EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000343 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 21 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0331-12 de fecha 15 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.286, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AMADO BAUTISTA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.188.408, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 28 de febrero de 2012, por la abogada Joisa Sandoval Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 166.372, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 15 de febrero de 2012, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 22 de marzo de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente expediente, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo vual se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 18 de abril de 2012, la abogada Joisa Sandoval Borges, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 23 de abril de 2012, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de abril de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, inclusive. En esa misma fecha, la representación judicial del recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 7 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 30 de septiembre de 2011, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Amado Bautista Márquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[su] representado Comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cargo de Coordinador Parroquial, Código de RAC N° 13-01-00006, cargo de Carrera Administrativa, adscrito al Servicio Autónomo de Deportes y Recreación de la mencionada alcaldía [sic], el 16 de septiembre de 2000” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que “[en] fecha 16 de mayo de 2002, en razón de la supresión del Servicio Autónomo de Deportes y Recreación antes mencionado, le fue asignado el cargo denominado Jefe de División RAC N° 13-03-000018, cargo de Carrera Administrativa en razón de que sólo se le había cambiado la denominación al anterior, y con tal cambio, fue adscrito a la recién creada, para ese momento, Dirección de Deportes y Recreación de dicha alcaldía [sic]. Por tanto, [su] representado, desde que ingresó a la mencionada Alcaldía, y durante todo el tiempo que prestó sus servicios, se desempeñó permanentemente como funcionario regular de carrera en dicha Institución” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Adujo que “[en] fecha 01 de julio de 2011, [su] representado fue removido del cargo que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ello, mediante comunicación N° 001967 de la misma fecha, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la referida Alcaldía, con la cual le notificó que el ciudadano Alcalde mediante Resolución N° DA-RRHH-2011-119, de fecha 7 de junio de 2011, había procedido a removerlo del cargo que desempeñaba. En esa misma oportunidad, se le entregó una copia simple de la Resolución N° DA-RRHH-2011-119, en la que, según lo expresa textualmente el tercer considerando de dicha Resolución, el querellante ‘…ocupa actualmente un cargo de libre nombramiento y remoción...’, y ello, porque, según, también lo expresa el citado considerando, era de ‘... conformidad con lo previsto en el artículo 4, literal a), de la Ordenanza sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Mirando, publicada del [sic] Gaceta Municipal Número Extraordinario 58-12/90, de fecha 18 de diciembre de 1990...’” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Que “[…] de manera verbal se le manifestó que, como lo expresaba el cuarto y ultimo [sic] considerando de la copia simple de la resolución en comentario, se le colocaba en Situación de disponibilidad por el término de un mes […]” (Corchetes de esta Corte). Expresó que “[en] fecha 05 de agosto de 2011, mediante acto administrativo N° 002364, de la misma fecha, la Directora de Recursos Humanos de la referida Alcaldía, le notificó que de acuerdo con la Resolución N° DA-RRHH-2011-229, de fecha 03 de agosto de 2011 suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta, y de la cual se le entregó copia simple, había sido retirado del cargo que desempeñaba en la mencionada alcaldía [sic] […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Que “[…] la actuación, única y propiamente, de la Administración Pública, en este caso la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, al realizar una remoción y posteriormente el retiro del querellante de la función pública dista mucho de ser y estar ajustada a la Ley y al derecho. En razón de ello [manifestaron su] rechazo y negativa al efecto, y en virtud de lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se interpone la presente querella funcionarial” (Corchetes de esta Corte). Denunció que “[…] cuando la administración, en este caso la Alcaldía del municipio [sic] Baruta, en los actos administrativos de remoción y retiro del querellante alude que su fundamento es una normativa funcionarial de ‘... conformidad con lo previsto en el artículo 4, literal a), de la Ordenanza sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada del [sic] Gaceta Municipal Número Extraordinario 58-12/90, de fecha 18 de diciembre de 1990...’ se esta [sic] fundamentando en una normativa derogada, ya no existente y por consecuencia contraria a la Ley y al derecho; lo que permite determinar que los actos administrativos recurridos están viciados de falso supuesto de derecho” (Corchetes de esta Corte). Alegó que “[…] [su] representado es funcionario de carrera administrativa; y no hay nada en la Alcaldía del Municipio Baruta, sea ello un Registro de Información de Cargos (RIC), que establezca lo contrario. Y tal condición no es desconocida para las autoridades administrativas de la Alcaldía en cuestión. Es tanto así, y es de tenerse en cuenta, que en la copia simple entregada con al acto administrativo de remoción […], aún cuando la administración no ha señalado nada al efecto y consideró, de manera caprichosa y arbitrariamente, el cargo desempeñado por [su] representado como de ‘libre nombramiento y remoción’, manifiesta que pasa a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, lo que no tiene otra interpretación que no sea el reconocimiento de que era funcionario de carrera. Pero, es, en, la también copia simple anexa al acto administrativo con el que se procede a retirarlo […], donde enfatiza dicho reconocimiento, cuando hace alusión a lo infructuoso de las gestiones para reubicarlo según lo previsto en el Artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que “[…] no es posible concebir que siendo funcionario de carrera desde el primero (01) de junio de 2002, ejerciendo, primero el cargo de Analista y posteriormente el de Asistente al Director, sea con la interpretación caprichosa y arbitraria de los hechos y del derecho por parte de la administración, que el cargo ejercido por el querellante, haya pasado a ser de Libre Nombramiento y Remoción. Es inconcebible e inaceptable en derecho, que la administración haya dictado un acto administrativo en el cual tratar de subsumir unas supuestas ‘funciones’ - que no menciona cuales son - pero que hacen que el cargo sea de ‘libre nombramiento y remoción’ según lo establecido en una normativa derogada, y no en lo preceptuado en el articulo [sic] 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Máxime, cuando el referido artículo es taxativo en cuanto a las funciones en el señaladas y de interpretación y aplicación restrictiva en razón de las consecuencias que arrojaría la correcta o incorrecta interpretación y aplicación del mismo” (Corchetes de esta Corte). Denunció que “[…] el acto administrativo con el cual se aplica la remoción […] es defectuoso en cuanto a la ‘Expresión sucinta de los hechos’ y respecto a las razones que hubieren sido alegadas y Los [sic] ‘fundamentos legales pertinentes’, en el mismo incluidos, sólo son concepciones caprichosas y arbitrarias que exceden la discrecionalidad de la administración, puesto que, como lo alegue ut supra, lo establecido en dicho acto administrativo no ha derivado de lo establecido en cuerpo normativo al efecto, de un Registro de información de Cargo […]” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] el acto administrativo in comento esta [sic] viciado en su causa, en razón de lo cual, el siguiente acto administrativo, el que establece el retiro, siendo accesorio a la remoción corre la misma suerte del principal y mucho más cuando es el que pone fin a la relación funcionarial” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que “[…] el cargo que éste ejercía no está encuadrado en los que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, de los viceministros o viceministras