TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 14 de junio de 2012
202º y 153°

Expediente Nº 3886-12
Ponente: Luís Ramón Cabrera Araujo

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 08 de marzo de 2012, por los abogados OSVALDO JOSÉ GUERRERO y TONY RAFAEL CEDEÑO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.136 y 130.980, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 29 de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, ello conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 eiusdem, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 16 de abril de 2012, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 29 de febrero de 2012, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, ello conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada en los siguientes términos:
“…(omissis)… En efecto la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 424 ejusdem, (sic) solicitando se siguiese el trámite de la investigación por la vía ordinaria y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al contenido de los artículos 250, 251 y 252 todos de la Norma Adjetiva Penal.
En atención a la medida solicitada establece en su artículo 250 del Texto Adjetivo Penal lo siguiente:
Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público: podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…).
En este sentido observa este Juzgador una vez revisadas las actuaciones que las precalificaciones consideradas por el Tribunal, es por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GHADO DE FRUSTRACION y BOBO AGRAVADO, por emanar de los autos que el ciudadano JUAN PABLO VERDE fue sometido por tres sujetos estando uno de ellos manifiestamente armado siendo despojado de sus objetos, aunado al hecho de que recibió un disparo a nivel del abdomen lo que comporta que existía una intención de causarle la muerte. En tal sentido, encontrándonos ante la presencia de estos hechos punibles que establecen penas privativas de libertad los cuales no se encuentran evidentemente prescritos toda vez que los hechos ocurrieron en data reciente (28-02-2012); En segundo lugar tenemos de autos los llamados fundamentos de convicción, como lo son: A) Acta Policial de aprehensión donde señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar del suceso, además se indica las circunstancias en que fue detenido el imputado en posesión efectiva de los objetos señalando la descripción física así como la de su vestimenta la cual coincide con el hoy imputado, B) Acta de denuncia de fecha 29-02-12 del ciudadano JUAN PABLO VERDE quien señala que tres sujetos uno de ellos armado le quitaron sus pertenencias y le dispararon entre estos sujetos se encontraba el imputado de autos, C) Informe medico expedido por la Clínica Méndez Giman donde se informa que el ciudadano JUAN PABLO VERDE sufrió trauma en el abdomen penetrante por arma de fuego con lesión en el intestino delgado, lesión hepática grado I, D) Acta de entrevista de fecha 28-01-2012 realizada a la ciudadana JOHANNA ROSALY QUIÑONES GUAIDO quien refiere que ve a tres sujetos bajarse del vehículo Palio también con lo señalo la víctima y los funcionarios, escucho un disparo además describe a los sujetos estando entre ellos el hoy imputado, E) Copia del dinero incautado a uno de los sujetos reflejado en acta policial, F) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas sobre los 236 bolívares, certificado de circulación a nombre de ALEIDA PEREZ, Vehiculo Fiat Palio color gris placas JAU03B, cartera de cuero de color marrón marca Mont Blanc, tarjeta de debito maestro del banco mercantil a nombre de JUAN P VERDE, una pulsera de metal de color plata y una cedula de identidad a nombre de JUAN PABLO VERDE HERNANDEZ. En tercer lugar, el peligro de fuga o de obstaculización del proceso, se da porque de encontrarse en libertad este ciudadano puede presumirse de que no cumplirá con el proceso, poniendo en peligro el fin único que no es otro que el previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte tenemos que las penas sobrepasan de diez años y la magnitud del daño cansado se evidencia porque la lesión sufrida por JUAN VERDE, es grave dado que iba dirigida a causarle la muerte, violentando el derecho Constitucional a la vida, previsto en el artículo 43 Constitucional con la muerte de GIOVANNY JOSE RAMIREZ GUILLEN. En este mismo orden de ideas y señalados los elementos de carácter concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso, es necesario destacar la opinión señalada en la Sentencia 637 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-04-08, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ que establece entre otras cosas lo siguiente:
…(OMISSIS)…
En esta orden de ideas, esta sala en sentencia Nº492/2008, del 1 de abril estableció:

