TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000070
En fecha 24 de enero de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº TS10ºCA 1661-11, de fecha 7 de diciembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, subsidiariamente medida cautelar innominada y solicitud de suspensión de efectos por los abogados Leonel Ferrer e Isabel Esté, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANÍBAL ROBERTO GARRIDO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 3.817.860, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Zhonsiree del Carmen Vázquez Nieves, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.349, actuado en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 26 de enero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
El 1º de febrero de 2012, la abogada Zhonsiree Vásquez, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación a la apelación. Asimismo, consignó instrumento poder en el cual se acredita su representación.
El 16 de febrero de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 28 de febrero de 2012.
En fecha 13 de marzo de 2012, esta Corte mediante auto repuso la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de que se diera inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, indicándoles que una vez constara en autos la última de las notificaciones comenzarían a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencido éstos, se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Aníbal Roberto Garrido Zambrano y oficios Nros. CSCA-2012-002152 y CSCA-2012-002153, dirigidos al Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, respectivamente.
El 10 abril de 2012, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 17 de abril de 2012, el Alguacil de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación al ciudadano Aníbal Roberto Garrido Zambrano.
El 18 de abril de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación al ciudadano Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 2 de mayo de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 9 de mayo de 2012.
El 10 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto había transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de mayo de 2012, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de septiembre de 2001, los abogados Leonel Ferrer e Isabel Esté, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Aníbal Roberto Garrido Zambrano, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó la parte recurrente que “[…] se le notific[ó] a [su] representado, a través de cartel publicado en el diario El Mundo en fecha 10 de junio de 2001, el contenido del Acuerdo del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital del 17/05/2001, suscrito por el ciudadano Director de Personal del mencionado Concejo, [su remoción] del cargo que venía desempeñando en la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y que correspondía a Jefe Técnico Administrativo II, código 221, adscrito a la Comisión Permanente de Urbanismo; fundamentándose la Cámara en las atribuciones que le confiere el artículo 9 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, […] considerando el cargo desempeñado por [su] mandante como de confianza con arreglo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 ejusdem.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[su] representado es funcionario de carrera administrativa ya que su cargo no es el de Jefe Técnico Administrativo II como alude el cartel de notificación en referencia, sino el de Jefe Técnico Administrativo I, cargo este que no se encuentra dentro de la clasificación enunciativa de los funcionarios de libre nombramiento y remoción contenida en el artículo 4 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Funcionarios y Empleados al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y que tampoco puede ser subsumido dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 5 ejusdem, en virtud de que el mismo no tiene asignadas responsabilidades de supervisión o coordinación de personal a su mando ni realiza actividades que de alguna manera pudieran comprometer a la municipalidad caraqueña y como tal tiene derecho a la estabilidad consagrada en la Ordenanza de Carrera Administrativa.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que el mencionado acto administrativo de remoción, se encuentra afectado de nulidad por ser de ilegal ejecución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14, numeral 3º de la Ordenanza sobre procedimientos Administrativos del ente querellado.
Sostuvo que el acto impugnado “[…] lesiona los derechos subjetivos y/o intereses legítimos, personales y directos de [su] representado, al incurrir en falso supuesto, tal conclusión se desprende de las siguientes razones de derecho: es el caso que [su] mandante ocupaba para el momento del acto de Remoción el cargo de Jefe Técnico Administrativo I, código 215, tal como se evidencia de la notificación de nombramiento identificada como R y S -141-99 de fecha 24 de febrero de 1999, […] el cual esta [sic] considerado como un cargo de Carrera Administrativa, y no desempeñaba el cargo de Jefe Técnico Administrativo II, código 221, como aparece señalado en el cartel de notificación antes citado.” [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que “[…] ocupando el recurrente un cargo de carrera, la única forma que se puede proceder al retiro por parte de la Municipalidad, es que en [su] representado se verifique alguno de los supuestos de hecho contemplados en el Título VI, artículo 76 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, no encontrándose el ciudadano ANÍBAL ROBERTO GARRIDO ZAMBRANO incurso en ninguno de ellos, ya que no manifestó su voluntad de renunciar, no es personal jubilado o pensionado, ni esta [sic] incapacitado por impedimento físico o mental, ni mucho menos la Cámara Municipal ha iniciado un proceso de reducción de personal o reestructuración en el presente caso.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Adujo que al haberse aplicado disposiciones previstas para otra clasificación de cargos distintos al de carrera que desempeñaba el querellante, se incurrió en una errónea aplicación de derecho, afectando el acto administrativo impugnado de nulidad.