ni de los directores o directoras generales o de los directores o directoras o sus equivalentes; ni tampoco está dentro de los cargos cuyas funciones comprendan ‘principalmente’ actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras. Además, es de acotarse que la interpretación de tales funciones establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe hacerse tomándose en cuenta aquéllas actividades que el cargo tiene establecidas para ser realizadas constante, permanentemente y que sean inherentes al cargo” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] el acto administrativo principal, el de ‘remoción’ […], adolece del vicio de Falso Supuesto de hecho y de derecho y por vía de consecuencia igual suerte corresponde al de ‘retiro’ o accesorio […]” (Corchetes de esta Corte). Narró que “[su] representado, obviamente ostentaba la condición de funcionario público de carrera. Prueba de ello es la propia confesión de la Alcaldía, por intermedio del Alcalde, quien lo reconoce así en su acto de remoción, cuando determinó la disponibilidad por un mes. Y esa misma condición la ostentaba y la continuó ostentando hasta cuando se le notifico el acto administrativo de retiro” (Corchetes de esta Corte). Denunció la violación del debido proceso y al derecho a la defensa en razón de que, “[…] la decisión de referencias no fue la culminación de un obligado, sistemático y lógico procedimiento, sino un acto aislado y sobrepuesto, fuera de la verdadera forma del previsión procedimental. Estas son características de un procedimiento o proceso real y existente y ajustado a derecho, que no es como en el caso que nos ocupa, en el cual ha sido omitido de manera absoluta y enteramente a espaldas del afectado el procedimiento debido” (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó que se declare “[…] con lugar la presente querella; asimismo, y que por las diferentes razones que han quedado sucesivamente expuestas, declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Remoción de fecha 01 de julio de 2011, que le fue notificado a [su] representado en la misma fecha […], y del Acto de Retiro de fecha 05 de agosto de 2011, y notificado en la misma fecha […], y mediante los cuales se declaró la remoción y posterior retiro del Cargo denominado Jefe de división, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. Asimismo solicit[ó] se declare inaplicable los contenidos de las sendas resoluciones que en copias simples fueron entregadas al querellante en la oportunidad de notificación de la remoción como también en la de notificación del retiro.- Y como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo que ejercía dentro de la Alcaldía o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deben serles pagados de manera integral y con los variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba, así como el pago del beneficio de Cesta Ticket que en la mencionada Alcaldía es Pagado a todos los funcionarios y trabajadores en general sin que medie límite salarial alguno, ni tampoco la prestación de servicios es decir, bastase que se preste servicios a la Alcaldía para hacerse acreedor en todo tiempo de dicho beneficio y que corresponde al querellado en razón de que la no prestación de servicios ha sido por un acto contrario a derecho por parte de la administración. Asimismo, solicit[ó] le sean pagados todos los beneficios socio económicos que le correspondieren” (Corchetes de esta Corte). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 15 de febrero de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente: “[…] Pasa [ese] Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor se le removió y retiró del cargo de Jefe de División, adscrito al a la [sic] Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, por cuanto según señala el acto de remoción impugnado, dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 4, Literal a), numeral 3), de la Ordenanza sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda. Ahora bien, el querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-199, dictada en fecha 07 de junio de 2011 por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se le removió del cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación de la mencionada Alcaldía. Asimismo solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-229, dictada en fecha 01 de agosto de 2011 por el referido Alcalde, mediante la cual se le retiró del cargo que ostentaba, en virtud de de [sic] que fueron infructuosas sus gestiones reubicatorias. Pide igualmente su reincorporación al cargo que desempeñaba dentro de la Alcaldía o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago del beneficio del cesta ticket que en la aludida Alcaldía es pagado a todos los funcionarios y trabajadores en general sin que medie límite salarial alguno, ni tampoco la prestación de servicios. De igual manera solicita le sean pagados ‘todos los beneficios socioeconómicos que le correspondieren’. […Omissis…] Para decidir al respecto observa el Tribunal que, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley. […Omissis…] En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza. Siendo así, en el acto administrativo impugnado contentivo de la remoción se señala que el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción (folios 23 y 24 del expediente judicial y folios 116 y 117 del expediente administrativo), sin especificarse en el cuales son las funciones que realizaba en ejercicio de dicho cargo, sin embargo [ese] Tribunal observa que cursa en autos el Registro de Información del Cargo (folios 50 y 51 del expediente administrativo), en el cual se encuentran las funciones que según el propio querellante ejercía en el cargo de Jefe de División, las cuales consistían en: Supervisar las instalaciones deportivas municipales; mantener preventivamente, correctivamente y mayor las instalaciones administrativas directamente por la Dirección del Deporte; mantener preventivamente y correctivamente el resto de las instalaciones deportivas municipales; supervisar el mantenimiento permanente de las instalaciones de la Dirección de Deporte; supervisar el personal a su cargo; sostener y llevar las reuniones y relaciones de trabajo con los vecinos. Igualmente del Manual descriptivo de cargos, específicamente del cargo de Jefe de División de la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado, el cual fue promovido por la parte querellada en el presente proceso, cursante al folio 84 del expediente judicial, se evidencia que la función general es la de diseñar programas técnicos en materia de deporte y recreación donde tenga participación integral la comunidad del Municipio, así mismo establece que las tareas especificas de dicho cargo son las siguientes: Diseñar programas deportivos y recreacionales para las comunidades del Municipio; planificar, ejecutar, evaluar y supervisar los programas deportivos en el Municipio; supervisar los programas deportivos que se realizan en las instalaciones de la Alcaldía; servir de enlace entre las comunidades y la Dirección de Deporte y Recreación; asesorar a la Dirección en materia de deporte comunitario para la elaboración de planes de trabajo a futuro; preparar material informativo actualizado y apropiado, para mantener a la comunidad al tanto de las actividades que se desarrollan en las instalaciones deportivas y de recreación del Municipio; atender telefónica y personalmente al personal adscrito a la Alcaldía, y usuarios en general; elaborar y presentar periódicamente al Director, el informe de gestión de la División; supervisar el personal a su cargo; cualquier otra tarea inherente al cargo asignada por el Director. Por lo que [ese] Tribunal de un análisis de las funciones desempeñadas por el actor, así como de las señaladas en el Manual descriptivo del cargo de Jefe de División de la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado, llega a la conclusión que las mismas no encuadran en ningún momento en aquellas que requieren un alto grado de confidencialidad o aquellas que comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas o control de extranjeros y fronteras, en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende debe entenderse que el cargo de Jefe de División desempeñado por el actor en la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado es de Carrera y no de libre nombramiento y remoción, tal y como lo estableció erróneamente la Administración en su acto recurrido. Por lo que resulta procedente el vicio denunciado y por consiguiente la nulidad del acto impugnado y así se decide. Por otra parte, cabe destacar que, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, tal como se indicara anteriormente, en este caso de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía el actor de Jefe de División en razón de sus funciones es de confianza, y haber sido retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, se ratifica que la Administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y violación del derecho a la estabilidad que tiene el recurrente como funcionario de carrera, por lo que resultan procedentes los vicios denunciados, y así se decide. Asimismo denuncia que los actos recurridos están viciados de falso supuesto de derecho, ya que se encuentran fundamentados en el artículo 4 literal a) de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 58-12/90 de fecha 1990, la cual fue derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su disposición derogatoria única, después de señalar nominalmente que leyes derogaba explícitamente, concluyó expresando ‘…y cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley…’. Por su parte la representación judicial de la parte querellada señala al respecto que la referida Ordenanza se encuentra vigente y regula el Sistema de Administración de Personal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, estableciendo las disposiciones normativas que regirá las relaciones entre la municipalidad y los funcionarios públicos a su servicio, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente señala que no existe disposición legal ni constitucional de la cual se desprenda que todas las Ordenanzas Municipales están derogadas, pero si se entiende que existe un marco legal que regula la Función Pública en general, cuyos principios no pueden ser contrariados por las disposiciones contenidas en las Ordenanzas Municipales que regulen la materia. Para decidir con respecto a la presente denuncia, considera pertinente [ese] Órgano Jurisdiccional referirse al contenido de la sentencia Nº 2008-775, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de mayo de 2008, el cual es del tenor siguiente: […Omissis…] De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que las ordenanzas municipales que sean de fecha anterior a la Ley del Estatuto de la Función Pública, mantendrán su vigencia siempre y cuando no contraríen lo establecido en la mencionada ley, por lo cual corresponde a [ese] Tribunal determinar si en el presente caso existe contradicción entre la Ordenanza sobre Administración del Personal del Municipio Baruta del estado Miranda y la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese sentido, tal como se estableciera ut supra, [ese] Juzgado determinó que el cargo ostentado por el hoy querellante no era de libre nombramiento y remoción, por no encuadrarse las funciones que ejercía dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual considera quien aquí decide, que el artículo 4 literal a) numeral 3 de la Ordenanza sobre Administración del Personal del Municipio Baruta del estado Miranda, Publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinaria Nº 58-12/90 de fecha 18 de diciembre de 1990, en la cual se fundamentó el acto recurrido, colide con lo previsto en la mencionada ley, pues dicha Ordenanza establece que el cargo de Jefe de División es de libre Nombramiento y Remoción, colisión que se configura por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública excluyó a los cargos de Jefe de División como cargos de Alto Nivel, especificando de forma expresa e inequívoca cuales son los cargos a considerarse como tales, advierte quien juzga y así lo ha decidido en otras oportunidades que si bien es cierto que existe esa exclusión en la actual Ley que rige la Función Pública, ello no es óbice que en determinados casos por las funciones que se ejercen pudiera ser el funcionario en ejercicio de un cargo de Jefe de División considerado de confianza lo cual no es el caso que nos ocupa, por consiguiente tal colisión lleva consigo la existencia del vicio denunciado, es decir, de un falso supuesto de derecho tal como fue alegado por el representante judicial del actor, y así se decide. De la misma manera denuncia que el acto administrativo con el cual se le aplica la remoción, es defectuoso en cuanto a la expresión sucinta de los hechos y respecto a las razones que fueron alegadas y los fundamentos legales pertinentes en el mismo incluidos, ya que fue dictado en base a ‘….concepciones caprichosas y arbitrarias que exceden la discrecionalidad de la administración, puesto que (…) lo establecido en dicho acto administrativo no ha derivado de lo establecido en cuerpo normativo al efecto, (ni) de un Registro de Información de Cargo…’ concluyendo de esa manera que el acto administrativo esta [sic] viciado en su causa, en razón de lo cual, el siguiente acto administrativo, el que establece el retiro, siendo accesorio a la remoción corre la misma suerte del principal. Por su parte la apoderada judicial de la Alcaldía querellada, para rebatir el alegato esgrimido por la parte querellante, señala que ésta alegó simultáneamente los vicios de falso supuesto e inmotivación, incurriendo en una contradicción, toda vez que por un lado, denuncia que tanto el acto de remoción como el de retiro no fueron motivados y por otro, que ambos tienen una motivación errada en cuanto a los hechos y al derecho. En todo caso, señala que los actos no se encuentran inmotivados, toda vez que en ellos se señalan los hechos que dan origen a los actos administrativos, el fundamento jurídico e incluso el recurso que podría interponer en caso de disconformidad con la decisión de la Administración. En lo que atañe a la presente denuncia, [ese] Órgano Jurisdiccional observa que la parte querellante alegó la existencia de los vicios de falso supuesto y de inmotivación. En este orden de ideas, cabe precisar lo sentado en numerosas decisiones por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, respecto a los casos en que simultáneamente se denuncien los vicios de inmotivación y falso supuesto. En efecto, la Sala ha expresado lo siguiente: […Omissis…] Como puede apreciarse del fallo parcialmente trascrito, resulta contradictorio la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se alega este último es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se arguye la falta de motivación significa que el acto se encuentra desprovisto de fundamentación; no obstante, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los mencionados vicios, siempre y cuando en estos casos, los argumentos respecto a la inmotivación, no se refieran a la omisión de las razones que sustentan el acto, sino a su expresión ininteligible, confusa o discordante. (Vid. sentencia de esta Sala N° 02245 del 7 de noviembre de 2006). En tal razón, observa [ese] Tribunal que este criterio ha sido ratificado en el tiempo por la Sala, tal y como se evidencia de la sentencia Nº 01525 dictada en fecha 28 de octubre de 2009, razón por la cual, al haber alegado la parte querellante el vicio de inmotivación, pues –a su decir- el acto administrativo carece de una expresión sucinta de los hechos y respecto a las razones que fueron alegadas y los fundamentos legales pertinentes del mismo, al resolver el vicio de falso supuesto e igualmente al no referirse cuando fundamenta el vicio el actor a que la motivación del acto en su expresión resulta ininteligible, confusa o discordante, tal y como lo ha dejado sentado la Sala, debe forzosamente desechar [ese] Tribunal el vicio de inmotivación argüido por la parte actora, y así se decide. Por otro lado denuncia el apoderado judicial del actor que los actos recurridos están afectados de abuso de poder, ya que la Alcaldía querellada pretende aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto o presupuesto de hecho, no coincide con el hecho o los hechos que se tienen en realidad. Sobre este particular la parte querellada señala que el querellante no indicó de que manera se manifestó el vicio de abuso de poder denunciado, por lo cual estima pertinente señalar que los actos administrativos impugnados no adolecen del mencionado vicio toda vez que, ambos fueron dictados por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda en ejercicio de su competencia expresamente establecida en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la parte querellante, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia Nº 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008 señalando lo siguiente: […Omissis…] De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la parte actora en el presente caso al alegar este vicio, ya que los actos recurridos fueron dictados con atribución legal de competencia para dictar los mismos (Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda), como máxima autoridad del Ente y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se conforma el mismo, pues, los actos administrativos recurridos fueron dictados por el