TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000369
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 26 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 12-494 de fecha 19 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CESAR PLACIDO GUTIÉRREZ, con cédula de identidad Nº 10.303.820, actuando debidamente asistido por el abogado Iván Ramones, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 72.619, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de febrero de 2012, a través del cual declaró improcedente la solicitud de revocatoria formalizada por ésta contra el auto emitido el día 14 de ese mismo mes y año.
En fecha 29 de marzo de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y concediéndose seis (6) días correspondientes al término de distancia, posteriores a los cuales se daría inicio al lapso para fundamentar el recurso de apelación ejercido. Asimismo, se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 26 de abril de 2012, por cuanto se constató que en fecha 16 de febrero de 2012 el apoderado judicial del ciudadano Cesar Placido Gutiérrez Noguera fundamentó el presente recurso de apelación, se procedió a abrir el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la misma.
En fecha 7 de mayo de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso para contestar la fundamentación a la apelación.
En fecha 8 de mayo de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El día 14 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Así, revisadas las actas procesales que conforman los autos, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL AUTO APELADO
Mediante auto de fecha 22 de febrero de 2012, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar se pronunció sobre la solicitud de revocatoria al auto dictado el día 14 del mismo año y mes, señalando al respecto lo siguiente:
“Vistos los alegatos presentados por la representación judicial de la parte actora de revocatoria por contrario imperio del auto en cuestión, [ese] Juzgado considera improcedente lo solicitado por las siguientes:
9.1. La sentencia definitivamente firme dictada, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, ahora bien, el beneficio del pago de las vacaciones requieren la prestación efectiva del servicio, así se evidencia de la simple lectura del artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual, dicho derecho surge cuando se presta efectivamente servicios durante un (1) año, en consecuencia, al estar excluido en la sentencia dictada los sueldos que implicaran la prestación efectiva del servicio, la pretensión de la representación judicial de la parte actora que se practique experticia complementaria para que sea incluido dicho concepto en el monto de los sueldos dejados de percibir resulta improcedente.
9.2. En lo que respecta a la inclusión de la bonificación de fin de año en los sueldos dejados de percibir, se destaca que el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, expresamente señala que los funcionarios tienen derecho a disfrutarlo ‘por cada año calendario de servicio activo’, en consecuencia, se requiere la prestación efectiva del servicio para que surja tal derecho y en el caso de autos, los sueldos que implican la prestación efectiva del servicio fueron expresamente excluidos en el dispositivo de la sentencia definitivamente firme dictada, en consecuencia, la pretensión de la representación judicial de la parte actora que se practique experticia complementaria para que sea incluido dicho concepto en el monto de los sueldos dejados de percibir, resulta improcedente.
9.3. En relación a la pretensión de inclusión en los sueldos dejados de percibir del alegato ‘demás derechos’ resulta indeterminado y por ende no es posible su resolución.
Por las razones antes expuestas, la experticia complementaria al fallo que el recurrente alega ser necesaria para cuantificar los sueldos dejados de percibir, resulta innecesaria, en consecuencia, se desestima la solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto dictado el catorce (14) de febrero de 2012, que ordenó notificar al Procurador General del Estado Bolívar para que informaran a [ese] Juzgado si el monto que por sueldos dejados de percibir que cuantificó en ciento diecinueve mil novecientos trece bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 119.913,49), fueron incluido en la partida presupuestaria respectiva. Así se decide.