TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2012-000029

En fecha 25 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MINERVA ANDARCIA RONDÓN, titular de la cédula de identidad Nº 4.982.112, asistida por el abogado LUIS ALFONSO HERRERA ORELLANA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.685, contra los actos administrativos de fechas 20 de septiembre de 2011 y 1º de noviembre de 2011, dictados por la DIRECTORA DE LA OFICINA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante los cuales se declaró y confirmó la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y se le impuso una multa de Ocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 8.466,75), equivalentes a Doscientos Veinticinco Unidades Tributarias (225 U.T).
En fecha 30 de abril de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 7 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se difirió el pronunciamiento correspondiente a la admisión de la acción principal, para el tercer (3er) día de despacho siguiente.
En fecha 10 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dictó decisión a través de la cual declaró lo siguiente:
“(…) 1.- COMPETENTE la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda de nulidad interpuesta (…).
2.- ADMITE la referida demanda,
3.- ORDENA la notificación de la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda y las ciudadanas Dilcia Mileo de Rivas, María de las Lindes Pérez, Liudmila García y Maigualida Delgado.
4.- ORDENA solicitar a la DIRECTORA DE LA OFICINA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, concediéndole diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos.
5.- ORDENA, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deberá ser publicado en el diario ‘Últimas Noticias’ de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
6.- ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada, el cual deberá ser remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
7.- ORDENA una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá el presente expediente a la Corte Segunda Contencioso Administrativo, a los fines que se fije la oportunidad procesal para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 14 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la apertura del presente cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 16 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, remitió el cuaderno separado a esta Corte a los fines de que se tramitara la medida cautelar solicitada, siendo recibido el referido cuaderno por este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de mayo de 2012.
En fecha 22 de mayo de 2012, se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la correspondiente decisión.
En fecha 24 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 25 de abril de 2012, la ciudadana MINERVA ANDARCIA RONDÓN, asistida por el abogado Luis Alfonso Herrera Orellana, interpuso ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra los actos administrativos de fechas 20 de septiembre de 2011 y 1º de noviembre de 2011, dictados por la DIRECTORA DE LA OFICINA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que “De acuerdo a las actas del expediente administrativo Nº ODR/001/2011 en el que se sustanció el procedimiento de determinación de responsabilidades que culminó administrativamente con los actos que estoy recurriendo, en mi condición de Directora de Administración y Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao, se me imputaron los siguientes hechos presuntamente irregulares: (…) autorizó dos traspasos de fondos desde las Cuentas Corrientes Nº 0102-0552-25-0000001957 recursos del FIDES Alcaldía del Municipio Chacao, y Nº 0102-0552-29-0000001504 recursos de LAEE Alcaldía del Municipio Chacao, respectivamente, cada uno por un Monto de Dos Mil Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000.000,00), en la actualidad equivalente a Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), hacia la Cuenta de Ahorros Nº 0102-0552-21-0100000011, Ingresos Alcaldía del Municipio Chacao, cuentas estas todas mantenidas en el Banco de Venezuela. (…) Dichos traspasos, a juicio de la Oficina de Determinación de Responsabilidades, configurarían los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en los numerales 14, 26 y 29, todos del artículo 91 de la LOCGRSNCF (sic), referidos, respectivamente, a la disposición ilegal de fondos públicos, al incumplimiento de las normas e instrucciones dictadas por la Contraloría General de la República y a cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal, incluidas las normas de control interno”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo que “(…) Las razones ofrecidas por la mencionada Oficina de Determinación de Responsabilidades para subsumir los referidos hechos en los supuestos legales antes mencionados son, respectivamente, las siguientes: (…) Minerva Andarcia Rondón ‘dispuso de unos recursos que por su naturaleza estaban calificados como fondos especiales’; (…) ‘actuó presuntamente con inobservancia de la normativa establecida en la Publicación 21 Instrucciones y Modelos para la Contabilidad Fiscal de los Municipios de la República, (emanada de la Contraloría General de la República) (…); no elaboró el Formulario de Solicitud de Traspaso establecido en el Capítulo II, Pictograma del Procedimiento: Traspasos de Fondos entre Cuentas, del Manual Administrativo de la Dirección de Administración y Servicios, aprobado el 11/04/05 (sic) vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos”. (Negrillas del original).