mencionado Alcalde en uso de las atribuciones conferidas en los numerales 1, 2, 3, y 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en virtud de haber considerado que el cargo ostentado por el actor era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que podemos concluir que los actos administrativos fueron dictados de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide. También denuncia la parte actora que hubo omisión absoluta del procedimiento e indefensión, toda vez que se le practicó una destitución solapándose la misma con la figura de la remoción y el posterior retiro. Al efecto señala que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las causales por las cuales procede el retiro de un funcionario de la Administración Pública y ninguna de las allí establecidas le fue aplicada. Que no se cumplieron los extremos establecidos en el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a ‘…el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…’ y ‘…toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…’, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido por haber sido dictado el mismo con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto señala la representante del Ente querellado que no puede el querellante alegar la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no existe el deber por parte de la Administración Pública Municipal de sustanciar un procedimiento Administrativo para removerlo del cargo que desempeñaba. Que no se trata de la destitución de un funcionario de carrera, ya que el querellante tenía la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual mal podría ser sometido a un procedimiento administrativo que diera por terminada la relación funcionarial que implique una sanción por ocurrencia de los supuestos previstos en la ley, siendo removido el actor producto del ejercicio de la potestad discrecional que ostenta el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, de disponer libremente de los cargos de confianza o de alto nivel. Para decidir con respecto a la presente denuncia observa [ese] Juzgado que el querellante –tal como se estableciera ut supra– se le removió y retiró del cargo que venía ejerciendo al considerar la Administración querellada que este era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pues en ningún momento se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, de allí que cuando la Administración ejerce esa potestad de remover y retirar a un funcionario por considerarlo de libre nombramiento y remoción, no está obligada a sustanciar procedimiento administrativo alguno ya que no le esta imputando conducta ilícita o falta disciplinaria, por consiguiente se desecha la presente denuncia, y así se decide. En vista de la procedencia del vicio de Falso Supuesto de Hecho denunciado por la parte querellante (falso supuesto de hecho y violación al derecho a la estabilidad) [ese] Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-199, dictada en fecha 07 de junio de 2011 por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se removió al querellante del cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación de la mencionada Alcaldía. Asimismo se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-229, dictada en fecha 01 de agosto de 2011 por el referido Alcalde, mediante la cual se le retiró al actor del cargo que ostentaba, haciendo inaplicables las mismas, tal como lo solicitó el actor, por ende, se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía querellada, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto de retiro anulado (05 de agosto de 2011), hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Para efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis. Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé: […Omissis…] Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza: […Omissis…] Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide. Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide. Con respecto al pedimento referido al ‘…pago del beneficio de Cesta Ticket que en la mencionada Alcaldía es Pagado a todos los funcionarios y trabajadores en general si(n) que medie limite (sic) salarial alguno…’, [ese] Órgano Jurisdiccional niega el pago de tal concepto, toda vez que para la cancelación del mismo requiere la prestación efectiva del servicio, y así se decide. En lo que atañe al petitum relativo a que le sean cancelados ‘…todos los beneficios socioeconómicos que le correspondieren’, debe indicar [ese] Tribunal que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgador forzosamente desestimar el pedimento efectuado, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas [ese] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, Inpreabogado Nº 68.286, actuando como apoderado judicial del ciudadano AMADO BAUTISTA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.188.408, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-199, dictada en fecha 07 de junio de 2011, mediante el cual se removió al querellante y del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-229, dictada en fecha 01 de agosto de 2011, mediante la cual se le retiró al actor del cargo que ostentaba en la Alcaldía querellada. TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de Jefe de División que venía desempeñando el querellante o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Alcaldía. CUARTO: Se ordena el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro de la Alcaldía, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (05 de agosto de 2011), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo. QUINTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, por la motivación antes expuesta. SEXTO: Se niega el PAGO ‘…del beneficio de Cesta Ticket que en la mencionada Alcaldía es Pagado a todos los funcionarios y trabajadores en general si(n) que medie limite (sic) salarial alguno…’ y de ‘…todos los beneficios socioeconómicos que le correspondieren’ de conformidad con la motivación expuesta ut supra. […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 18 de abril de 2012, la abogada Joisa Sandoval Borges, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Indicó que el fallo apelado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación del artículo 4 de la Ordenanza Sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda. Que en efecto, “[…] el artículo 4 de la indicada Ordenanza establece cuáles son los cargos considerados de libre nombramiento y remoción dentro de la estructura organizativa del Municipio Baruta, entre los cuales figura el cargo de Jefe de División que desempeñaba el querellante. Por ello, se evidencia claramente la errada interpretación de la norma realizada por el juez a quo, al asumir que ese cargo es de carrera, lo cual contraría la intención que tuvo el legislador municipal al establecer y definir cuáles de los funcionarios al servicio del Municipio Baruta, por la índole de sus funciones y nivel jerárquico que ostentan en la estructura organizativa, ejercerían cargos de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de esta Corte). Expresó que “[…] a pesar que la remoción del querellante se fundamentó en el artículo 4 de la Ordenanza, por ser el cargo de Jefe de División de libre nombramiento y remoción, no debió desconocer el sentenciador, que de la revisión y análisis de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se corrobora que la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en esas normas, no es disímil a la preceptuada en la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda. Por lo tanto, si la consecuencia jurídica de ampos [sic] textos legales es que todos los cargos que allí indicados, es que son de libre nombramiento y remoción; es decir, que la máxima autoridad del organismo puede discrecionalmente nombrar y remover libremente al funcionario que ocupe cualquiera de ellos, sin más limitaciones que las establecidas en la ley, es forzoso concluir que, no existe colisión alguna entre el artículo 4 de la Ordenanza y la mencionada Ley en lo que respecta a la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, como lo estableció el juez a quo” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original). Que “[…] la sentencia apelada menoscaba la realidad de los hechos, para establecer a través de un excesivo criterio formal que la Ordenanza colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación —como ya se dijo- a la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de esta Corte). Denunció que “[…] es inaceptable que el Tribunal a quo haya declarado en la sentencia apelada que el cargo de Jefe de División es de carrera, por haberse fundamentado el acto de remoción en el artículo 4 de la referida Ordenanza, cuando la