, titular de la cédula de identidad V-14.933.671, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 5 de marzo de 2008, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho contados una vez transcurridos los seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en los cuales fundamentaba su apelación.
El 20 mayo de 2008, el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Alberto Quevedo Rivas, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 6 de agosto de 2008, el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Alberto Quevedo Rivas, consignó nuevamente escrito de fundamentación a la apelación.
El 8 de diciembre de 2009, el apoderado judicial del recurrente, solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 8 de mayo de 2012, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 14 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de septiembre de 2007, el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Alberto Quevedo Rivas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que interpuso “[…] formalmente dentro del lapso legal, QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, de conformidad con los [sic] 2; 19, 23, 24, 25, 26, 49, 51, 55, 137, 139, 141, 257, 259, y 334 Primer Aparte, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con los Artículos 46, 53, 90, 92, 94, 95, 96, 97, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y los Artículos 7, 19, 20, 21, y 74, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y Artículo 4, de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; en contra de la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, en la persona de su DIRECTOR CNEL. (GN) GIUSSEPPE CACIOPPO OLIVERI, al dictar Acto Administrativo signado con el N° 004/2007, de fecha 05 de Enero de 2007, del Resuelto N° DRH-004/2007, de fecha 12 de Junio de 2007, y Notificación N° DRH 003/2007, de fecha 12 de Junio de 2007, en contra del Subinspector (PEB) Agente de Seguridad y Orden Público JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS, debidamente identificado; el cual fue destituido ilegalmente por lo que [solicitó] la Nulidad del Acto Administrativo y la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Subinspector (PEB) Agente de Seguridad y Orden Público de la Comandancia de la Policía del Estado Barinas, y pago de los salarios dejados de percibir hasta su reincorporación definitiva […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Expresó que “[…] de la apertura [al recurrente] de la Averiguación Penal signada con el N° 06-F14-002308, no surgieron elementos de convicción para imputar un hecho punible a [su] defendido por adolecer de suficientes elementos de convicción por lo que dicha Fiscalía, remitió las actuaciones a la FISCALÍA DÉCIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, con competencia en delitos contra la corrupción, y por no existir las pruebas necesarias, según Oficio N° 06-F15-0800-07, de fecha 27 de Julio de 2007, y recibido el 31 de Julio de 2007, solicitó el Sobreseimiento de la Causa, correspondiendo al TRIBUNAL DE CONTROL N°3, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, quien le asignó el Asunto Principal N° EP01-P-2007-013-337, quien dictó sentencia de Sobreseimiento de la Causa, en fecha 12 de Septiembre [sic] de 2007, sentencia en Copias Certificadas que consignaré una vez el Tribunal Penal, [le] haga entrega de las mismas, para ser utilizadas como pruebas documentales que desvirtúan el procedimiento realizado por parte de la Comandancia General del Policía del Estado Barinas, para destituir arbitrariamente a [su] defendido violentándose el debido proceso, el derecho a la defensa, y el principio de legalidad […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Destacó que “[…] se daña la imagen, reputación, decoro, el entorno familiar, de [su] defendido, que cuenta con seis [sic] (7) [sic] años, de servicio, de conducta intachable. Razón por la cual, ocurro ante su competente autoridad, para interponer QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, para que revoque la medida dictada con carácter de expulsión, por demás sumamente drástica, incurriendo en la desproporcionalidad de la sanción, ya que debe existir proporcionalidad de la pena con el acto administrativo que se sanciona. Configurándose la nulidad del acto administrativo por ‘atipicidad’, por vicio de DESVIACIÓN DE PODER Y FALSO SUPUESTO […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Esgrimió que “[…] las pretensiones pecuniarias en el presente caso serían los salarios dejados de percibir, desde el momento de la destitución por una falsa presunción e indicios, sin existir la certeza de falta grave cometida o algún delito, que fue investigado por las FISCALÍAS 14 y 15, DEL MINISTERIO PÚBLICO, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, rectora del proceso en la fase investigativa, quien concluyo [sic] con el Sobreseimiento de la Causa, liberando de toda responsabilidad a [su] representado, hasta su reincorporación definitiva, violentándose garantías constitucionales y legales.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] la destitución ilegal no cuenta con las bases legales, para darle el principio de legalidad al Acto Administrativo, ya que la misma se deriva de una presunción o indicios, violándose el derecho a la defensa y al debido proceso, la negación de la asistencia jurídica y el principio de legalidad, que debe existir en vía administrativa y en vía jurisdiccional.”