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 16 de febrero de 2012, el apoderado judicial del ciudadano Cesar Placido Gutiérrez Noguera fundamentó el recurso de apelación ejercido, exponiendo a tal efecto, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató que “Primero: En auto de fecha 17/10/11 (folio 70 de la segunda pieza), [ese] Juzgado Superior ordenó: ‘A los fines de cuantificar los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, se ordena la practica [sic] de experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo perito designado por [ese] Juzgado’ […] Segundo: En auto de fecha 31/10/11 (folio 175 de la segunda pieza) [ese] Juzgado ordenó comisionar al Juzgado de Municipio Heres para practicar la notificación de la Procuraduría General del Estado Bolívar. En acta de fecha 06/12/11, el Tribunal dejó constancia que quedó desierto la designación del experto (folio 191 de la segunda pieza). En auto de fecha 16/12/11, [ese] Juzgado a solicitud de la parte demandante acordó nuevamente la notificación de la Procuraduría para la designación del experto (folio 2 de la tercera pieza) y en auto de fecha 11/01/12 el tribunal ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Heres para practicar la notificación (folio 6 de la pieza tres). En acta de fecha 07/02/12 se dejó constancia que el mencionado auto quedó desierto y en diligencia de fecha 09/02/12 la parte demandante solici[tó] nuevamente se [fijare] nueva oportunidad para la designación del experto.” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “Tercero: En auto de fecha 14/02/12 (folio 25 y 26 de la pieza tres); [ese] Juzgado negó lo solicitado ya que en decir del Tribunal la parte demandante se conformó con la consignación del cálculo manifestado por la Gobernación del Estado Bolívar de fecha 31/03/11. En diligencia de fecha 05/04/11 realizada por la representación de la parte demandante (folio 162 de la pieza dos), se expresó textualmente que la Procuraduría General del Estado bolívar no hacía mención alguna en el cálculo de los demás conceptos que le corresponden al demandante y señalados por la sentencia, como son las vacaciones y bonificaciones de fin de año vencidas y demás derechos que le corresponden al cargo de Comisario Jefe. En diligencia de fecha 13/10/11 (folio 161 de la pieza dos) se ratificó la inconformidad del cálculo hecho por la Gobernación que ya fuese manifestado en diligencia de fecha 05/04/11, lo cual dió [sic] origen al auto del Tribunal del 17/10/11 que ordena la experticia complementaria del fallo, la cual mal puede ser revocada o no practicada por el Tribunal, ya que se trata de una decisión interlocutoria firme, por tanto, pido nuevamente al Tribunal que se notifique a la Procuraduría para la designación del experto y se revoque por contrario imperio el auto de fecha 14/02/12 […]” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, ello de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual dispone que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo– son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley sobre decisiones emanadas de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción; por tanto, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de apelación, se constata que el objeto de la misma se circunscribe manifestar la disconformidad de la parte querellada con el auto dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 22 de febrero de 2012, a través del cual declaró improcedente la solicitud de revocatoria formalizada por ésta contra el auto emitido el día 14 de ese mismo mes y año.
De esta forma, previo a cualquier otro tipo de análisis, considera esta Corte necesario, transcribir el contenido del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 249.- En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.
En todo caso determinará en la sentencia de modo preciso, en de condenatoria, según este artículo, se qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.
En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.”

Del contenido del mencionado artículo, se desprende la manera en que debe proceder el Juez ejecutor una vez verificada la existencia de una sentencia definitivamente firme que declare la procedencia del pago de cantidades monetarias las cuales no hayan podido ser determinadas al momento de decidirse la controversia.
En concordancia con lo anterior, es conveniente añadir que la ejecución de la sentencia constituye una exigencia de tipo constitucional, a la cual todos los actores en el proceso deben prestar su máxima colaboración, y los afectados por el mandato judicial deben estar prestos a su cumplimiento; especialmente cuando sea la Administración Pública quien deba cumplir, como lo es en el caso en concreto, la obligación que como parte judicial perdidosa a recaído sobre ella. [Véase GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús - “Manual de Derecho Procesal Administrativo”. Madrid: Civitas, 1992, Págs. 391-392].
La ejecución de la sentencia por tanto, de perfila como la mejor expresión de la protección judicial, pues la efectividad de la tutela judicial equivale a la materialización, realización o satisfacción práctica de la pretensión del actor. Desde esta perspectiva, la fase de ejecución de lo previamente declarado en una sentencia es aquella cuya finalidad específica es la garantía de la efectividad de la tutela judicial [Véase sentencia Nº 843 dictada en fecha 10 de mayo de 2007 por esta Corte].
Ahora bien, en el caso de marras se aprecia que la sentencia definitivamente firme cuya ejecución se pretende es aquella dictada en fecha 16 de mayo de 2008 por el Tribunal a quo, denominado en ese entonces, Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual fue confirmada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de abril de 2010.