realidad es que en autos consta fehacientemente —a través del R.I.C., el Manual Descriptivo del Cargo y varias Evaluaciones de Desempeño-, que el cargo desempeñado por el querellante en una de las dependencias municipales, esto es, la Dirección de Deporte y Recreación, comportaba, entre otras, funciones de supervisión relacionadas con la estricta ejecución de las competencias atribuidas al Municipio, que por mandato legal, se erigen como política de educación y salud pública a cargo de éste, relacionadas con la dirección y planificación del deporte, mediante el manejo, administración y vigilancia de los bienes muebles propiedad municipal destinados en forma permanente a la práctica deportiva, así como también, la supervisión del recurso humano encargado de ejecución de las actividades necesarias para el correcto funcionamiento de esa Dirección” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Dado que “[…] las ordenanzas municipales son el instrumento jurídico establecido como norma con carácter de ley, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local a tenor de lo previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, perfectamente aplicable en materia de personal, de conformidad con las razones antes señaladas, [esa] representación denuncia que el sentenciador de primera instancia incurrió en una errónea interpretación del artículo 4 de la supra indicada Ordenanza, que lo conllevó a declarar la nulidad del acto de remoción por incurrir éste, en su criterio, en el vicio de falso supuesto de derecho, lo cual no es cierto. En consecuencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, así solicit[ó] sea declarado” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que “[…] el Tribunal incurrió en suposición falsa porque valoró erróneamente las pruebas presentadas por [esa] representación municipal, toda vez que, aún cuando estableció que el medio idóneo para demostrar la naturaleza de las funciones que desarrolla un funcionario en la Administración Pública es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), siendo éste debidamente promovido en la oportunidad legal correspondiente, no menciona por qué dicha prueba, a su juicio, demuestran que las actividades efectuadas por el querellante no comportaban un alto grado de confidencialidad y, le permitió determinar que el cargo que ocupaba era en definitiva, un cargo de carrera” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] la sentencia recurrida se encuentra viciada de nulidad al no haber realizado el correcto análisis a las pruebas que fueron aportadas al proceso y, que cursan en su mayoría, en el expediente administrativo, pues éstas —las cuales se enumeran de seguidas- prueban plenamente, que el querellante realizaba actividades de supervisión, planificación, programación y de gerencia en la dependencia municipal a la cual estaba adscrito, correspondiéndose con funciones que denotan confianza frente al superior inmediato, en este caso, el Director de Deporte y Recreación: - Registros de Información del Cargo de Jefe de División, correspondiente a los años 2003 y 2007 (folios 22 y 51 del expediente administrativo). - Copia certificada de las páginas 3 y 306, así como de la página 3 y 320 del Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Baruta, correspondiente a los años 2010 y 2011 (cursantes en el expediente judicial). - Evaluación de Desempeño correspondiente al segundo semestre del año 2005 (folios 39, 40 y 41 del expediente administrativo). - Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde 01/01/2006 hasta 30/06/2006 (Folios 44, 45 y 46 del expediente administrativo). - Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde 01/07/2006 hasta 31/12/2006 (Folios 47, 48 y 49 del expediente administrativo). - Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde el primer semestre de 2007 (Folios 52, 53, 54, 55 y 56 del expediente administrativo). - Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al primer semestre de 2009 (Folios 79 y 80 del expediente administrativo). - Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al segundo semestre de 2009 (Folios 84 y 85 del expediente administrativo). - Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al segundo semestre de 2010 (Folios 90 y 91 del expediente administrativo)” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original). Que “[…] a través las documentales promovidas, [esa] representación municipal demostró que el cargo de Jefe de División, es un cargo cuyas funciones implican un alto grado de confidencialidad, supervisión y autoridad, siendo propias de un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera como lo aprecio y estableció erradamente el juez de primera instancia” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original). Denunció el vicio de silencio de pruebas en virtud de que “[…] el sentenciador de primera instancia sólo analizó -como se indicó en el punto 2 de este escrito-, las documentales referidas al Registro de Información del Cargo y el Manual Descriptivo del Cargo, omitiendo pronunciamiento expreso sobre las Evaluaciones de Desempeño que cursan en el expediente administrativo y que son prueba indubitable, junto a las mencionadas anteriormente, de las funciones de supervisión que el querellante ejercía y que le fueron debidamente evacuadas, encontrándose éstas debidamente firmadas por él en señal de conformidad” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original). Finalmente solicitó que “[…] sea declarada CON LUGAR la apelación formulada por el Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, se REVOQUE la referida sentencia y […] se declare SIN LUGAR la querella funcionarial ejercida contra mi representado” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 30 de abril de 2012, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Indicaron que “[…] la situación del querellante desde el momento mismo en que inició sus servicios. En efecto, en la querella [señalaron]:’LOS HECHOS: [su] representado Comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cargo de Coordinador Parroquial. Código de RAC N° 13- 01- 00006 cargo de Carrera Administrativa, adscrito al Servicio Autónomo de Deportes y Recreación de la mencionada alcaldía, el 16 de septiembre de 2000” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Que “[en] fecha 16 de mayo de 2002, en razón de la supresión del Servicio Autónomo de Deportes y Recreación antes mencionado, le fue asignado el cargo denominado Jefe de División RAC N° 13-03-000018, cargo de Carrera Administrativa en razón de que sólo se le había cambiado la denominación al anterior, y con tal cambio, fue adscrito a la recién creada, para ese momento, Dirección de Deportes y Recreación de dicha alcaldía [sic]. Por tanto, [su] representado, desde que ingresó a la mencionada Alcaldía, y durante todo el tiempo que prestó sus servicios, se desempeñó permanentemente como funcionario regular de carrera en dicha Institución” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Adujo que “[…] la utilización de la normativa de la Ordenanza sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, en contra del querellante después de once años de labores en dicha Alcaldía, fue una actuación abusiva de la administración” (Corchetes de esta Corte). Que “[esa] representación considera que la formalizante ha planteado un alegato fuera del contexto que permitió al Juez a Quo llegar a tal conclusión. En efecto, en la recurrida el Sentenciador manifestó el criterio que había alegado la querellante respecto a las tantas veces mencionada ordenanza, lo alegado en contra por la representación de la querellada y la sustanciación y conclusión del tribunal […]” (Corchetes de esta Corte). Alegó que “[…] lo referente al ‘Registro de Información de Cargo’ en todo el desarrollo de la sentencia. [Pueden] Sostener que para la querellada es otro documento diferente a lo que ordinariamente debe ser. Incluso, como lo señala el a quo, lo que aparece en el expediente administrativo como tal RIC, es una documental donde el funcionario señaló las actividades que realizaba, pero que la querellada lo promovió como si fuera el ordinario Registro de información de cargo. Es de acotarse que adicionalmente, la querellada trajo como prueba otros documentos ‘manuales descriptivos de cargos, pero estos a todas luces demostraban que sólo eran el criterio utópico y cronológicamente desfasado de la administración respecto al cargo ejercido por el querellante, lo que fue debidamente señalado por esta representación en su debida oportunidad […]” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] no se aprecia en ninguna parte del expediente administrativo aparece que se haya tratado [de] reubicar al querellante en un cargo vacante de la