Relató que “[e]l cargo de Jefe Técnico Administrativo I, código 215, del cual era titular [su] representado, no ocupa un elevado rango dentro de la estructura organizativa del Concejo Municipal y, por lo tanto no dispone de la suficiente autonomía como para comprometer a la Cámara, asimismo no puede suponerse que dicho cargo requería de un ‘elevado grado de reserva y confiabilidad’ para el ejercicio de las tareas que le eran inherentes, ya que el mismo versa sobre labores de cotidianidad.” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] no puede el órgano municipal arrogarse la potestad, sin incurrir en una actuación arbitraria, desmedida y sin fundamentos, de determinar a priori, cuando un cargo es considerado de libre nombramiento y remoción, ya que ello podría generar la situación que en un momento dado la autoridad municipal impulsada por motivaciones de tipo personales de diferentes índole, podría llegar a considerar como cargos de libre nombramiento y remoción a cualquier tipo de cargo dejando en la más absoluta inseguridad jurídica a los funcionarios de la municipalidad. Se violenta así el principio de legalidad administrativa el cual están obligados a cumplir todas las ramas de los distintos Poderes Públicos en sus actuaciones, según lo previsto el artículo 137 en concordancia con el 274 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; como consecuencia del vicio de falso supuesto de derecho, por lo que se concluye que el acto administrativo en cuestión se encuentra viciado de nulidad absoluta careciendo de toda eficacia.”
Alegó que “[…] la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital al decidir ilegalmente el retiro de [su] representado de la Administración Municipal, obvio [sic] el procedimiento que la Ordenanza sobre Carrera Administrativa establece para los cargos de carrera; si bien es cierto que el ente querellado emitió el acto de Remoción que recae en el ciudadano ANIBAL [sic] ROBERTO GARRIDO ZAMBRANO, obvio [sic] deliberadamente producir y notificar el acto de Retiro dirigido al mencionado ciudadano.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Relató que “en la Administración Pública el procedimiento para practicar la notificación de retiro a los funcionarios de libre nombramiento y remoción propiamente dichos, es diferente al que se realiza con los funcionarios públicos que no siendo de carrera ejercen un cargo de libre nombramiento y remoción; estos últimos al no gozar de la situación de disponibilidad, se le practica un solo acto de notificación denominado remoción-retiro, por lo cual el ejercicio para los recursos opera ope legem dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Precisó que “[…] en cambio a quienes si detentan la cualidad de funcionarios de carrera por mandato del legislador, es necesario que se les practiquen dos notificaciones de naturaleza jurídica diferentes entre si [sic], como lo son una primera notificación de remoción advirtiéndole al funcionario objeto del acto administrativo en cuestión, que la Administración ha decidido su remoción del cargo que venía ocupando, a partir de la fecha de notificación del mismo, por lo cual, en virtud de su cualidad como funcionario de carrera gozará de un período de disponibilidad en el cual la Administración se compromete a realizar las gestiones reubicatorias para un cargo que reúna los requisitos de igual o superior jerarquía, conforme lo establece la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y una segunda notificación mediante la cual una vez vencido el período de disponibilidad y agotadas las gestiones reubicatorias si no hubieren sido posible la misma, se procederá a practicar un nuevo acto administrativo denominado notificación de retiro, con la finalidad de informar al funcionario objeto de la medida de remoción, que una vez realizadas las gestiones pertinentes para su reubicación en un cargo de similar o superior jerarquía, no fue posible la misma, por lo cual se le retira del Órgano en cuestión y se le incorpora en el Registro de Elegibles del ente público en el cual prestaba su servicios. Se configura de esta manera un error de procedimiento del acto administrativo que se impugna.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Apuntó que “[…] es necesario destacar que el órgano querellado estaba en conocimiento que [su] representado se encontraba convaleciente […] y que para el momento que la Cámara decide la remoción del accionante y lo notifica por cartel en fecha 10 de julio de 2001, éste se encontraba (y aún se encuentra) padeciendo una enfermedad que amerita reposo médico, el cual ha sido debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Los justificativos médicos indicando el mencionado reposo corresponden a los siguientes períodos de incapacidad: 16/05/2001 al 21/05/2001; 22/05/2001 al 28/05/2001; 29/05/2001 al 04/06/2001; 05/06/2001 al 11/06/2001; 12/06/2001 al 18/06/2001; 19/06/2001 al 26/06/2001; 27/06/2001 al 04/07/2001, 05/07/2001 al 11/07/2001; 12/07/2001 al 18/07/2001; 19/07/2001 al 25/07/2001; 26/07/2001 al 02/08/2001; 03/08/2001 al 10/08/2001; 11/08/2001 al 18/08/2001; 19/08/2001 al 26/08/2001; los mismos fueron consignados por el ciudadano ANÍBAL ROBERTO GARRIDO ZAMBRANO en la Dirección de Personal de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital, los restantes justificativos médicos fueron consignados ante la Fiscalía Octogésima Novena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debido a que el funcionario encargado de la recepción de correspondencia de la Dirección de Personal de la Cámara del Municipio Libertador se negó a dar por recibidos los justificativos correspondientes a los períodos de incapacidad que a continuación se señalan: 27/08/2001 al 04/09/2001 y 05/09/2001 al 07/09/2001, alegando la remoción del cargo ocupado por [su] representado.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] la Cámara Municipal en la declaración de efectos particulares que impugnamos en el presente escrito, incurrió una vez más en flagrante violación a normas que ampara los derechos de [su] representado, ya que conculcó el derecho que le asiste a preservar su salud, al obviar los reposos médicos que lo amparaban.” [Corchetes de esta Corte].
Solicitó tutela cautelar a través del ejercicio de una acción de amparo cautelar y, de medidas cautelares de suspensión de efectos e innominadas.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió y retiró al recurrente, así como la reincorporación al cargo de Jefe Técnico Administrativo I. Asimismo, pidió que “[…] se le cancele al ciudadano ANIBAL [sic] ROBERTO GARRIDO ZAMBRANO los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación y que los mismos sean cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo experimenten dichas remuneraciones. Igualmente […] el pago de cualquier otro emolumento que se genere mientras dure la presente causa y para lo cual no se requiera prestación efectiva de servicio. […] Que se le reconozca […] el tiempo transcurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de antigüedad, para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“Expuestos de esta forma los argumentos de las partes, antes de descender al análisis de fondo de la presente controversia, [ese] Sentenciador estima necesario aclarar que si bien la parte querellante solicitó formalmente y de manera expresa sólo la nulidad del acto administrativo contentivo de su remoción, debe entenderse que tal solicitud también se dirige contra el respectivo acto administrativo de retiro al haberle imputado a dicho acto vicios en el procedimiento y en la notificación, tal como se desprende del escrito contentivo de la querella ejercida.