En ese sentido, es meritorio analizar el dispositivo del fallo a ejecutar (folio 12), el cual expresa lo siguiente:
“III. DISPOSITIVA
En merito de las consideraciones expuestas, [ese] Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano CESAR PLACIDO GUTIERREZ NOGUERA en contra de la Resolución Nº P-094-05, de fecha 26 de septiembre de 2005, mediante la cual fue destituido del cargo de Comisario ejercido en el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar la cual se declara NULA y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

De la lectura del dispositivo transcrito se evidencia que, pese a haber decretado el pago de cantidades monetarias no determinadas en la sentencia definitiva, el Juez no ordenó la realización de experticia complementaria del fallo que exige la ley para estos casos.
Igualmente, se observa que mediante decisión de fecha 22 de noviembre de 2010 (folio 15 y 16) el referido Juzgado ordenó notificar al Procurador General del Estado Bolívar, ello a los fines de informarle que contaría con un plazo de sesenta (60) días, contados a partir de que constare en autos su notificación, para dar cumplimiento voluntario a la sentencia proferida en el caso.
Posteriormente, mediante auto de fecha 17 de octubre de 2011 (folio 18 y 19), el Juzgado Superior ordenó: “A los fines de cuantificar los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, se ordena la practica [sic] de experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo perito designado por [ese] Juzgado’ […]”, orden la cual fue reiterada el 16 de diciembre de ese mismo año (folio 26).
Sin embargo, en fecha 7 de febrero de 2012 el Juez declaró desierto el acto convocado para la designación del experto contable (folio 28).
Finalmente, en fecha 22 de febrero de 2011, el iudex a quo, basándose en cálculo efectuado por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía del Estado Bolívar, estima que el monto total a pagar al ciudadano Cesar Placido Gutiérrez sería de 119.913,49 Bolívares, requiriendo a su vez al Procurador General del Estado Bolívar informar sobre si dicha cantidad había sido incluida en alguna partida presupuestaria (folio 34 al 37).
De modo que, ante los hechos antes descritos, no puede esta Corte dejar pasar por alto la total subversión al proceso que ha generado el Juez a quo, pues en primer lugar, no ordenó la práctica de una experticia contable en el dispositivo del fallo definitivo, ello pese a haber condenado al pago de sumas no determinadas; luego, éste procedió a decretar la ejecución voluntaria de la sentencia definitiva, aún sin la realización de la experticia, e igualmente, sin determinarse en forma alguna cual sería el monto exacto a pagar por el Instituto de Policía del Estado Bolívar; y por último, luego de haber ordenado la práctica de la experticia con posterioridad al decreto de ejecución, el a quo, sin contar con el informe de expertos requerido, tomó una cantidad aleatoria planteada por la parte vencida como el monto a pagar al recurrente.
De cara a lo anterior, visto que en el presente caso la experticia complementaria del fallo es conditio sine qua non para garantizar la ejecutoriedad del fallo (fin primordial de la tutela judicial efectiva), y evidenciado que no solo la misma no ha sido realizada, sino que además, aún así se ha pretendido proseguir con el procedimiento de ejecución, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación ejercido y revoca el auto dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 22 de febrero de 2012, así como el decreto de ejecución emitido el 22 de noviembre de 2010 y, en consecuencia, declara nulas todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, ordenando reponer la causa al estado en que se practique la experticia complementaria del fallo, para así lograr la posterior ejecución de este último. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Iván Ramones, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano CESAR PLACIDO GUTIÉRREZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 22 de febrero de 2012, a través del cual declaró improcedente la solicitud de revocatoria formalizada por ésta contra el auto emitido el día 14 de ese mismo mes y año.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido;
3.-REVOCA el auto apelado, así como el decreto de ejecución emitido por el a quo en fecha 22 de noviembre de 2010 y, en consecuencia, declara nulas todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, ordenando REPONER la causa al estado en que se practique la experticia complementaria del fallo, para la posterior ejecución de la sentencia definitiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. AP42-R-2012-000369
ASV/88

En fecha _______________________ (__¬) de ____________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Acc.