propia Alcaldía de Baruta” (Corchetes de esta Corte). Señaló que “[…] queda probado en autos que la simulación del procedimiento de reubicación fue algo mal trabajado, ya que en los términos en que están expresados los trámites para dicha reubicación hubo violación a lo establecido en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que era la norma rectora aplicable en tales casos” (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó que se “[…] declare sin lugar la apelación de la sentencia impugnada, ratifique la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Remoción de fecha 1 de julio de 2011, que le fue notificado a [su] representado en la misma fecha y del Acto de Retiro de fecha 05 de agosto de 2011, y notificado en la misma fecha, y mediante los cuales se declaró la remoción y posterior retiro del Cargo denominado Jefe de división, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. Y como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo que ejercía dentro de la Alcaldía o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deben serles pagados de manera integral y con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba, así como el pago del beneficio de Cesta Ticket que en la mencionada Alcaldía es Pagado a todos los funcionarios y trabajadores en general sin que medie límite salarial alguno, ni tampoco la prestación de servicios es decir, bastase que se preste servicios a la Alcaldía para hacerse acreedor en todo tiempo de dicho beneficio y que corresponde al querellado en razón de que la no prestación de servicios ha sido por un acto contrario a derecho por parte de la administración […]” (Corchetes de esta Corte). V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Así pues, como quiera que esta Corte declaró su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de febrero de 2012 por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, pasa de seguidas a resolver el asunto sometido a su conocimiento de la manera siguiente: A tal efecto, evidencia esta Corte que la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en su escrito de fundamentación de la apelación alegó que la decisión del A quo incurrió en: i) el vicio de falso supuesto de derecho; ii) la suposición falsa; y iii) el vicio de silencio de pruebas. A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional, por cuestiones de orden práctico, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación aquí interpuesto previo a las consideraciones que a continuación se exponen: 1.- Del Vicio de Silencio de Prueba: Se desprende del escrito de fundamentación del recurso de apelación, que la recurrida denunció que, “[…] la sentencia recurrida se encuentra viciada de nulidad al no haber realizado el correcto análisis a las pruebas que fueron aportadas al proceso y, que cursan en su mayoría, en el expediente administrativo, pues éstas —las cuales se enumeran de seguidas- prueban plenamente, que el querellante realizaba actividades de supervisión, planificación, programación y de gerencia en la dependencia municipal a la cual estaba adscrito, correspondiéndose con funciones que denotan confianza frente al superior inmediato, en este caso, el Director de Deporte y Recreación: - Registros de Información del Cargo de Jefe de División, correspondiente a los años 2003 y 2007 (folios 22 y 51 del expediente administrativo). - Copia certificada de las páginas 3 y 306, así como de la página 3 y 320 del Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Baruta, correspondiente a los años 2010 y 2011 (cursantes en el expediente judicial). - Evaluación de Desempeño correspondiente al segundo semestre del año 2005 (folios 39, 40 y 41 del expediente administrativo). - Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde 01/01/2006 hasta 30/06/2006 (Folios 44, 45 y 46 del expediente administrativo). - Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde 01/07/2006 hasta 31/12/2006 (Folios 47, 48 y 49 del expediente administrativo). - Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde el primer semestre de 2007 (Folios 52, 53, 54, 55 y 56 del expediente administrativo). - Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al primer semestre de 2009 (Folios 79 y 80 del expediente administrativo). - Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al segundo semestre de 2009 (Folios 84 y 85 del expediente administrativo). - Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al segundo semestre de 2010 (Folios 90 y 91 del expediente administrativo)”. Asimismo, sostuvo que “[…] a través las documentales promovidas, [esa] representación municipal demostró que el cargo de Jefe de División, es un cargo cuyas funciones implican un alto grado de confidencialidad, supervisión y autoridad, siendo propias de un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera como lo aprecio y estableció erradamente el juez de primera instancia”. Alegando que el A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas en virtud de que “[…] sólo analizó […], las documentales referidas al Registro de Información del Cargo y el Manual Descriptivo del Cargo, omitiendo pronunciamiento expreso sobre las Evaluaciones de Desempeño que cursan en el expediente administrativo y que son prueba indubitable, junto a las mencionadas anteriormente, de las funciones de supervisión que el querellante ejercía y que le fueron debidamente evacuadas, encontrándose éstas debidamente firmadas por él en señal de conformidad”. Por su parte la representación judicial del querellante refuta los argumentos del ente demandado aduciendo que en “[…] lo referente al ‘Registro de Información de Cargo’ en todo el desarrollo de la sentencia. [Pueden] Sostener que para la querellada es otro documento diferente a lo que ordinariamente debe ser. Incluso, como lo señala el a quo, lo que aparece en el expediente administrativo como tal RIC, es una documental donde el funcionario señaló las actividades que realizaba, pero que la querellada lo promovió como si fuera el ordinario Registro de información de cargo. Es de acotarse que adicionalmente, la querellada trajo como prueba otros documentos ‘manuales descriptivos de cargos, pero estos a todas luces demostraban que sólo eran el criterio utópico y cronológicamente desfasado de la administración respecto al cargo ejercido por el querellante, lo que fue debidamente señalado por esta representación en su debida oportunidad […]”. Ante tales planteamientos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente resaltar que el vicio denunciado deriva de la inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem. Dentro de esta perspectiva, sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba determinante cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1507 del 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad). Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional ha precisado en anteriores oportunidades que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, ya que ello va a depender de si tal omisión es determinante para las resultas del proceso, de modo tal que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida. (Vid. Sentencia Nº 2008-175, de fecha 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero, criterio que ha sido ratificado por esta Corte en decisiones Nros. 2009-786 del 13 de mayo de 2009 y 2009-1063 del 17 de junio de ese mismo año). En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: (EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C. A.), en la cual indicó lo siguiente: “Al respecto, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: Roque Faría Vs. el Ministerio del Poder Popular para la Educación. De modo pues, que el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, por el hecho de que ese resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes o lo decidido por éste al respecto sea inverso a lo esperado por alguna de las partes; ya que muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos cuando dicho medio probatorio sea de tal entidad que pueda afectar el resultado del juicio. En abundancia de lo anterior, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. De tal manera, que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. Sentencias Números 2007-710, 2007-2130 de fecha 18 de abril y 28 de noviembre de 2007, casos: Milagros Del Valle Serrano Clavijo, contra la Gobernación del Distrito Federal; caso: Freddy Ramón Manzano contra Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, respectivamente, dictadas por este órgano Jurisdiccional). Asimismo es pertinente para esta Alzada señalar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1507 del 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad). Circunscribiéndonos al caso de marras, evidencia esta