Sostuvo que “[…] los fundamentos y objeto de la pretensión de la QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, son los siguientes Artículos 2, 19, 23, 24, 25, 26, 49, 51, 55, 137, 139, 141, 257, 259, y 334 Primer Aparte, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con los Artículos 46, 53, 90, 92, 94, 95, 96, 97, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y los Artículos 7, 19, 20, 21, y 7 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y Artículo 4 de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; en contra de la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, en la persona de su DIRECTOR CNEL. (GN) GIUSSEPPE CACIOPPO OLIVERI, al dictar Acto Administrativo signado con el N° 004/2007, de fecha 05 de Enero [sic] de 2007, del Resuelto N° DRH-004/2007, de fecha 12 de Junio [sic] de 2007, y Notificación N° DRH 003/2007, de fecha 12 de Junio [sic] de 2007, que representaría el vencimiento del lapso el 12 de Septiembre [sic] de 2007, en virtud de que [su] representado, fue destituido el 12 de Junio [sic] de 2007, sin embargo, por el receso judicial (Vacaciones Judiciales), desde el 15 de Agosto [sic] al 17 de Septiembre [sic] de 2007, el lapso se hace extensivo hasta el 12 de Octubre [sic] de 2007 en el presente caso, por lo que aclaro tal situación, en cuanto a la legalidad de la interposición de la QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, en contra del Subinspector (PEB) Agente de Seguridad y Orden Público JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] Existe vicio de nulidad en el acto administrativo cuando éste hubiere sido dictado, en ausencia total de procedimiento, ya que la actuación de la administración debe estar ajustado a la Constitución y a la Ley. Es un requisito de forma del acto. La omisión procedimental o vicio en la forma del proceso es causa de nulidad.”
Sostuvo que “[…] el cargo no encuadra, dentro del personal de confianza, ya que al enunciar el Artículo 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, generalizó la norma, por tal razón debió especificar la categoría del cargo, para encuadrarlo en la norma como de confianza […] en el acto administrativo impugnado no se observa que se haga referencia al perfil del cargo con sujeción al Manual Descriptivo de Clases de Cargos para determinar las funciones que realiza el Querellante, en que conste el perfil de los cargos de alto nivel y de confianza, de conformidad con los Artículos 46 y 53, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] al sustentar la destitución en el Artículo 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, al no especificar, la Norma Aplicada esta [sic] generalizada, por tal razón, podemos decir, que la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, se produce por errónea calificación en la identidad del cargo, y que por no estar establecidas las funciones, ni aportar las pruebas de ésta para que se determinen en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, es lo que debe llevar a la convicción de la juzgadora, a declarar que el cargo no era de confianza, y como remedio procesal, declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo N° 004/2007, de fecha 05 de Enero [sic] de 2007, del Resuelto Nº DRH-004/2007, de fecha 12 de Junio [sic] de 2007, y Notificación N° DRH 003/2007, de fecha 12 de Junio [sic] de 2007.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Solicitó que “SE REVOQUE el Acto Administrativo N° 004/2007, de fecha 05 de Enero [sic] de 2007, y del Resuelto N° DRH-004/2007, de fecha 12 de Junio [sic] de 2007, y Notificación N° DRH 003/2007, de fecha 12 de Junio [sic] de 2007.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Destacó que “[…] el lapso mortal de caducidad prevista en el Artículo 94, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, que representaría el vencimiento del lapso el 12 de septiembre de 2007, en virtud de que [su] representado, fue destituido el 12 de Junio [sic] de 2007, sin embargo, por el receso judicial (Vacaciones Judiciales), desde el 15 de agosto al 17 de Septiembre [sic] de 2007, el lapso se hace extensivo hasta el 12 de octubre de 2007 en el presente caso, por lo que [aclaró] tal situación, en cuanto a la legalidad de la interposición de la QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que “[…] SE ORDENE la reincorporación al cargo que venía desempeñado como Subinspector de las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO BARINAS, al ciudadano JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS, debidamente identificado, por FALSO SUPUESTO Y DESVIACIÓN DE PODER, al