Manifestó que “Es de destacar que todas estas imputaciones las formuló la Oficina de Determinación de Responsabilidades en dos actos, así: el primero fue el auto de inicio del procedimiento de fecha 23 de marzo de 2011, el cual fue revocado por auto de fecha 02 (sic) de mayo de 2011 y en el que se ordenó la reposición del procedimiento al estado de dictar un nuevo auto de inicio, aun (sic) cuando yo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la LOCGRSNCF (sic) y dentro del plazo establecido en dicha norma, había indicado las pruebas a producir en el acto público a que se refiere el artículo 101 ejusdem, por lo cual lo que correspondía era proceder a la evacuación de las pruebas indicadas y a la realización de dicho acto público. Y el segundo, es decir el nuevo auto de inicio, de fecha 30 de mayo de 2011. Estas irregulares revocatoria y reposición, además, le permitieron a la Oficina de Determinación de Responsabilidades agravar las imputaciones, pues fue en esta segunda ocasión cuando se agregó un nuevo hecho generador de responsabilidad administrativa, subsumible en el numeral 29 del artículo 91 de la LOCGRSNCF (sic)”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “Desestimada como fue mi solicitud de que se decretara la nulidad de las referidas revocatoria y reposición, el procedimiento administrativo continuó su curso, pero incurriéndose en graves violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, representadas básicamente por la emisión de pronunciamientos de fondo anticipados y por el hecho de que se inadmitieran sin fundamentos válidos importantes medios de prueba documentales, periciales y de informes indicados”.
Alegó, que “Finalmente, realizado en fecha 19 de agosto de 2011 el acto oral y público previsto en el artículo 101 de la LOCGRSNCF (sic), expuse mis argumentos de defensa que lamentablemente no fueron considerados por la Oficina de Determinación de Responsabilidades. Fue así como se produjeron, entonces, la decisión de primer grado que en fecha 20 de septiembre de 2011 me declaró la responsabilidad administrativa y me impuso la multa arriba señalada; y la decisión confirmatoria de esa decisión, de fecha 1º de noviembre de 2011; que son los actos que estoy recurriendo y cuya nulidad vengo a solicitar (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que la parte demandada incurrió en el vicio de“(…) Uso abusivo de la potestad de autotutela al revocar el primigenio auto de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades de fecha 23 de marzo de 2011, para agregar una nueva imputación, en violación a mis derechos subjetivos e intereses legítimos a que se me respetara el debido proceso y el derecho a la defensa”.
Continuó señalando, que “Resulta a todas luces desproporcionada la aplicación del principio de autotutela administrativa, inobservándose los supuestos específicos de procedencia de dicha potestad discrecional, en este caso ejercida bajo la modalidad de potestad revocatoria, siendo que los efectos jurídicos que la reposición al estado de dictar un nuevo auto de apertura planteado por el acto del 02 (sic) de mayo, generaron, evidentemente, la violación de derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos de los interesados legítimos que habían sido creados por el auto de apertura, vale decir derechos de tal importancia como el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser oídos”.
Sostuvo, que la parte demandada vulneró su derecho a la presunción de inocencia, debido a que “No puede haber dudas de que en las decisiones recurridas se ha incurrido nuevamente en la violación del principio de la presunción de inocencia contemplado en el artículo 49 de la Constitución. En efecto, los argumentos expuestos por mi, en el sentido de que la Oficina de Determinación de Responsabilidades hizo en el Auto de Inicio afirmaciones -con tono claramente asertivo- que revelan que tenía asumido, desde el inicio del procedimiento, que ‘dispuso’ de los fondos y que tal hecho ‘se subsume’ en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa; vale decir, que se me dio, anticipadamente, tratamiento culpable; fueron respondidos -sin poder negar que las referidas afirmaciones fueron efectivamente hechas en el Auto de Inicio-, señalando que dicho alegato era ‘producto de extracciones aisladas o fuera de contexto, pues de la simple lectura en su integridad del auto de inicio demuestra que esta autoridad administrativa se refiere en toda la extensión de dicho escrito al carácter de presuntos responsables en los hechos irregulares investigados’. Tal respuesta, aparte de incierta pues no se puede negar que sí se hicieron las referidas afirmaciones, es absolutamente inconsistente pues poco importa si el tratamiento de culpable se le dio sólo en esas ocasiones y no ‘en la integridad del documento’, pues basta que ello haya ocurrido una sola vez para que se materialice la violación constitucional. No es posible, en ningún momento tratar a alguien de culpable sin que haya sido válida y formalmente declarado como tal”.