Alzada que la apelante alega que el Juzgador de Instancia incurrió en el referido vicio en razón de que omitió analizar: i) Registros de Información del Cargo de Jefe de División, correspondiente a los años 2003 y 2007, ii) Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Baruta, correspondiente a los años 2010 y 2011, iii) Evaluación de Desempeño correspondiente al segundo semestre del año 2005, iv) Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde 01/01/2006 hasta 30/06/2006, v) Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde 01/07/2006 hasta 31/12/2006, vi) Evaluación de Desempeño correspondiente al periodo evaluado que comprende desde el primer semestre de 2007, vii)Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al primer semestre de 2009, viii) Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al segundo semestre de 2009, ix) Planilla de Gestión de Desempeño correspondiente al segundo semestre de 2010, de las cuales, a su decir, se desprende claramente la cualidad de confianza inherente al cargo de Jefe de División, y por lo tanto resulta el mismo de libre nombramiento y remoción. Expresado lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar si el Juzgado A quo tomó en consideración las mencionadas documentales, por lo que observa que el mencionado Juzgado basó su decisión en el hecho que “[…] cursa en autos el Registro de Información del Cargo (folios 50 y 51 del expediente administrativo), en el cual se encuentran las funciones que según el propio querellante ejercía en el cargo de Jefe de División […]. Igualmente del Manual descriptivo de cargos, específicamente del cargo de Jefe de División de la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado, el cual fue promovido por la parte querellada en el presente proceso, cursante al folio 84 del expediente judicial, se evidencia que la función general es la de diseñar programas técnicos en materia de deporte y recreación donde tenga participación integral la comunidad del Municipio, así mismo establece que las tareas especificas de dicho cargo […]. Por lo que [ese] Tribunal de un análisis de las funciones desempeñadas por el actor, así como de las señaladas en el Manual descriptivo del cargo de Jefe de División de la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado, llega a la conclusión que las mismas no encuadran en ningún momento en aquellas que requieren un alto grado de confidencialidad o aquellas que comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas o control de extranjeros y fronteras, en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende debe entenderse que el cargo de Jefe de División desempeñado por el actor en la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado es de Carrera y no de libre nombramiento y remoción, tal y como lo estableció erróneamente la Administración en su acto recurrido. Por lo que resulta procedente el vicio denunciado y por consiguiente la nulidad del acto impugnado […]”. De lo anterior se colige que, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo para decidir consideró que no se desprendía del manual descriptivo de cargos cursante en autos, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División fueran consideradas de confianza, ya que las mismas eran “diseñar programas técnicos en materia de deporte y recreación donde tenga participación integral la comunidad del Municipio”, aunado al hecho de que la Administración erró al considerar que el mismo era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, evidencia esta Alzada que el Juzgado A quo no incluyó en el fallo apelado el análisis de las documentales denunciadas por la apelante como silenciadas. Ello así, y visto que las referidas documentales tienen por objeto determinar la cualidad del cargo desempeñado por la recurrente, por lo que considera oportuno esta Alzada traer a colación lo referente a los cargos de confianza, para lo cual es conveniente señalar que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a dicho tema en los siguientes términos: “[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]” Por otra parte, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza […]. Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo “los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”. Igualmente, en conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativa a que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que: “Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa. Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario. Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza. En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales”. Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos denominados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, procede esta Corte a pronunciarse sobre el mérito de las pruebas denunciadas como silenciadas por la recurrida, y a los efectos observa que de las mismas se desprende que: -Corre inserto en los folios cincuenta (50) y cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, Registro de Información de Cargos R.I.C 2007, en el cual el ciudadano recurrente expresó que: “[…] 4. UD. TIENE BAJO SU SUPERVISION [sic] PERSONAL: SI X NO EN CASO DE SER AFIRMATIVO, ESPECIFIQUE E INDIQUE A CUANTOS: Ocho (8) Carlos Marchan, Wilfredo Sayaz, Yldemaro Azuaje, Jean Carlos Rodríguez, Carlos Borjes, Luis Sánchez, Luis Rivero, Jeiter Rivero. Y todos los vigilantes y aseadores. […Omissis…] 7. FUNCIONES REALIZADAS - Supervisar las instalaciones deportivas municipales. - Mantener preventivamente, correctivamente […] las instalaciones administradas directamente por la dirección de deporte. - Mantener preventivamente y correctivamente el resto de las instalaciones deportivas municipales. - Supervisar el mantenimiento permanente de las instalaciones de la Dirección de Deporte. - Supervisar el personal a su cargo. - Sostener y llevar las reuniones y reclamos de trabajo con los vecinos […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). -Se desprende de los folios ochenta y cuatro (84) y ochenta y siete (87) del expediente judicial, Copias certificadas del Manual Descriptivo de Cargos de fechas 2010 y 2011, en los cuales se estableció que las tareas específicas del cargo de Jefe de División son: “[…] TAREAS ESPECÍFICAS: • Diseñar programas deportivos y recreacionales para las comunidades del Municipio. • Planificar, ejecutar, evaluar y supervisar los programas deportivos en el Municipio. • Supervisar los programas deportivos que se realizan en las instalaciones de la Alcaldía. • Servir de enlace entre las Comunidades y la Dirección de Deporte y Recreación. • Asesorar a la Dirección en materia de deporte comunitario para la elaboración de planes de trabajo a futuro. • Preparar material informativo actualizado y apropiado, para mantener a la comunidad al tanto de las actividades que se desarrollan en las instalaciones deportivas y de recreación del Municipio. • Atender telefónica y personalmente al personal adscrito a la Alcaldía, y usuarios en general. • Elaborar y presentar periódicamente al Director, el informe de gestión de la División. • Supervisar el personal a su cargo. • Cualquier otra tarea inherente al cargo asignada por el Director […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). - Igualmente, se observa que corre inserto en los folios setenta y nueve (79), ochenta y cuatro (84), ochenta y cinco (85), noventa (90) y noventa y uno (91) del expediente administrativo Planillas de Gestión de Desempeño correspondiente al primer y segundo semestre del año 2009, y segundo semestre del año 2010, de las cuales se desprende que el ciudadano Amado Bautista Márquez desempeñaba el cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección General de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. De todo lo anterior se evidencia que, el propio recurrente mediante el Registro de Información de Cargos R.I.C del año 2007, indicó en primer lugar que tenía bajo su cargo a ocho (8) personas, dando nombres y apellidos de las mismas, igualmente indicó que las funciones desempeñadas por su persona en ejercicio del cargo de Jefe de División consistían en: “Supervisar las instalaciones deportivas Municipales. […] Supervisar el mantenimiento permanente de las instalaciones de la Dirección de Deporte. […] Supervisar el personal a su cargo. […] Sostener y llevar las reuniones y reclamos de trabajo con los vecinos […]”. Asimismo, se evidencia que se encuentra insertas en las actas procesales, copias debidamente certificadas del manual descriptivo de cargos de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, del cual se desprenden las tareas específicas del cargo de Jefe de División, entre las cuales se encuentran: “Diseñar programas deportivos