fundamentar la expulsión en presunciones e indicios sin tener la certeza y las pruebas necesarias, para emitir un Acto Administrativo, de tal naturaleza, violándose el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad, previsto y sancionado en los Artículos 49 Numeral 1, 137, 139, y 141, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y Artículo 4, de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 5 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Previamente debe [ese] Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer de la presente querella. En el caso de autos, el ciudadano Jesús Alberto Quevedo Rivas, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.933.671, interpone querella funcionarial contra la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, en la persona de su Director Cnel. (GN) Giusseppe Cacioppo Oliveri, en razón de lo cual, [ese] Tribunal Superior resulta competente para conocer del presente asunto.

Considera [esa] Juzgadora que previo al fondo de la controversia, debe entrar a examinar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Al respecto, el querellante interpone QUERELLA FUNCIONARIAL contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICIA [sic] DEL ESTADO BARINAS, en la persona de su Director CNEL. (GN) GIUSSEPPE CACIOPPO OLIVER, al dictar el Acto Administrativo signado con Nº 004/2007 de fecha cinco (05) de Enero [sic] del año 2.007, y del Resuelto Nº DRH-004/2007 de fecha doce (12) de Junio [sic] del año 2.007 y notificación Nº DRH 003/2007 de fecha 12 de Junio [sic] del año 2.007, mediante el cual se le destituyó del cargo que venía desempeñando como Subinspector (PEB) Agente de Seguridad y Orden Público de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas. La parte querellada en la oportunidad legal, para dar contestación a la presente querella, solicitó como punto preliminar su inadmisibilidad, con fundamento en lo siguiente: que del libelo de demanda en su sexto aparte, así como, de los anexos acompañados, el querellante interpuso en fecha 13 de Agosto [sic] de 2.007 recurso jerárquico contra el informe administrativo Nº 004/2007 de fecha 12 de Junio [sic] de 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observándose que el lapso previsto en el artículo 91 eiusdem es de 90 días siguientes a su presentación.

Que de lo expuesto se evidencia que para la fecha de la interposición de la presente querella (18 de Septiembre [sic] de 2.007) no se había producido respuesta al mismo, ni transcurrido el lapso de noventa (90) días concedido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a la administración pública para dar respuesta al recurso jerárquico, en tal sentido, solicita la inadmisibilidad del presente recurso invocando lo establecido en el artículo 92 eiusdem.

Pasa [esa] Juzgadora a decidir, con fundamento en lo siguiente:

Cursa a los folios 10 al 14, notificación suscrita por el Ciudadano Giuseppe Cacioppo Oliveri, en su carácter de Director General de la Policía del Estado Barinas, mediante el cual se le participa al querellante que ha sido dado de baja con carácter de expulsión como Agente de Seguridad y Orden Público, (Subinspector) de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, según Informe Interno Administrativo Nº 004/2007, de fecha 05 de Enero [sic] de 2007, por haber transgredido lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función, en sus artículos 21 y 86 numerales 4, 6 y 7; Ley de la Policía del Estado Barinas, artículo 95, numerales 8,13, 17, 20, 25, 29, 40 y 52; Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, artículos 11, 21 y 130, numerales1, 2, 3, 6, 10, 14, 30, 32 y 39; Código de Conducta Policial, artículo 4 literales ‘C’ y ‘P’, asimismo, en la parte final de la notificación se le indica expresamente que contra la decisión de destitución podrá interponer: a) recurso de reconsideración, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; b) recurso jerárquico de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 96 eiusdem, señala finalmente las disposiciones contenidas en el artículo 05 numeral 09 y artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Observa [ese Juzgador] que a los folios 22 y 23, cursa anexo identificado con la letra ‘F’, escrito contentivo del recurso de reconsideración, interpuesto por el querellante, en fecha 28 de Junio [sic] de 2007, contra el acto administrativo impugnado; el día 13 de Agosto [sic] de 2007 interpone recurso jerárquico, tal como se evidencia del escrito que riela a los folios 24 al 28, y el día 18 de Septiembre [sic] de 2007, interpone querella funcionarial.

Del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración Pública le indicó al querellante que podía interponer los recursos administrativos establecidos en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asimismo, se refiere al recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, es decir, a la vía jurisdiccional. Ahora bien, de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que el querellante opto [sic] por hacer uso de la vía administrativa la cual era innecesaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece ‘[…] sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’; en efecto, interpuso recurso de reconsideración en fecha 28 de Junio [sic] de 2007, asimismo, ejerció recurso jerárquico en fecha 13 de Agosto [sic] de 2007, de los cuales no consta en autos respuesta alguna. Al respecto, resulta de interés referirse a los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales disponen:

[...Omissis...]

Ahora bien, debe [ese] Órgano Jurisdiccional resaltar que el artículo 42 eiusdem, establece que ‘[…] los términos o plazos que vengan establecidos en días se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario.
Se entenderán por días hábiles a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública’.

En aplicación de las disposiciones anteriormente transcritas, resulta claro que el querellante antes del vencimiento del lapso que disponía la Administración Pública para dictar decisión del recurso jerárquico, y antes de que operara el silencio administrativo, es decir, antes del 13 de Noviembre [sic] de 2007 (fecha en que vencía el lapso de 90 días hábiles para decidir el Recurso Jerárquico), en fecha 18 de Septiembre [sic] de 2007, interpuso querella funcionarial, aun cuando había optado por acudir a la vía administrativa. En efecto, en el caso de autos, desde la fecha de interposición del recurso jerárquico (13/08/2007) a la fecha de interposición de la querella funcionarial (18/09/2007) habían transcurrido treinta y seis (36) días, en consecuencia, [ese] Tribunal Superior observa que el recurrente actúo [sic] extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, si el querellante optó por la vía administrativa en aplicación de esta disposición debía soportar las consecuencias de su elección, esto es, debía esperar la decisión expresa o dejar transcurrir el lapso de los 90 días hábiles que disponía la Administración Pública para que operase el silencio administrativo y así interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto no se encontraba abierta la vía contencioso administrativa, en consecuencia, debe declararse INADMISIBLE la presente querella al resultar extemporánea por anticipada de conformidad con los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, [ese] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.933.671, por intermedio de su apoderado judicial, abogado FELIX ANTONIO GÓMEZ CHACÓN, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 71.410, contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del fallo].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 20 mayo de 2008, el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Alberto Quevedo Rivas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Afirmó que “[l]a COMANDANCIA DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, a través de un Informe Administrativo signado con el N° 004/2007, de fecha 05 de Enero [sic] de 2007, del Resuelto N° DRH-004/2007, de fecha 12 de Junio [sic] de 2007, y Notificación N° DRH 004/2007, de fecha 12 de Junio [sic] de 2007, donde por disposición interna se da de baja con carácter de expulsión al JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS […] Agente de Seguridad y Orden Público, Subinspector de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas […] Razón por la cual se interpuso QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, por ante el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN LOS ANDES, en fecha 18 de Septiembre [sic] de 2007 […] declarándolo INADMISIBLE por EXTEMPORÁNEA.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Precisó que “[…] el TRIBUNAL A-QUO, falló en su Sentencia, atendiendo a formalismos legales, de los días transcurridos desde la interposición del Recurso Jerárquico, en fecha 13 de Agosto [sic] de 2007, y los noventa (90) días siguientes a su presentación, que establece el Artículo 91, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, de tal manera el Tribunal Aquo [sic] incurrió en un ERROR DE JUZGAMIENTO, acerca de la interpretación, contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, sacrificando la justicia, en detrimento de los Administrados, y no internalizo [sic] el contenido dispositivo de los Artículos 2, 26 y 257, de la Novísima CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA de 1999, es decir, no le garantizó la defensa y la seguridad Jurídica al recurrente, al no decidirse la cuestión de fondo, en aras de establecer un proceso justo, al negar el acceso a la justicia, Negar la obtención de una tutela judicial efectiva y obviando lo preceptuado en el Artículo 257 Ejusdem […] Al no darle valor jurídico, a la sentencia de Sobreseimiento de la Causa, en favor de JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] del análisis de la situación funcionarial en el cual está inmerso [su] representado, cabe destacar que la destitución del cargo que venía desempeñando como Funcionario Policial se fundamenta en el Artículo 21, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, que establece los cargos de confianza y los cargos de alto nivel, generalizando la norma, sin tomar en consideración que de acuerdo a la clasificación de los Funcionarios Públicos, según el Articulo 19, Ejusdem, son Funcionarios de carrera […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Apuntó que “[…] los Funcionarios Policiales para ingresar al ejercicio de su funciones presentan un examen de conocimiento general, examen físico, examen psiquiátrico, examen psicotécnicos, examen antidoppin [sic], son objeto de un estudio minucioso del lugar, del área, de donde se desenvuelve cotidianamente para determinar el grado de conducta dentro de la comunidad, posteriormente es remitido a la Escuela de Policía Región Los Andes, donde obtiene los credenciales que avalan su condición de Funcionario Policial de Academia, y consecuencialmente se le otorga el nombramiento para que preste servicios remunerados y con carácter permanente, lo que configura las características del concurso para ingresar a la Administración Pública, convirtiéndose en un Funcionario de Carrera, con lo cual debe existir una Ley Especial, para su destitución de la Administración Pública.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Esgrimió que “[…] por la presunción de la comisión de un hecho punible, se notificó a la FISCALÍA N° 14, DEL MINISTERIO PÚBLICO, con competencia en drogas, quien aperturó una Averiguación Penal signada con el N° 06-F14-002308, en la cual no surgieron elementos de convicción para imputar un hecho punible a [su] defendido por adolecer de los mismos, por lo que dicha Fiscalía, remitió las actuaciones a la FISCALÍA DÉCIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, con competencia en delitos contra la corrupción, y por no existir las pruebas necesarias, según Oficio N° 06-F15-0800-07, de fecha 27 de Julio de 2007, y recibido el 31 de Julio [sic] de 2007, solicitó el Sobreseimiento de la Causa, dictando Sentencia el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 3, DE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] los Funcionarios Policiales, no están adscritos a ningún Ministerio, no dependen de ningún Ministro, sino del ciudadano Gobernador del Estado, quien tiene un lapso de treinta (30) días para dar respuesta del Recurso Jerárquico, caso contrario opera el Silencio Administrativo, como lo establece el Artículo 85, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA […] por estas razones, el Tribunal Superior Aquo [sic] incurrió en error de juzgamiento acerca de la interpretación, contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, al aplicar el lapso de noventa (90) días para decidir el Recurso Jerárquico por parte del Ministro, a sabiendas que la Policía del Estado no está adscrita a un Ministerio, sino a la Gobernación del Estado, desaplicado lo estipulado en el Artículo 85, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, que rige la materia Funcionarial.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que declare con lugar el recurso de apelación, “[…] SE REVOQUE la sentencia dictada por la Juez AQUO [sic], en fecha cinco (05) de Marzo de 2008, en el expediente N° 6818-07, donde declara INADMISIBLE por EXTEMPORÁNEA, y se ORDENE la admisión de la QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, que continué [sic] el proceso hasta la Sentencia Definitivamente firme; la reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de su destitución hasta la reincorporación definitiva a [su] representado ciudadano JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS, debidamente identificado, por FALSO SUPUESTO Y DESVIACIÓN DE PODER, al fundamentar la expulsión en presunciones e indicios, sin tener la certeza y las pruebas necesarias, para emitir un Acto Administrativo, de tal naturaleza, violándose el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad, previsto y sancionado en los Artículos 49 Numeral 1, 137, 139, y 141, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y Artículo 4, de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 5 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, en la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribe a obtener: a) la nulidad del “Acto Administrativo signado con el N° 004/2007, de fecha 05 de Enero de 2007, del Resuelto N° DRH-004/2007, de fecha 12 de junio de 2007, y Notificación N° DRH 003/2007, de fecha 12 de junio de 2007”; b) la reincorporación al cargo que venía desempeñado como Subinspector; c) el pago de los salarios dejados de percibir.