Ello así, a los fines de efectuar el análisis correspondiente al acto administrativo de remoción impugnado, [ese] Juzgador observa que la parte querellante alegó simultáneamente la existencia de los vicios de inmotivación y falso supuesto, sobre lo cual, ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar, entre otras, en la sentencia de fecha 4 de mayo de 2006 emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Bingo Magestic C.A., vs. SENIAT, que dichos vicios no pueden ser alegados simultáneamente por contradecirse entre sí, pues mientras la inmotivación supone la ausencia absoluta de la motivación que tuvo la Administración para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa; el falso supuesto, de hecho o de derecho, implica necesariamente una motivación de la actuación administrativa, sólo que basada en hechos falsos o inexistentes o fundamentada en normas que no eran aplicables al caso concreto, por lo que, en el caso de autos, al alegar la querellante el vicio de falso supuesto, debe entenderse que pretende obtener un pronunciamiento sobre los fundamentos del acto administrativo impugnado, resultando así incongruente el alegato de inmotivación igualmente invocado.

No obstante, a los fines de verificar la existencia o no de tal vicio, [ese] Sentenciador estima pertinente señalar que la motivación, como requisito esencial de los actos administrativos, se corresponde con la expresión sucinta que se desprende del cuerpo del acto o del propio expediente administrativo, de los motivos o causas del mismo, siendo el fin que se persigue con ella, el de garantizar al particular el conocimiento de las razones de hecho y de derecho alegadas por la Administración para dictar el acto y permitirle así el adecuado ejercicio de los recursos correspondientes, en aras de su derecho a la defensa.

De esta forma, los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, disponen la necesidad de que los actos administrativos contengan la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de los mismos, lo cual deriva en que la motivación del acto administrativo sea considerada como un elemento sustancial para la validez del mismo.

Así, el vicio de inmotivación de los actos administrativos, atiende a dos causas: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales del acto, es decir, su justificación fáctica -ratio facti- y su justificación jurídica -ratio iuris-. En cuanto a los primeros motivos, éstos deben ser ciertos, comprobados, no desvirtuados por la Administración y apreciados debidamente como supuestos de la decisión administrativa, y los segundos, se trata de la correspondencia o relación entre el supuesto previsto en una norma, que autoriza al funcionario a dictar determinado acto y el acto concreto que se dictó bajo el amparo de tal norma.

En este sentido, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República indicando, entre otras, en la sentencia Nº 318 del 7 de marzo de 2001, que […]

Sobre la base de lo expuesto, se aprecia del contenido del acto administrativo de remoción impugnado, cuyo cartel de notificación cursa a los folios sesenta (60) del expediente judicial y ciento cuarenta y ocho (148) del expediente administrativo, que el mismo, tal como lo señaló la representación judicial de la parte querellada, contiene las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentan, entre ellas, la remoción del querellante en uso de la competencia prevista en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, por considerar que el cargo que ejercía era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción según lo establecido en el artículo 5º Parágrafo Único de la Ordenanza que regulaba para el momento el Sistema de Administración de Personal de dicho Municipio, por lo cual, resulta forzoso desestimar el alegato bajo análisis. Así se declara.

Resta por analizar el alegato referido a la existencia del vicio de falso supuesto que, a decir del querellante, radica en la consideración por parte de la Administración que para el momento de su remoción desempeñaba el cargo de Jefe Técnico Administrativo II, cuando en realidad ocupaba el de Jefe Técnico Administrativo I, el cual era un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, pues no estaba ubicado en un elevado nivel dentro de la estructura organizativa, no tenía asignadas responsabilidades de supervisión o coordinación de personal, no realizaba actividades que pudieran comprometer a la municipalidad, ni requería para su ejercicio de un elevado grado de reserva y confiabilidad, por lo que le asiste el derecho a la estabilidad consagrado en la aludida Ordenanza Municipal y, en consecuencia, sólo podía procederse a su remoción ante la existencia de uno de los supuestos establecidos en el artículo 76 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, ninguno de los cuales tuvo lugar, así como tampoco incurrió en ninguna de las causales de destitución establecidas en dicha Ordenanza.

[...Omissis...]

Así, puede colegirse de los argumentos expuestos por las partes que la controversia entre ellas radica en determinar si el querellante, efectivamente, ocupaba el cargo de Jefe Técnico Administrativo II para el momento de su remoción, tal como lo consideró la Administración o, por el contrario ocupaba el cargo de Jefe Técnico Administrativo I como lo señaló el querellante, además de la naturaleza de dicho cargo, esto es, precisar si se trataba de un cargo de carrera como lo adujo la parte querellante o, por el contrario, se trataba de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción como fue considerado por la parte querellada a los efectos de proceder a dictar el acto de remoción impugnado.

En tal sentido, se aprecia cursante a los folios sesenta y uno (61) del expediente judicial y cincuenta y uno (51) y noventa y dos (92) del expediente administrativo, la copia simple y certificada de la notificación del nombramiento efectuada al querellante mediante Oficio Nº RyS-141-99 de fecha 24 de febrero de 1999, mediante la cual se hizo de su conocimiento que ‘(…) la CÁMARA MUNICIPAL, en sesión ordinaria celebrada en fecha 09-02-99, aprobó su INGRESO al cargo de JEFE TÉCNICO ADMINISTRATIVO I, (CARGO CREADO), con fecha de vigencia a partir del 01-01-99 (…)’, adscrito a la Comisión Permanente de Urbanismo de dicho órgano (Destacado del original).

Asimismo, se aprecia cursante al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente administrativo la copia certificada del Memorando Nº DPL-1.504/2001 de fecha 14 de mayo de 2001 emanado de la Dirección de Personal y dirigido a la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, de cuyo contenido se desprende que la finalidad del mismo fue la de ‘(…) solicitar, (sometieran) a consideración de Cámara, la REMOCIÓN del (la) Ciudadano (a) ANIBAL [sic] GARRIDO, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.817.860, quien ocupa el cargo de JEFE TECNICO [sic] ADMINISTRATIVO I, código de área 221, adscrito nominalmente a la COMISIÓN PERMANENTE DE URBANISMO, con fecha de vigencia a partir de su aprobación (…)’ […]

Del mismo modo, corre al folio ciento cincuenta y ocho (158) del expediente administrativo, la copia certificada del Oficio Nº SG-1768-2001 de fecha 21 de mayo de 2001, dirigido a la Dirección de Personal de la mencionada Cámara Municipal, mediante el cual el Secretario Municipal de dicho órgano le informó que ‘(…) (esa) Cámara Municipal en sesión celebrada el día 17.05.2001, aprobó mediante el contenido de su comunicación Nro. DPL-1.504-2001 de fecha 16.05.2001, la REMOCIÓN del ciudadano ANIBAL [sic] GARRIDO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.817.860, quien ocupa el cargo de JEFE TECNICO [sic] ADMINISTRATIVO I, código 221, adscrito a la COMISIÓN PERMANENTE DE URBANISMO, con fecha de vigencia a partir de su aprobación (…)’; información que también se encuentra contenida en la notificación del acto administrativo de remoción impugnado efectuada mediante cartel publicado en el diario El Mundo en fecha 10 de julio de 2001, al señalarse que tal remoción fue ordenada mediante ‘(…) acuerdo aprobado en la sesión (de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital) realizada en fecha 17/05/2001 (…)’ […]

Adicionalmente, rielan a los folios cuarenta y dos (42), sesenta y dos (62), ciento cinco (105) y noventa y nueve (99) del expediente administrativo las copias certificadas de los recibos de pago del querellante correspondientes, en su orden, a las fechas 13 de mayo de 1999, 13 de agosto de 1999, 13 de octubre de 1999, y 15 de agosto de 2001, y al folio ciento treinta y dos (132) del expediente judicial el original del recibo correspondiente al 30 de agosto de 2001, en los que aparece reflejado como cargo desempeñado el de Jefe Técnico Administrativo I.

Igualmente, constan, entre otros, a los folios ciento treinta (130), ciento veintiséis (126), ciento veinticinco (125), ciento tres (103), ciento dos (102), ciento uno (101) del expediente administrativo, las copias certificadas de autorización de vacaciones y de comunicaciones diversas del año 2000 relativas a las vacaciones del querellante, de cuyo contenido se desprende que el cargo por él desempeñado para la época era el de Jefe Técnico Administrativo I, lo cual también puede observarse de la copia certificada de la constancia de trabajo expedida en fecha 3 de septiembre de 1999 por la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador, que riela al folio sesenta y uno (61) de la misma pieza del expediente.

De la reseña efectuada, se desprende que la mayor parte de las actas procesales reflejan que, tal como lo afirmó el querellante, el cargo por él desempeñado en el órgano del que fue removido era el de Jefe Técnico Administrativo I, por lo cual, si bien constan también actuaciones como la Certificación de Cargos y la Planilla de Registro de Personal que cursan en copias certificadas a los folios ciento setenta (170) y noventa y seis (96) del expediente administrativo, respectivamente, cuyo contenido alude a que el querellante ocupó el cargo de Jefe Técnico Administrativo II a partir del 1º de mayo de 1999, al emanar las mismas de la Contraloría Municipal del ente querellado y, al no existir en autos evidencia alguna de que dicho ciudadano hubiere sido objeto de un ascenso, constando por el contrario abundantes actuaciones de diversa naturaleza, entre ellas, el último recibo de pago recibido por el querellante correspondiente a la última quincena del mes de agosto del año 2001, fecha para la cual ya había sido removido, en las que al hacerse mención al cargo desempeñado por éste se alude al de Jefe Técnico Administrativo I, en consecuencia, en criterio de [ese] Sentenciador, al haberse señalado en la notificación del acto administrativo de remoción impugnado que el cargo ejercido por el hoy reclamante era el de Jefe Técnico Administrativo II, efectivamente se incurrió en un error; error éste que per sé no es capaz de generar un vicio de nulidad en el acto pues bien pudo haberse tratado de un simple error material.

No obstante, resulta claro que el cargo desempeñado por el querellante al momento de su remoción era el de Jefe Técnico Administrativo I y que, según se desprende del contenido de la notificación del acto de remoción bajo análisis, el supuesto de hecho en el que sustentó la Administración su decisión fue la consideración del cargo que desempeñaba el querellante como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, frente a lo cual el querellante aduce que tal cargo no ostentaba dicha naturaleza, sino por el contrario, se trataba de un cargo de carrera, por lo que al ser calificado erradamente como de libre nombramiento y remoción, a su juicio, se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por errada apreciación de los hechos; mientras, por su parte, la representación judicial del ente querellado sostiene que las funciones desempeñadas por dicho ciudadano implicaban ‘(…) potestad decisoria, y (…) una total y absoluta reserva y confidencialidad (…)’.