y recreacionales para las comunidades del Municipio. […] Planificar, ejecutar, evaluar y supervisar los programas deportivos en el Municipio. […] Supervisar los programas deportivos que se realizan en las instalaciones de la Alcaldía. […] Asesorar a la Dirección en materia de deporte comunitario para la elaboración de planes de trabajo a futuro. […] Elaborar y presentar periódicamente al Director, el informe de gestión de la División. […] Supervisar el personal a su cargo […]”. De las documentales transcritas se desprende, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División implicaban un alto grado de responsabilidad que era delegado por la Administración en manos del ex funcionario recurrente, dado que tenía personal a su cargo y llevar a cabo reuniones con los vecinos, como antes se mencionó, estas concuerdan con las actividades relacionadas con los cargos de confianza, por lo que puede deducir esta Corte que desde el inicio de la vinculación funcionarial, el mismo estaba en conocimiento de las funciones inherentes al cargo de Jefe de División y de la responsabilidad que dicho cargo acarrea; asimismo, se evidencia que el recurrente expresó en el Registro de Información de Cargos que realizaba funciones de supervisión, razón por la cual concluye este Órgano Jurisdiccional que el cargo ocupado por el ciudadano Amado Bautista Márquez es de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción. Dicho lo anterior, se evidencia que la remoción retiro del ciudadano Amado Bautista Márquez del cargo de Jefe de División, realizada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante Resolución Nº. DA-RRHH-2011-199, de fecha 7 de junio de 2011, estuvo ajustada a derecho al considerar que dicho cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción. Así se decide. Ello así, observa esta Corte que las pruebas denunciadas como silenciadas, alteran directamente la decisión dictada por el A quo, ya que mediante las mismas se logró determinar la calificación del cargo como de confianza, por lo que esta Alzada determina que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012, si incurrió en el vicio de silencio de prueba al no otorgar el valor correspondiente a las documentales consignadas por la recurrida y silenciar otras; razón por la cual se declara CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, se REVOCA el referido fallo. Así se decide. En virtud de la declaratoria anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer del fondo de la actual controversia para lo cual observa que en líneas anteriores se produjo pronunciamiento en cuanto a la calificación del cargo, y se determinó que el mismo resultó ser de confianza, por lo que procede esta Alzada a pronunciarse en cuanto a los demás alegatos esbozados por la recurrente en su escrito libelar, en los siguientes términos: Del vicio de falso supuesto: Denunció que “[…] cuando la administración, en este caso la Alcaldía del municipio [sic] Baruta, en los actos administrativos de remoción y retiro del querellante alude que su fundamento es uta normativa funcionarial de ‘... conformidad con lo previsto en el artículo 4, literal a), de la Ordenanza sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada del Gaceta Municipal Número Extraordinario 58-12/90, de fecha 18 de diciembre de 1990...’ se esta [sic] fundamentando en una normativa derogada, ya no existente y por consecuencia contraria a la Ley y al derecho; lo que permite determinar que los actos administrativos recurridos están viciados de falso supuesto de derecho”. Denunció que “[…] se desprende de los contenidos de los actos administrativos recurridos, [permiten] concluir que el acto administrativo principal, el de ‘remoción’, […] adolece del vicio de Falso Supuesto de hecho y de derecho y por vía de consecuencia igual suerte corresponde al de ‘retiro o accesorio […]”. Vistas las denuncias realizadas por el recurrente, resulta importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). En ese mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández, señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente: “[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Corchetes y resaltado de esta Corte). Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, evidencia esta Corte que el recurrente denunció que la recurrida incurrido en falso supuesto de hecho y de derecho, en primer término al considerar que el cargo de Jefe de División era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y porque fundamentó el acto remoción del ciudadano Amado Bautista Márquez de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la Ordenanza Sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 58-12/90 de fecha 18 de diciembre de 1990, siendo que esta se encontraba derogada para el momento de dicha remoción, y por consecuencia de lo anterior, el acto de retiro también se encuentra viciado. Ello así, reitera esta Corte que se pudo comprobar de las actas procesales que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División, ocupado por el recurrente al momento de su remoción y posterior retiro, guardan un alto grado de confidencialidad, otorgándole a dicho cargo la cualidad de libre nombramiento y remoción dado que su naturaleza era de confianza, asimismo, se evidencia que la denuncia realizada en torno a la aplicación de una Ordenanza derogada para el momento de la remoción no afecta en nada la naturaleza del cargo desempañado por el recurrente, aunado al hecho de que el mismo no indicó cual, a su decir es, la Ley vigente o, razón por la cual mal puede pretender el recurrente denunciar que la Administración recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto al removerlo y retirarlo de dicho cargo cuando en efecto esta era un personal de confianza, por lo que se desecha dicho argumento. Así se declara. De la ausencia del procedimiento legalmente establecido: Alegó que la Administración le violentó el debido proceso y el derecho a la defensa en virtud de que “[…] la decisión de referencias no fue la culminación de un obligado, sistemático y lógico procedimiento, sino un acto aislado y sobrepuesto, fuera de la verdadera forma del previsión procedimental. No hagamos mayor fa referencia a si fue justo o injusto, parcial o imparcial, transparente u oscuro, erróneo o no, etc. Estas son características de un procedimiento o proceso real y existente y ajustado a derecho, que no es como en el caso que nos ocupa, en el cual ha sido omitido de manera absoluta y enteramente a espaldas del afectado el procedimiento debido”. Ello así, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo se observa que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 6 de julio de 2011, envió comunicaciones a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao [folio 105], la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas [folio 106], la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador [folio 107], la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio el Hatillo [folio 108], la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre [folio 109]. Ahora bien, advierte este Órgano Jurisdiccional que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda recibió comunicaciones de: la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Chacao [fecha 12 de julio de 2011, folio 110], la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre [fecha 12 de julio de 2011, folio 111], la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía el Hatillo [fecha 13 de julio, folio 112], la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador [fecha 18 de julio 2011, folio 113]; en las cuales manifestaron no poseer vacantes disponibles para reubicar al funcionario Amado Bautista Márquez en un cargo de similar o mayor jerarquía. De tal forma, estima esta Corte que dicha Alcaldía realizó las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que las mismas resultaron infructuosas. Así se decide. En atención a lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida, y en consecuencia SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadana recurrente. Así se decide. V DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Joisa Sandoval Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 166.372, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de febrero de 2012, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.286, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano AMADO BAUTISTA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.188.408, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta. 3.- Se REVOCA la sentencia apelada. Y en consecuencia: 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-R-2012-0000343 ASV/11 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental,