JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-001463
En fecha 9 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas (URDD), el oficio Nº 08-1999 de fecha 13 de agosto de 2008, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado José Oscar Ardila Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 3.881.981, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 37.084, actuando en nombre propio y representación, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de agosto de 2008, mediante el cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó la apelación interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2007, por la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de septiembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En esa misma fecha, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 3 de noviembre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, mediante el cual se certificó:”(…) que desde el día dos (02) de octubre de dos mil ocho (2008), oportunidad en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 06, 07, 08, 09, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27 y 28 de octubre de 2008 (…)”. Igualmente, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de noviembre de 2008, esta Corte dictó decisión Nº 2008-02145, mediante la cual declaró: “(…) 1.- La NULIDAD parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 2 de octubre de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; 2.- Se REPONE la causa al estado de que se notifique a las partes para que se dé inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (Resaltados de esta Corte).
En fecha 5 de agosto de 2010, se ordenó la notificación de las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 20 de noviembre de 2008, para lo cual se libraron los oficios Nros. CSCA-2010-003478 y CSCA-2010-003479 y la boleta respectiva.
En fecha 5 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Contralor del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el 1º de octubre de 2010.
En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el 30 de septiembre de 2010.
En fecha 21 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano José Oscar Ardilla Rodríguez, la cual fue recibida el 18 de octubre de 2010.
En fecha 9 de noviembre de 2010, la parte querellante consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 1º de marzo de 2011, la parte consignó Gaceta Oficial y solicitó se dictada la sentencia en la presente causa, pedimento que ratifica en fechas 17 de enero de 2012 y 14 de marzo de 2012.
En fecha 19 de enero de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 24 de enero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 13 de noviembre de 2006, el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que “(…) el día 23/09/2006, acud[ió] al Hospital Militar ‘Dr. CARLOS AREVALO’ (sic), por encontrarme indispuesto de salud, el galeno que [lo] atendió, [le] dio reposo medico (sic), por el lapso de un mes, por tener por tener (sic) herpes denominado Zoster (culebrilla), el cual fue confirmado por un médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “(…) recurre (…) para impugnar la notificación realizada mediante Cartel publicado en el diario ‘Avance’, único diario impreso en Los Teques, el 10 de octubre de 2006, de la Resolución Nº 033/2006 de fecha 03 de octubre de 2006, donde [lo] notifican que [lo] han retirado del cargo que ocup[aba] en la Contraloría del Municipio Carrizal (…) el caso es que, [va] a consignar [su] reposo y [se] entera que, [ha] sido retirado del cargo y que [le] habían notificado por prensa, obviando la notificación personal, a pesar de saber la dirección de [su] casa de habitación (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo “(…) solicit[ó] [lo] ingresen al (sic) nomina (sic) de personal y se [le] reincorpore a [su] cargo, que [le] sean pagadas la salarios (sic) de los meses de septiembre, octubre y noviembre, dejado de percibir, otros beneficios (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó “(…) que la resolución Nº 033/2006, fue dictada y firmada el 03 de octubre de 2006, por el abogado CARLOS GONZÁLEZ PARRADO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.484.386, el cual es la persona Incompetente, para realizar [su] retiro, por cuanto el dejo (sic) el cargo que ocupaba como Contralor Municipal del Municipio Carrizal el cuatro (04) de septiembre de 2006, y aceptada su renuncia por la Cámara de Municipio Carrizal el seis (06) de septiembre de 2006, publicada en Gaceta Extraordinaria Nº 47/2006 el seis (06) de septiembre de 2006 mediante acuerdo Nº CM-080/2006 y ratificada el 28 de septiembre de 2006, publicada en Gaceta Extraordinario Nº 051/2006, mediante Acuerdo NºCM-0884/2006 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó “(…) 1.- que se anule el Cartel publicado en el diario ‘Avance’, único diario impreso en Los Teques, el 10 de octubre de 2006, de la Resolución Nº 033/2006 de fecha 03 de octubre de 2006, donde [lo] notifican que [lo] han retirado del cargo que ocup[aba] en la Contraloría del Municipio Carrizal. 2.- Que se anule la resolución de la Resolución (sic) Nº 033/2006 de fecha 03 de octubre de 2006. 3.- solicito [lo] incluy[an] nuevamente en la nomina (sic) de personal. 4.- Por lo que solicito, [le] sean pagado los salarios correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y los meses que se sigan venciendo hasta [su] reincorporación al cargo (…)”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) sin entrar a analizar los fundamentos en que se apoya la medida decretada por el ciudadano Juez Superior Primero, por estarle vedado a este Sentenciador, el Tribunal estima que las medida de suspensión de efectos suponen una interrupción temporal de la eficacia del acto administrativo cuya validez se cuestiona en un determinado proceso.
Por ello, estas medidas constituyen una excepción legal al principio general según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto administrativo, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento de su emisión o desde el que él mismo lo disponga, puesto que se traduce en la anulación o destrucción de los efectos de todas las actuaciones cumplidas a partir del momento en que se efectuó el último acto cuya validez se mantiene o a cuyo estado se retrotrae el acto suspendido.
No debe entenderse entonces, que la suspensión produzca los efectos de cosa juzgada, puesto que su vigencia está supeditada al impulso procesal en el juicio principal o a la reconsideración que sobre ella pueda hacer, aún de oficio, el Juez del mérito; pero si, que su espíritu, propósito y razón a favor del administrado constituye, como ya se expresó, la ruptura de ejecutoriedad de los actos administrativos, y en consecuencia, de su eficacia inmediata.
De lo expuesto, es indudable que al decretarse la suspensión de los efectos de los acuerdos de la Cámara Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda números CM-080/2006 del 6 de septiembre de 2006 y 084/2006 del 28 del mismo mes (folios 15 al 18 y 20 al 24), por los cuales acepta y ratifica, en el orden enunciado, la renuncia cuestionada en aquel Tribunal, evidentemente la situación se retrotrajo al momento del acuerdo de aceptación, el cual se mantiene suspendido, y por tanto, son válidas las actuaciones cumplidas y que cumpla el ciudadano CARLOS GONZÁLEZ PARRADO, en su carácter de Contralor Municipal del dicho Municipio hasta tanto se produzca la sentencia definitiva en el recurso contencioso de anulación que se sustancia por ante el señalado Juzgado Superior Primero, a menos que la medida de suspensión decretada pierda su vigencia, en cuyo supuesto con efectos ex nunc a partir de la fecha de la sentencia que así lo acuerde. Así se declara.
Es concluyente entonces que el mencionado funcionario contralor municipal, tenía competencia para dictar el acto administrativo contenido en resolución Nº 033/2006, dictado en fecha 3 de octubre de 2006, que acuerda la remoción del querellante, por lo que la denuncia que se analiza carece de vocación de prosperidad. Así se decide.
(Omissis)
El Tribunal observa:
No escapa de la consideración de este Tribunal la circunstancia de que el querellante, aún cuando desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, fue removido del mismo el 3 de octubre de 2006, es decir, cuando se encontraba de reposo prescrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 29 de septiembre hasta el 28 de octubre de dicho año, ambas fechas inclusive, según se constata del certificado de incapacidad inserto al folio 13 del expediente judicial, por lo que la vigencia de tal acto de remoción es efectiva a partir de la fecha en que cesó la incapacidad médica, esto es, 29 del señalado mes de octubre.
Ahora bien, ante su alegato de haber dejado de percibir los salarios mensuales y el beneficio de alimentación (cesta ticket) a partir del mes de septiembre de 2006; y en virtud de que el ente querellado en definitiva, es quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía, su tiempo de servicio y si le fueron pagados los señalados beneficios laborales que obviamente le corresponden porque se encontraba de reposo, no queda el accionado relevado de probar que fue lo que realmente se le canceló al querellante, toda vez que éste no puede probar el “hecho negativo” de no haber recibido los beneficios reclamados.
Empero, la administración municipal, en manera alguna demostró tales supuestos, por lo que el presente fallo debe ordenar pago del salario asignado al querellante correspondiente al mes de septiembre y del 1° al 28 de octubre, inclusive, todos de 2006, así como el beneficio de alimentación, en razón de la prueba no objetaba de su incapacidad que ameritó reposo médico, con los correspondientes intereses moratorios causados desde la fecha en que la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda debió cancelar dichos salarios, con exclusión de los lapsos que transcurrieron sin que las partes tuvieran responsabilidad en la tardanza en el pronunciamiento de las sentencias respectivas, así como los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo las partes, pues en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el querellante.
Dicho cálculo se hará conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusivamente sobre los salarios dejados de percibir.
Para el caso de que no se cumpla voluntariamente la sentencia, se seguirán causando los intereses moratorios desde la fecha del decreto de ejecución hasta su efectivo pago, los cuales serán determinados por cálculo complementario a la experticia que debe ordenarse en este fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sent. Nº 687 de fecha 16 de octubre de 2003, caso: Boehringer Ingelheim), ratificado mediante sentencia Nº 814 del 20 de julio de 2005 (caso: María Ángeles Urrutia de Rosales) y acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-00282 del 22 de febrero de 2006 (caso: Magali Medina Martínez –vs- Ministerio de Salud y Desarrollo Social). Así se decide.
(Omissis)
Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadana JOSÉ OSCAR ARDILA RODRÍGUEZ contra el MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA, todos identificados al comienzo de este fallo.
En consecuencia, dicta sentencia en los siguientes términos:
PRIMERO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el acto administrativo de efecto particular contenido en resolución Nº 033/2006 dictado en fecha 3 de octubre de 2006 por el ciudadano CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA por el cual remueve al querellante del cargo de Director de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades.
SEGUNDO: Se condena al ente querellado al pago de los siguientes conceptos:
A.- La cantidad que resulte por concepto de salarios dejados de percibir por el querellante en ejercicio del cargo que desempeñó en la Contraloría Municipal, correspondiente al mes de septiembre y del 1° al 28 de octubre, inclusive, todos de 2006.
B.- Los intereses moratorios calculados sobre dichos salarios, desde la fecha en que se hizo exigible su pago hasta la fecha de ejecución del presente fallo, con exclusión del tiempo en que la presente causa estuvo en estado de sentencia, esto es, desde el 3 de julio de 2007, hasta el día en que se decrete la ejecución del fallo, ambos inclusive; y de elevarse el conocimiento de la causa para ante una de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, debe excluirse entonces desde el 3 de julio de 2007, hasta la fecha de publicación de este fallo, así como el período en el cual la causa se encuentre en estado de sentencia en la Alzada hasta que se decrete la ejecución del fallo. Asimismo no debe computarse el término en que eventualmente el proceso se encuentre suspendido por acuerdo las partes.
Dicho cálculo se hará con base en las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de los intereses prestacionales de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.
C.- El beneficio de alimentación (cesta ticket) correspondiente al mes de septiembre y del 1° al 28 de octubre, inclusive, todos de 2006.
TERCERO: Para la cuantificación de los pagos ordenados en las letras A y B del numeral precedente, se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo experto designado por este Tribunal, en aplicación de los lineamientos establecidos en este fallo. (…)”. (Mayúsculas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 9 de noviembre de 2010, el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó el querellante “(…) que existe incongruencia positiva toda vez que el tribunal A quo en su dispositiva confirma la sentencia en todo y cada una de sus partes el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 003/2006 dictado en fecha 3 de octubre de 2006 por el Contralor Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda (…) no solo (sic) confirma la resolución, sino que modifica tal resolución al crear un efecto, que no está permitido, ya que debe aplicar la ley, no crear un efecto, por cuanto el aquo puede revocar o confirmar un acto realizado por la administración, más, no puede modificar un acto (resolución) creado por la administración, como lo está haciendo en el caso de marras, al señalar que el efecto comienzo (sic) desde el día (29 de octubre del año 2006) fecha está, que le correspondía su reintegro al trabajo. Porque al hacerlo, de esta manera está violando el debido proceso y el orden público. (…)”.
Indicó que “(…) no puede confirmar la resolución Nº 003/2006 dictada en fecha 3 de octubre de 2006, el recurso up supra señalado, por cuanto el administrado goza de un fuero especial como es el reposo médico, en el cual, un funcionario no puede ser removido de su cargo mientras se encuentra ampara por esta figura como lo es reposo médico, al confirmar el a quo la resolución up supra citada (…)”.
En virtud de lo anteriormente solicitó “(…) que [lo] reincorporen a [su] cargo Director de Servicios jurídicos y Determinación de Responsabilidades que desempeñe en la Contraloría Municipal, asimismo [le] paguen todo los salarios dejados de percibir desde el momento de [su] remoción hasta [su] reincorporación (…)”. [Corchetes de esta Corte].
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte se pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta y, a tal efecto, observa:
Del vicio de incongruencia positiva:
La parte apelante denunció que la sentencia del a quo incurrió en el vicio de incongruencia positiva basándose en lo siguiente “(…)el tribunal A quo en su dispositiva confirma la sentencia en todo y cada una de sus partes el acto administrativo (…) dictado en fecha 3 de octubre de 2006 (…) no solo (sic) la resolución, sino que modifica tal resolución al crear un efecto, que no está permitido, ya que debe aplicar la ley, no crear un efecto por cuanto el a quo puede revocar o confirmar un acto realizado por la administración, más, no puede modificar un acto (resolución) (…) al señalar que el efecto comienzo (sic) desde el día (29 de octubre del año 2006) (…)”.
De conformidad con lo anterior, esta Corte pasa a analizar dicho vicio y en ese sentido el vicio de incongruencia positiva, conocido igualmente como “ultrapetita”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Nº 2009-597 de fecha 15 de abril de 2009 caso: RAFAEL RAMÓN ALCARRÁ RAMÍREZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO REGIONAL DE VIALIDAD DEL ESTADO CARABOBO (INVIAL), explicó cuando se configuraba el mencionado vicio, citando a tal efecto, la decisión Nº 221 del 28 de marzo de 2006, caso: FILMS VENEZOLANOS, S.A, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se indicó lo siguiente:
‘(…) La doctrina explica que ‘Ultrapetita’ es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín ‘ultrapetita’, que significa ‘más allá de lo pedido’.
En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.
Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28 [sic], precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita ‘es aquel pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada’. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81).
En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo [sic] puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo (...)’.
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., ha señalado lo siguiente:
‘Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial […].
Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada’.
Así, una vez efectuadas las consideraciones anteriormente expuestas se entiende que lo denunciado por el querellante no sustenta el vicio de “ultrapetita”, tal y como fuera explanado en líneas anteriores, cuando el Juez de la causa, incurre en un exceso al decidir cuestiones no planteadas en la litis, establecida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo observa esta Corte que su denuncia esta dirigida a denunciar, en el exceso que incurrió el Órgano Jurisdiccional al modificar la resolución Nº003/2006 de fecha 3 de octubre de 2006.
Ello así, pasa esta Corte a revisar si el Juzgado a quo incurrió en el vicio señalado anteriormente y a tal efecto observa:
Ahora bien, corre inserto al folio cinco (5) del expediente judicial original del recorte del periódico El Avance de fecha 10 de octubre de 2006, el cual contiene el acto administrativo que remueve al ciudadano José Oscar Ardila del cargo de Director de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades de fecha 3 de octubre de 2006.
De lo anterior se observa que los instrumentos antes referidos, constituyen documentos traído en originales por la parte querellante junto al escrito libelar, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por las partes, razón por la cual, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado al artículo 1.363 de Código Civil.
Por otra parte riela al folio catorce (14) el reposo otorgado por la Dirección General Sectorial de Bienestar y Seguridad Social Dirección de Sanidad de la Fuerza Armada Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo” al ciudadano José Ardila en fecha 25 de septiembre de 2006, el cual fue emitido por un mes y convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la Doctora María Zabaleta desde el 29 de septiembre hasta el 28 de octubre de 2006, bajo el código M-01, el cual riela al folio trece (13) del expediente judicial.
Sobre este punto el iudex a quo estableció lo siguiente:
El Tribunal observa:
“(…) No escapa de la consideración de este Tribunal la circunstancia de que el querellante, aún cuando desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, fue removido del mismo el 3 de octubre de 2006, es decir, cuando se encontraba de reposo prescrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 29 de septiembre hasta el 28 de octubre de dicho año, ambas fechas inclusive, según se constata del certificado de incapacidad inserto al folio 13 del expediente judicial, por lo que la vigencia de tal acto de remoción es efectiva a partir de la fecha en que cesó la incapacidad médica, esto es, 29 del señalado mes de octubre. (…)”.
De lo transcrito por el Juzgado a quo se observa que el acto de remoción tenía vigencia a partir del 29 de octubre de 2006, fecha en la cual expiró el certificado de incapacidad antes referido emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Ahora bien, se observa que la resolución Nº003/2006, fue dictada en fecha 3 de octubre de 2006, emanada de la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, tenía por objeto principal la remoción del funcionario, motivo por el cual se presume que a partir de la fecha 3 de octubre de 2006 se entiende por removido al funcionario José Oscar Ardila Rodríguez.
Asimismo, se evidencia que el Juzgado a quo toma como fecha de vigencia del acto administrativo el 29 de octubre de 2006.
Ahora bien, entiende esta Corte como bien lo señaló el Juzgado a quo, que no se podía tomar como fecha 3 de octubre de 2006, porque el funcionario se encontraba de reposo como ya se demostró ut supra, motivo por el cual esta Corte encuentra ajustada a derecho la decisión de tomar como fecha de vigencia del acto administrativo a partir del 29 de octubre de 2006, en virtud de que fue momento para el cual expiró el certificado de incapacidad.
Esta Corte en reiteradas oportunidades tratando un caso análogo al de autos se ha referido en los siguientes términos:
“(…) Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de abril de 2006 hasta el 27 de junio de ese mismo año, tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49,87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En virtud de ello es ostensible que al encontrarse de reposo médico el ciudadano Alberto José Machado Caraballo, no podía la Administración continuar con el procedimiento disciplinario llevado en su contra, y dictar como lo hizo el acto de formulación de cargos el 4 de mayo de 2006, del cual se evidencia que no fue notificado, pues, no consta acuse de recibo del querellante, tal proceder impidió que el querellante presentara los escritos de descargo y pruebas para ejercer su defensa, debió la Administración -se insiste- suspender el mismo y continuar con el procedimiento una vez culminado el reposo, todo lo cual hace NULO el acto de destitución (…)”. (Negrillas de esta Corte). (Vid. sentencia Nº 2008-1846 de fecha 16 de octubre de 2008, caso: Alberto José Machado Caraballo).
En vista de lo anteriormente expuesto, se evidencia que la remoción tendrá vigencia una vez culminado el reposo, asimismo, se pudo observar que el iudex a quo como se ha señaló no modificó sustancialmente la resolución Nº 003/2006 dictada en fecha 3 de octubre de 2006, por la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, sino que ratificó la fecha, razón por la cual esta Corte encuentra ajustada a Derecho la decisión dictada por el Juzgado Superior y desestima el vicio alegado, en consecuencia, se confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de septiembre de 2007. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ OSCAR ARDILA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.881.981, asistido por el abogado José Marín Sequera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 105.976, contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el querellante.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Nº AP42-R-2008-001463
ERG/08
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental.
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