Alegó, que “(…) en el procedimiento que me ocupa y en las decisiones que estoy impugnando, se me ha violado el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49.1 de la Constitución, pues ilegalmente se me ha privado de las pruebas dirigidas a demostrar que en mi actuación no hubo irregularidad alguna. En efecto, al rechazar ilegalmente las pruebas periciales y de informes indicadas, con argumentos que comportan no un juicio acerca de la pertinencia o legalidad de tales medios probatorios que es lo legalmente procedente, sino sobre su fuerza probatoria y sobre el fondo del asunto a probar, se me ha dejado sin defensa”.
Añadió, que la parte accionada le vulneró el “(…) principio de la globalidad de la decisión previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y consecuencialmente desconocimiento del argumento de fondo relativo a que no es cierto que Minerva Andarcia Rondón dispuso de unos recursos que por su naturaleza estaban calificados como fondos especiales”.
Expresó, que “(…) tanto la decisión de primer grado que me declaró la responsabilidad administrativa, como el acto confirmatorio de esa decisión, omitieron considerar, en todos sus aspectos, el argumento de fondo que estoy señalando, relativo a que el más elemental análisis semántico de la palabra ‘disponer’, utilizada en el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 14 del artículo 91 de la LOCGRSNCF (sic), habría permitido advertir que mi conducta no es subsumible en esa causal de responsabilidad administrativa”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “(…) asumir que haber autorizado, los traspasos de fondos entre cuentas del Municipio, significó haber actuado en contravención a lo dispuesto en la referida Publicación es evidentemente asumir una errada interpretación de este texto y, por ende, un falso supuesto de derecho”.
Relató, que la parte demandada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho “(…) al asumir que se debía elaborar el Formulario de Solicitud de Traspaso y violación del principio de la globalidad (artículo 62 LOPA) al no considerarse los argumentos de defensa invocados al respecto”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este sentido, indicó, que “(…) es evidente que la ejecución de los actos recurridos dará lugar, como en efecto está ocurriendo al cobro de la multa que me fue impuesta por monto de Bs. 8.446,75, tal y como se evidencia de la planilla Gestión de Cobranza Requisición Nº 02231, de fecha 17 de enero de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao (…). Y, obviamente, ello comportará daños patrimoniales que no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma, como seguramente habrá de ocurrir, declare la nulidad de los actos que he recurrido”.
Esgrimió, que “No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación dada las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración (sic) pública (sic) reembolse lo que se ha pagado indebidamente. La dificultad de resarcir el daño patrimonial al cual aludo no requiere de mayores probanzas pues, como exprese (sic) antes, son un hecho notorio los problemas que experimenta cualquier administrado para que la administración pública le reembolse lo que le ha pagado indebidamente. Sin duda constituye una máxima de experiencia la tremenda dificultad que existe para que, una vez condenada la Administración, ésta retribuya al particular el crédito debido a los daños causados”.
Manifestó, que “(…) es irrevocable a dudas el inmenso perjuicio moral y material que me significará, el hecho de que se me aplique alguna de las sanciones de suspensión, destitución o inhabilitación que pudiere decidir el Contralor General de la República de acuerdo a las previsiones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. La mácula que para mi reputación ello representaría, así como el daño material directo que se produciría no podrán ser jamás borrados por la sentencia definitiva que en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá reparar el perjuicio de la eventual destitución, ni retrotraer el tiempo de la suspensión o de la inhabilitación, sino porque por virtud de la medida que se aplique quedaré condenada para siempre entre mis familiares, amigos y compañeros de trabajo (…)”.
Expuso, que “(…) es evidente que existiendo en el caso concreto la amenaza de aplicación de alguna de las sanción (sic) antes mencionadas, la ejecución del acto recurrido implicará perjuicios irreparables por la definitiva, pues los efectos de la ejecución de la sanción impuesta, ‘no podrían revertirse a través de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión principal de nulidad, mientras que la desestimatoria de dicha pretensión en la definitiva siempre permitirá al órgano contralor la imposición de las sanciones a que se refiere la norma, en preservación del principio de responsabilidad en el ejercicio de la función pública (…)”.
Arguyó, que “Ni que decir tiene que las fundadas razones acerca de los vicios de los actos impugnados que he denunciado en este libelo configuran elementos suficientes para probar el fumus boni (sic) iuris o presunción de buen derecho que es uno de los elementos requeridos para acordar la medida solicitada. Asimismo, es también evidente el otro de esos elementos requeridos, esto es el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de reparación del año que causará la ejecución de los actos recurridos”.
Finalmente, solicitó que se acordara la solicitud de medida cautelar incoada y se declarara con lugar la demanda de nulidad interpuesta.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante decisión de fecha 10 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; admitió la presente causa y; ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.