En tal sentido, resulta pertinente destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, entre los que se encuentran los considerados como de libre nombramiento y remoción, en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

De esta forma, si bien de acuerdo a la previsión constitucional establecida en el artículo 146 del Texto Fundamental, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, dicha norma también establece excepciones que deben desarrollarse en la Ley, tal como lo hizo, en su momento, la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 3º y 4º y, como lo hace hoy día el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que distingue dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, excluidos estos últimos de la carrera administrativa en razón de la índole de sus funciones, en el caso de los cargos de confianza, y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública, en el caso de los denominados cargos de alto nivel, que se encuentran excluidos en virtud del nivel jerárquico elevado que ocupan dentro de la organización administrativa.

Nótese, entonces, que si bien los cargos de confianza y de alto nivel pertenecen a la misma categoría, por constituir ambos cargos de libre nombramiento y remoción, no es posible asimilar unos a otros en razón de dicha circunstancia, pues difieren sensiblemente en su naturaleza, que como ya se indicó, en el primer caso atiende a la índole de las funciones, mientras en el segundo, atiende al nivel jerárquico.

De esta forma, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, pues para ello, tales funciones deben implicar para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

Por ello, cuando se califica un cargo como de confianza, para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar la adecuación del acto presentando las pruebas pertinentes tendentes a demostrar que tal funcionario ejercía un cargo de tal naturaleza en virtud de la índole de las funciones que éste desempeñaba.

Sobre la base de lo expuesto, en el caso bajo análisis, al fundarse la decisión de remover al querellante tomando en consideración la condición de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, del cargo por él desempeñado, constituía un deber de la Administración comprobar fehacientemente la exclusión de la carrera del cargo que ostentaba dicho ciudadano por tratarse, en criterio de la Administración, de un cargo de confianza, atendiendo para ello al examen de la índole de las funciones por él desempeñadas, pues sólo era posible tal exclusión si dichas funciones implicaban para su titular, en este caso, el querellante, una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

No obstante, efectuado como fue el estudio exhaustivo y detallado de las actas procesales que conforman el expediente judicial y el expediente administrativo, no se desprende de las mismas elemento alguno del que pueda verificarse las funciones propias del cargo desempeñado por el querellante, por lo que, a juicio de [ese] Sentenciador, no se encuentra demostrada de forma alguna que el querellante desempeñara de manera efectiva funciones que implicaran para él una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, y si bien la representación judicial de la querellada aludió en el respectivo escrito de contestación a la querella a una serie de funciones que, a su decir, correspondían a las llevadas a cabo por el querellante para el momento de su remoción, no pudo constatarse de ningún elemento del expediente que tales actividades fueran las que efectivamente llevara a cabo el querellante.

En virtud de lo expuesto, visto que no existe en autos elemento alguno que haga nacer en la convicción de [ese] Juzgador que el querellante ejerciera funciones que implicaran para él una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, necesarias para calificar el cargo por él ejercido como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se desprenden del expediente probanzas en tal sentido, limitándose la parte querellada a aludir a una serie de funciones sin que puedan evidenciarse fehacientemente las tareas llevadas a cabo realmente por el querellante, en consecuencia, a juicio de [ese] Juzgador, la Administración no cumplió con su obligación de probar las circunstancias referentes al supuesto de hecho que sustenta el acto administrativo de remoción impugnado, razón por la cual, al no haber probado la Administración que el querellante desempeñaba un cargo de confianza, resulta forzoso concluir que el acto administrativo de remoción impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho y, en consecuencia, se encuentra afectado de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En consecuencia del anterior pronunciamiento, al ser la validez del acto administrativo de remoción presupuesto indispensable para el retiro de un funcionario público, encontrándose en el presente caso afectado de nulidad el acto administrativo de remoción objeto de impugnación, resulta forzoso para [ese] Juzgador declarar consecuencialmente la nulidad del posterior acto administrativo de retiro, notificado mediante cartel publicado en fecha 10 de octubre de 2001 en el diario El Mundo, tal como se desprende del folio doscientos seis (206) del expediente. Así se declara.

Determinada, como ha sido, sobre la base del análisis precedente, la nulidad de los actos administrativos impugnados, [ese] Sentenciador estima inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la parte querellante y los argumentos y defensas relativos a la nulidad de tales actos. Así se declara.

Por consiguiente, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe Técnico Administrativo I, adscrito a la Comisión Permanente de Urbanismo del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se declara.

Asimismo, a título de indemnización, se ordena al ente querellado pagar al querellante el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, el cual debe hacerse en forma integral, esto es, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el mencionado lapso, que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, que le hubieran correspondido de no haber sido separado ilegalmente de su cargo, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

Asimismo, en cuanto a la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo del beneficio de jubilación, se acuerda dicho pedimento por haberse efectuado la remoción del querellante mediante un acto que no se encontraba ajustado a derecho. Así se declara.

No obstante, se declara improcedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales, por requerir la causación de dicho concepto la prestación efectiva del servicio según lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que regula el cálculo de tal concepto sobre la base del sueldo percibido por el funcionario por cada mes de servicio efectivamente laborado, con lo cual, al no haberse prestado dicho servicio por el querellante en el período reclamado, resulta improcedente tal solicitud. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y medidas cautelares por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANIBAL [sic] ROBERTO GARRIDO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 3.817.860, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano del respectivo CONCEJO MUNICIPAL;

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia;

2.1.- Se declara la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, notificados, en su orden, mediante carteles publicados en el diario El Mundo en fechas 10 de julio y 10 de octubre de 2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos;

2.2.- Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe Técnico Administrativo I, adscrito a la Comisión Permanente de Urbanismo que venía desempeñando el querellante en el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital;

2.3.- Se ordena a la parte querellada, pagar a la querellante, a título de indemnización, el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta la fecha de la efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el mencionado lapso, que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil;

2.4.- Procedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo del beneficio de jubilación;

2.5.- Improcedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 1º de febrero de 2012, la abogada Zhonsiree Vásquez, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador Distrito Capital, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Negó, rechazó y contradijo que “[…] los alegatos esgrimidos por el sentenciador en su decisión, en vista de que en el mencionado fallo el a quo incurrió en varios vicios violando a saber, el principio de la igualdad procesal, contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incongruencia, en los artículos 12, 15, del Código de Procedimiento Civil.”
Manifestó que “[…] el sentenciador en su decisión violenta los principios anteriormente señalados ya que no le da un trato igual ante la ley al Municipio, no se atiene a lo alegado y probado en autos, como es el acto administrativo contenido en la Resolución N° 878 del 12 de agosto de 2008 el cual cumple con todos los requisitos para su validez como fue su notificación, motivación, los recursos que pudiera interponer en caso de que sus derechos hubieran sido violados, incluso es tanto así, que el acto administrativo contiene las funciones reales que desempeñaba el actor y no en forma dispersa y genérica, sino específica y concreta; el haberse dictado el acto administrativo ya es una respuesta oportuna a la solicitud del querellante, y no figura como silencio administrativo […]”.
Destacó que el Juez a quo “[…] violentó lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que el Juez para establecer los hechos debe examinar toda y cuanta prueba se haya incorporado a los autos. Por consiguiente, constituye una regla de establecimiento de los hechos. En efecto, el examen de las pruebas constituye el soporte o presupuesto necesario para fijar los hechos ocurridos en el caso concreto y el mencionado artículo impone al juez el deber de analizar el mérito probatorio de toda prueba incorporada en e1 proceso.”
Sostuvo que el Juez a quo incurrió en el vicio de incongruencia al declarar “[…] ‘Parcialmente con Lugar’ el fallo, podemos decir que por una parte [les] da la razón al señalar que el acto administrativo de retiro esta [sic] ajustado a la normativa aplicable y al determinar que el cargo desempeñado por el accionante es un cargo de Libre, Nombramiento y Remoción en la categoría de Confianza de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; pero al mismo tiempo señala que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 878 del 12 de agosto de 2008, mediante el cual dicho acto declara Inadmisible el Recurso Jerárquico resulta contradictorio asimismo la administración está obligada a dar oportuna respuesta a los mismos, razón esta [sic] por la cual declara la nulidad del acto, decisión que rechaz[ó] ya que el acto se encuentra ajustado a derecho y no esta [sic] realizado de manera arbitraria, violando en esta arma que una sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa ateniéndose como señalé anteriormente a lo alegado y probado en autos.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] [promueve] oficio DPL-275-2010 de fecha 25 de mayo de 2010 emanado de la Dirección de Personal; Oficina de Asesoría Legal del Concejo Municipal mediante la cual se informa que el recurrente ocupó el cargo de Jefe Técnico Administrativo I y que a la fecha en la que se realiza dicho oficio el mismo desempeña el cargo de Contador Jefe Código 675 adscrito a la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo. Asimismo remiten las funciones que este desempeñaba para el momento que introdujo querella funcionarial […]”
Finalmente, solicitó que sea declarado con lugar su recurso de apelación, y en consecuencia, se revoque el fallo apelado.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribe a obtener: a) la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de “Jefe Técnico Administrativo I”; b) la reincorporación inmediata al referido cargo; c) el pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo hubieren experimentado dichas remuneraciones; d) el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad del recurrente para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación.
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano, con base en: “[…] la Administración no cumplió con su obligación de probar las circunstancias referentes al supuesto de hecho que sustenta el acto administrativo de remoción impugnado, razón por la cual, al no haber probado la Administración que el querellante desempeñaba un cargo de confianza, resulta forzoso concluir que el acto administrativo de remoción impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho y, en consecuencia, se encuentra afectado de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” Por lo cual, ordenó la reincorporación del recurrente, así como el pago de los salarios dejados de percibir y estimó procedente el cómputo del tiempo transcurrido desde su remoción hasta su reincorporación a los efectos de la antigüedad.
Así las cosas, aprecia esta Corte que la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito, en su escrito de fundamentación a la apelación esgrimió argumentos en referencia al “acto administrativo contenido en la Resolución N° 878 del 12 de agosto de 2008”, lo cual, evidencia este Órgano Jurisdiccional que no guarda relación con el caso de autos.
No obstante, debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], en el sentido que en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la parte recurrida formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide.
Determinado lo anterior, observa este Órgano Colegiado que lo pretendido por la parte apelante, es la nulidad del fallo emanado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2009, en el cual se declaró el cargo de “Jefe Técnico Administrativo I” como de carrera. Ahora bien, a pesar de la forma en que la parte recurrida esgrimió sus argumentos, este Órgano Jurisdiccional observa que la referida parte denunció que el Juez a quo incurrió en un error al establecer la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Aníbal Roberto Garrido Zambrano. Ello así, esta Corte pasa a conocer por tal razón, del vicio de suposición falsa.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano, en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y al efecto observa:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. […]”. [Resaltado de esta Corte]
De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que el constituyente estableció como regla que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, siendo la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, el personal contratado y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales se dividen entre los de alto nivel y los de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone que:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, todos aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones de Fiscalización e Inspección, entre otras.
Aunado a lo anterior, el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, establece lo siguiente:
“Artículo 5: Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.

Así mismo [sic] además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.

Parágrafo Único: A los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo, se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].
De esta forma, estima esta Alzada que si bien el Registro de Información de Cargos se configura (en principio) como medio apto para demostrar la naturaleza de los cargos de los entes de la Administración, en atención a las funciones que en él se puedan indicar, ello no obsta para que existan otros medios idóneos per se para acreditar a los cargos de la Administración Pública su naturaleza, si se desprenden del acervo probatorio las funciones ejercidas por el recurrente en otros medios. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1950, de fecha 13 de diciembre de 2011, caso: “Denis Del Carmen Hidalgo Valecillo contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)”].
Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los Intereses generales de la sociedad.
Ahora bien, advierte esta Alzada que la parte recurrida en fecha 1º de febrero de 2012, consignó ante esta Corte, manual descriptivo del cargo de Jefe Técnico Administrativo, el cual riela al folio 240 del expediente judicial, el cual establece lo siguiente:
“Denominación de la clase.
JEFE TÉCNICO ADMINISTRATIVO

CARACTERÍSTICAS DEL TRABAJO.

Bajo dirección, realiza trabajos de dificultad considerable siendo responsable por dirigir, coordinar y supervisar el trabajo por las diferentes unidades organizativas que integran una división o unidad de similar jerarquía; y realiza tareas afines según sea necesario.

TAREAS TÍPICAS (solamente de tipo ilustrativo)

Planifica, dirige y supervisa los programas y actividades profesionales técnicas y/o administrativas a ser cumplidas por la división o unidad de similar jerarquía.

Evalúa el desarrollo de los programas y sus actividades y realiza los ajustes necesarios.

Coordina y supervisa la elaboración del anteproyecto de presupuesto de la división o unidad de similar jerarquía a su cargo y administra el presupuesto aprobado.

Coordina y supervisa la atención a consultas de orden técnico y/o administrativo que son planteadas a la división o unidad de similar jerarquía.

Presenta informes técnicos.

Coordina y supervisa las funciones administrativas de la división o unidad de similar jerarquía.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Del documento antes transcrito, se advierte que entre las funciones del cargo de Jefe Técnico Administrativo, se encuentran las siguientes “Planifica, dirige y supervisa los programas y actividades profesionales técnicas”, “Coordina y supervisa la elaboración del anteproyecto de presupuesto de la división o unidad”, “Coordina y supervisa las funciones administrativas de la división o unidad”. Por lo cual, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el referido cargo trae consigo la toma de decisiones, el ejercicio de tareas de seguimiento, planificación, organización, dirección y control del área en la cual prestaba servicios, esto es la Comisión Permanente de Urbanismo.
Asimismo, se constata la confidencialidad de tales funciones, ya que conllevan a la toma de decisiones de trascendencia las cuales tienen influencia directa en la eficiencia y buen funcionamiento de la Comisión Permanente de Urbanismo.
Adicionalmente, tenemos que el ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano, desempeñaba igualmente funciones de supervisión, -como se evidencia del Manual Descriptivo de Cargos-, término que debe ser analizado tomando en cuenta la definición prevista en el Diccionario de la Real Academia Española la cual refiere a “Ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otro”. En razón de ello, vemos pues, que la función supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar, la cual se encuentra comprendida igualmente en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.
En este sentido, luego de un análisis exhaustivo de las funciones correspondientes al cargo de Jefe Técnico Administrativo I y una apreciación global e integral de los instrumentos que constan en el expediente, esta Corte evidencia que el referido cargo posee un alto grado de confianza, por lo cual a criterio de esta Alzada, tales tareas encuadran dentro de los cargos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador. Así pues, este Órgano Jurisdiccional estima que el cargo de Jefe Técnico Administrativo I es de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Visto lo anterior, resulta necesario para este Órgano Colegiado declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2009. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo, y establecido el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por el ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano, este Órgano Colegiado pasa a conocer del resto de los argumentos esgrimidos por el recurrente, y al efecto se observa que:
-De los reposos médicos.
La parte recurrente señaló que “[…] es necesario destacar que el órgano querellado estaba en conocimiento que [su] representado se encontraba convaleciente […] y que para el momento que la Cámara decide la remoción del accionante y lo notifica por cartel en fecha 10 de julio de 2001, éste se encontraba (y aún se encuentra) padeciendo una enfermedad que amerita reposo médico, el cual ha sido debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Los justificativos médicos indicando el mencionado reposo corresponden a los siguientes períodos de incapacidad: 16/05/2001 al 21/05/2001; 22/05/2001 al 28/05/2001; 29/05/2001 al 04/06/2001; 05/06/2001 al 11/06/2001; 12/06/2001 al 18/06/2001; 19/06/2001 al 26/06/2001; 27/06/2001 al 04/07/2001, 05/07/2001 al 11/07/2001; 12/07/2001 al 18/07/2001; 19/07/2001 al 25/07/2001; 26/07/2001 al 02/08/2001; 03/08/2001 al 10/08/2001; 11/08/2001 al 18/08/2001; 19/08/2001 al 26/08/2001; los mismos fueron consignados por el ciudadano ANÍBAL ROBERTO GARRIDO ZAMBRANO en la Dirección de Personal de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital, los restantes justificativos médicos fueron consignados ante la Fiscalía Octogésima Novena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debido a que el funcionario encargado de la recepción de correspondencia de la Dirección de Personal de la Cámara del Municipio Libertador se negó a dar por recibidos los justificativos correspondientes a los períodos de incapacidad que a continuación se señalan: 27/08/2001 al 04/09/2001 y 05/09/2001 al 07/09/2001, alegando la remoción del cargo ocupado por [su] representado.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
De lo anterior se colige que la parte recurrente señaló que el ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano fue removido de su cargo, estando de reposo médico, por lo cual considera que tal acto está viciado en su validez.
Así las cosas, aprecia este Órgano Colegiado que el acto de remoción del ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano fue acordado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de mayo de 2001, el cual fue publicado en el diario “El Mundo” en fecha 10 de julio de 2001 [folio 148 del expediente administrativo], teniéndose como notificado en fecha 1º de agosto de 2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, luego de un análisis de los autos que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano, presentó una serie de reposos médicos, y al efecto esta Corte observa:
- Consta al folio 182 del expediente administrativo, copia certificada por el órgano recurrido de certificado de incapacidad Nº 225686, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico al ciudadano recurrente desde el 26 de julio de 2001 hasta el 2 de agosto de 2001. Así pues, se observa que efectivamente, cuando se consideraba notificado el recurrente del acto administrativo de remoción, el mismo se encontraba de reposo médico.
- Riela al folio 193 del expediente administrativo, copia certificada por el órgano recurrido de certificado de incapacidad Nº 225697, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico al ciudadano recurrente desde el 3 de agosto de 2001 hasta el 11 de agosto de 2001.
- Se desprende del folio 195 del expediente administrativo, copia certificada por el órgano recurrido de certificado de incapacidad Nº 225613, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico al ciudadano recurrente desde el 11 de agosto de 2001 hasta el 18 de agosto de 2001.
- Se evidencia del folio 209 del expediente administrativo, copia certificada por el órgano recurrido de certificado de incapacidad Nº 225620, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico al ciudadano recurrente desde el 19 de agosto de 2001 hasta el 27 de agosto de 2001.
- Consta al folio 211 del expediente administrativo, copia certificada por el órgano recurrido de certificado de incapacidad Nº 225630, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico al ciudadano recurrente desde el 27 de agosto de 2001 hasta el 4 de septiembre de 2001.
- Riela al folio 212 del expediente administrativo, copia certificada por el órgano recurrido de certificado de incapacidad Nº 604129, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico al ciudadano recurrente desde el 5 de septiembre de 2001 hasta el 7 de septiembre de 2001, debiendo reincorporarse el día 8 de septiembre de 2001.
En este punto, es oportuno destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, esto es, la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: “Gustavo Pastor Peraza”, en la cual señaló lo siguiente:
“[…] se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” [Resaltado de esta Corte].
Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma:
“[…] Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.”
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de remoción haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto de remoción, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activo, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-898, de fecha 21 de mayo de 2009, caso: “Rosa Teresa Querales De Suárez vs Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital”].
Cabe destacar, lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” [Resaltado de esta Corte].
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la fecha en que debe considerarse eficaz el acto administrativo de remoción es a partir del día en el cual debía reincorporarse el ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano a prestar sus servicios, esto es el 8 de septiembre de 2001, por lo cual, evidencia este Órgano Colegiado que el acto administrativo de remoción no se encuentra viciado en su validez, sino que simplemente pasó a surtir efectos en el mundo jurídico a partir del 8 de septiembre de 2001. Así se declara.
-De las Gestiones Reubicatorias.
Ahora bien, declarada la eficacia del acto administrativo de remoción, aprecia esta Corte que la representación judicial de la parte accionante, expresó que el ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano posee la condición de funcionario de carrera, razón por la cual, este Órgano Colegiado observa que:
- Riela al folio 133 del expediente administrativo, Certificado De Funcionario de Carrera, otorgado al ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano, en fecha 15 marzo de 1977, por la oficina central de personal.
Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional destacar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[...Omissis...]

cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Así pues, en el caso que nos ocupa, advierte este Órgano Jurisdiccional que consta a los folios 180 y 181 del expediente administrativo comunicaciones emanadas del Licenciado Tayron del C. Puerta Martínez, en su carácter de Director de Personal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de agosto de 2001, en las cuales solicitaba información respecto a la disponibilidad de vacantes de cargo Contador I.
Mientras que, que consta en los folios 198 y 199, respuestas emanadas del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como de la Directora de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, ambas de fecha 15 de agosto de 2001, en la cual expresaron no poseer cargos vacantes para reubicar al ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano.
Ello así, resulta evidente para esta Corte que la Administración realizó las gestiones reubicatorias estando el ciudadano recurrente de reposo médico y que las mismas se llevaron a cabo con anterioridad a que surtiera efectos jurídicos el acto administrativo de remoción, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional, debe declarar la nulidad de las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 237 del expediente judicial constancia de trabajo emanada del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se expresa que para el día 25 de mayo de 2010, el accionante desempeña el cargo de Contador Jefe en la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo en el referido Concejo Municipal.
Ante tal situación, y vista la declaratoria de nulidad de las gestiones reubicatorias del recurrente, este Órgano Jurisdiccional ordena reincorporar al ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano, al último cargo que ejerció en el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, para que la oficina de personal del órgano recurrido, realice las gestiones reubicatorias correspondientes, que de ser éstas infructuosas se procederá al retiro del funcionario, no obstante, si en efecto el accionante continúa prestando servicios en el referido Concejo Municipal, se ordena únicamente el pago del mes de disponibilidad antes mencionado. Así se declara.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Aníbal Rigoberto Garrido Zambrano contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Zhonsiree del Carmen Vázquez Nieves, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.349, actuado en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Leonel Ferrer e Isabel Esté, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANÍBAL ROBERTO GARRIDO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 3.817.860, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2012-000070
ASV/10/88
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.