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Jesús Alberto Quevedo Rivas ya que -en su opinión- “[…] el recurrente actúo [sic] extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, si el querellante optó por la vía administrativa en aplicación de esta disposición debía soportar las consecuencias de su elección, esto es, debía esperar la decisión expresa o dejar transcurrir el lapso de los 90 días hábiles que disponía la Administración Pública para que operase el silencio administrativo y así interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto no se encontraba abierta la vía contencioso administrativa, en consecuencia, debe declararse INADMISIBLE […]”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, aprecia esta Corte que la representación judicial ciudadano Jesús Alberto Quevedo Rivas, en su escrito de fundamentación a la apelación, manifestó que el Juzgador de Instancia incurrió en un error de juzgamiento al declarar inadmisible por anticipado el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos:
En este sentido, debe esta Corte entrar a analizar la situación planteada en el presente caso; así tenemos que consta a los folios 10 al 14 acto administrativo Nº 003/2007, y a los folios 15 al 18 Resuelto Nº DRH-004/2007, ambos de fecha 12 de junio de 2007, emanados de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, mediante la cual se dio de baja con carácter de expulsión al recurrente del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, adscrito a dicha Comandancia.
Así pues, se aprecia que el acto administrativo impugnado signado con el Nº 003/2007 de fecha 12 de junio de 2007, expresó que: “[…] podrá interponer contra la decisión en referencia los recursos siguientes: A- Recurso de Reconsideración conforme lo establece el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] B- Recurso Jerárquico: Conforme con lo establecido en el Art. [sic] 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. De igual manera, se le indicó el contenido de los artículos 5.9 y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. De lo anterior, se observa que en el referido acto no se le indicó al recurrente el recurso correspondiente a interponer ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en caso de considerar lesionados sus derechos.
Asimismo, se advierte que la parte recurrente ejerció los recursos de reconsideración (en fecha 25 de junio de 2007) y Jerárquico (en fecha 13 de agosto de 2007), en atención a lo señalado por la Administración en el acto administrativo Nº 003/2007 de fecha 12 de junio de 2007.
Ahora bien, si el recurrente optó por la vía administrativa en aplicación de esta disposición, debía soportar las consecuencias de su elección, esto es, resultaba necesario esperar la decisión expresa o dejar transcurrir el lapso de los noventa (90) días hábiles de los cuales disponía la Administración Pública para que operase el silencio administrativo y así interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto no se encontraba abierta la vía contencioso administrativa, de conformidad con el criterio jurisprudencial vigente para ese momento, asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 957 del 9 de mayo de 2006 (caso: “Luis Eduardo Moncada Izquierdo”). [Vid. Sentencias Nros. 2006-354 y 2007-419 de fechas 2 de marzo de 2006 y 21 de marzo de 2007 respectivamente, dictadas por esta Corte Segunda].