En este sentido, en el caso sub examine, se observa que en la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MINERVA ANDARCIA RONDÓN, se solicitó la nulidad de los actos administrativos de fechas 20 de septiembre de 2011 y 1º de noviembre de 2011, dictados por la DIRECTORA DE LA OFICINA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante los cuales se declaró y confirmó la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y se le impuso una multa de Ocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 8.466,75), equivalentes a Doscientos Veinticinco Unidades Tributarias (225 U.T).
Dicha sanción se debió en virtud de haber sido declarada responsable administrativamente la ciudadana demandante, quien se desempeñaba como Directora de Administración y Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda,“(…) subsumiéndose su conducta en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa, establecidos en los numerales 14, 26 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandante alegó que “(…) es evidente que la ejecución de los actos recurridos dará lugar, como en efecto está ocurriendo al cobro de la multa que me fue impuesta (…). Y, obviamente, ello comportará daños patrimoniales que no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma, como seguramente habrá de ocurrir, declare la nulidad de los actos que he recurrido. (…) No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación dada las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración (sic) pública (sic) reembolse lo que se ha pagado indebidamente. La dificultad de resarcir el daño patrimonial al cual aludo no requiere de mayores probanzas pues, como exprese (sic) antes, son un hecho notorio los problemas que experimenta cualquier administrado para que la administración pública le reembolse lo que le ha pagado indebidamente. Sin duda constituye una máxima de experiencia la tremenda dificultad que existe para que, una vez condenada la Administración, ésta retribuya al particular el crédito debido a los daños causados”.
Arguyó, que “Ni que decir tiene que las fundadas razones acerca de los vicios de los actos impugnados que he denunciado en este libelo configuran elementos suficientes para probar el fumus boni (sic) iuris o presunción de buen derecho que es uno de los elementos requeridos para acordar la medida solicitada. Asimismo, es también evidente el otro de esos elementos requeridos, esto es el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de reparación del año que causará la ejecución de los actos recurridos”.
Ahora bien, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se haya resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “(…) facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar, en este caso, de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus bonis iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “(…) temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte demandante de los actos administrativos de fechas 20 de septiembre de 2011 y 1º de noviembre de 2011, dictados por la DIRECTORA DE LA OFICINA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
La parte recurrente señaló con relación al periculum in mora que “(…) es evidente que la ejecución de los actos recurridos dará lugar, como en efecto está ocurriendo al cobro de la multa que me fue impuesta (…). Y, obviamente, ello comportará daños patrimoniales que no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma, como seguramente habrá de ocurrir, declare la nulidad de los actos que he recurrido. (…) No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación dada las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración pública reembolse lo que se ha pagado indebidamente. La dificultad de resarcir el daño patrimonial al cual aludo no requiere de mayores probanzas pues, como exprese (sic) antes, son un hecho notorio los problemas que experimenta cualquier administrado para que la administración pública le reembolse lo que le ha pagado indebidamente. Sin duda constituye una máxima de experiencia la tremenda dificultad que existe para que, una vez condenada la Administración, ésta retribuya al particular el crédito debido a los daños causados”.
Así las cosas y visto los elementos de pruebas acompañados por la parte demandante, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De una revisión de los documentos consignados por la solicitante en autos y atendiendo a lo expuesto precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte demandante no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarle la “(…) ejecución de los actos recurridos (…)”, lo cual implicaría “(…) daños patrimoniales que no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad (…) significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación dada las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración (sic) pública (sic) reembolse lo que se le ha pagado indebidamente” a la ciudadana MINERVA ANDARCIA RONDÓN, por lo que, la referida ciudadana se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Al respecto, es pertinente para esta Instancia Jurisdiccional señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con lo antes expuesto, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Vid. Sentencia Nº 2010-1521 de fecha 25 de octubre de 2010 dictada por esta Corte, caso: Banco del Caribe C.A. contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “perjuicio económico (…) de (…) difícil reparación (…)” que se le pueda ocasionar a la parte demandante, sino se suspenden los efectos de los actos administrativos impugnados, por cuanto la solicitud de medida cautelar, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional constata que, en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos de los actos administrativos impugnados y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos incoada en fecha 25 de abril de 2012 por la ciudadana MINERVA ANDARCIA RONDÓN, asistida por el abogado Luis Alfonso Herrera Orellana, contra los actos administrativos de fechas 20 de septiembre de 2011 y 1º de noviembre de 2011, dictados por la DIRECTORA DE LA OFICINA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2012-000029

AJCD/11

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.

La Secretaria Accidental,