No obstante, cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ley que rige la materia funcionarial, no establece como presupuesto procesal a la interposición de una recurso contencioso administrativo funcionarial, el agotamiento de la vía administrativa, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ente recurrido no debió indicarle al hoy recurrente que debía interponer tales recursos administrativos, sino todo lo contrario, debió indicarle la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. [Vid. Sentencia Nº 2010-489, de fecha 15 de abril de 2010, caso: “Lucio Ysaías Paiva Oropeza vs Comandancia General de Policía del Estado Barinas.”]
En este sentido, visto que el requisito previo de ejercer los recursos administrativos, conforme a las consideraciones precedentes no constituye un requisito que debía agotarse en el caso de autos de manera previa para acceder a la vía jurisdiccional, pero que sin embargo la Administración le hizo tal indicación al recurrente, quien siguiendo tales, interpuso recurso de reconsideración y jerárquico, por lo tanto, esta Corte, en aras de garantizar una tutela efectiva, considera que mal podría castigársele al recurrente por el ejercicio innecesario de dichos recursos, toda vez que, el mismo fue inducido erróneamente por el ente recurrido. [Vid. Sentencia Nº 2010-489, de fecha 15 de abril de 2010, caso: “Lucio Ysaías Paiva Oropeza vs Comandancia General de Policía del Estado Barinas.”]
En virtud de lo anterior, es oportuno para esta Alzada señalar que en fecha 20 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en revisión, anuló la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, el 30 de enero de 2007, disponiendo al efecto lo siguiente:
“[…] considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).

En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Así las cosas, considera esta Sala que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión en el hecho de que una vez que el particular hubiese decidido ir a la vía administrativa, debe agotarla como requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, en los términos expuestos por esta Sala, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […]”. [Resaltado de esta Corte].
De la decisión anterior, se desprende que el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por una parte, flexibiliza aún más la circunstancia del agotamiento de la vía administrativa, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional y el administrado puede optar por acudir o no a la vía administrativa, no menos cierto es que no puede exigírsele al recurrente que optó por irse a la vía administrativa, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, dejar en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 constitucional. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-487, del 1º de abril de 2009]
En este orden de ideas, en aras de resguardar a la parte accionante su derecho de acceso a la justicia y así poder garantizar de manera efectiva un verdadero Estado Social de Derecho, y en aplicación a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de febrero de 2008, anteriormente transcrita, esta Corte considera que el hecho de haber interpuesto antes de la culminación del lapso de la decisión del recurso jerárquico, es decir, de forma anticipada, el recurso contencioso administrativo funcionarial, no configura una causal de inadmisibilidad a la interposición del recurso más cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 expresamente establece que “Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial […]”.
Visto lo anterior, y siendo que la Administración indujo en error al recurrente al señalarle expresamente que podía interponer los recursos de reconsideración y jerárquico según consta a los folios 13 y 14, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el administrado no puede padecer las consecuencias de los errores de la Administración, y en tal sentido, esta Corte resalta, una vez más, que no era necesario la interposición de los recursos administrativos pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara que la interposición del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial agota la vía administrativa. [Vid. Sentencia Nº 2010-489, de fecha 15 de abril de 2010, caso: “Lucio Ysaías Paiva Oropeza vs Comandancia General de Policía del Estado Barinas.”]
Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano jurisdiccional considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue presentado en tiempo hábil, en virtud del error al cual indujo la Administración en la notificación del acto, esta Corte debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, y en consecuencia, se REVOCA el fallo dictado el 5 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes. Por lo tanto, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, a los fines que se pronuncie acerca del fondo del asunto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, en su carácter apoderado judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO QUEVEDO RIVAS, contra la decisión dictada en fecha 5 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se REVOCA el fallo dictado el 5 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, en consecuencia, se ORDENA remitir al referido Juzgado el presente expediente, a los fines que se pronuncie acerca del fondo del asunto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2008-000664
ASV/10/88
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.