…(OMISSIS)…

Habiendo señalado la sentencia anteriormente transcrita y siendo que tales prevenciones privativas de libertad o restrictivas de ellas, fueron concebidas por el legislador como una excepción al principio general del juicio en libertad ante la necesidad de asegurar la finalidad del proceso, es por lo cual este Tribunal, considera en este momento ante la situación del imputado ROJAS DE LOS SANTOS FRANCISCO JAVIER que es procedente y ajustado a derecho, decretar en contra del prenombrado ciudadano, medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE…(omissis)…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 08 de marzo de 2012, los abogados OSVALDO JOSÉ GUERRERO y TONY RAFAEL CEDEÑO, Defensores Privados del imputado FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, presentaron recurso de apelación contra la referida decisión, fundamentado en los siguientes términos:
“…(omissis)… PRIMERA DENUNCIA, SU FUNDAMENTACIÓN y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE.
La nulidad del acta policial, siendo que en la misma se evidencia un solo funcionario actuante, y no está plenamente identificado, visto que existen dos números de cedulas de identidad personal y no se sabe a quién le corresponde, aunado a ello aunado a ello (sic) aparecen tres firmas las cuales no se pueden identificar a quien le pertenecen las misma, así también se evidencia que claramente en la misma que el funcionario actuante señala tres personas como presuntos involucrados en el delito que se investiga y asimismo lo señala la presunta testigo identificada en auto, es evidente que en ninguna parte del acta policial aparece la presunta arma de fuego que emitió el disparo que escucho el funcionario actuante y tampoco se constata en el acta policial que el funcionario haya perseguido o le haya indicado a la tercera persona que señala en dicha acta haberle dado la voz de alto. Siendo que de las acta se menciona que supuestamente fueron testigos presenciales cuando ocurrieron los hechos, por todo lo aquí mencionado es que solicitamos a este digno despacho la nulidad del acta policial y se le otorgue a mi defendido una medida sustitutiva de libertad que le sea menos gravosa, de las tipificadas en el articulo 256 ordinales 3, 4, 8 Y 9.

Es evidente que el auto que motiva la privación judicial preventiva de libertad no se corresponde a lo tipificado en la norma, es decir, no existe certeza en cuanto al hecho que se le pretende imputar a mi representado siendo que no se evidencia en auto arma de fuego alguna y tampoco se evidencia que la vendita publica (sic) haya solicitado el nombramiento de algún experto a los fines que le haya sido practicado la prueba de ATD, con el objeto que se pudiera evidenciar de que mi defendido haya cometido el delito que hoy se le imputa, siendo que el mismo desconoce todos los hechos alegados por los funcionarios policiales y era un transeúnte que pasaba por allí.
Así también es evidente que la cadena de custodia no se cumplió y el funcionario actuante en ningún momento señala algún testigo que verifique la actuación de la guardia nacional, visto que el mismo señala que le encontró una documentación de la presunta víctima y el solo dicho de el (sic) funcionario actuante no establece elemento de convicción para dejar detenido a nuestro representado, es por ello que la cadena de custodia no se cumplió.
El Juzgado de Control, decide acoger la solicitud del Ministerio Público, procede a decretar medida cautelar privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que exista plurales elementos de convicción de hecho y de derecho, dentro de las presentes actuaciones que impliquen a mi representado en el hecho que se le imputa. Tampoco es menos cierto que el funcionario aprehensor ni siquiera deja constancia que hiciera el mínimo esfuerzo para ubicar testigos que avalaran la actuación policial de los elementos criminalísticas (sic) y de la cadena de custodia de todo lo realizado por el mismo, a tal efecto es necesario resaltar que el procedimiento se realizo de igual manera.
Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que corresponda.
Asegurar la identificación de los testigos del hecho en el acta policial no se aprecia cual es la persona que en realidad levanta la misma siendo que hay dos cédulas de identidad que identifican a una sola persona y tres firmas.
El acta de actuación policial por si sola no contiene la pluralidad de elementos de convicción para que se determine que mi representado, incurrieron (sic) en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida de coerción privativa de libertad, no existen testigos presenciales de la aprehensión ni de la revisión que corroboren la supuesta incautación de los documentos de identificación de la presunta víctima, hallada por parte del funcionario aprehensor y mucho menos prueba de orientación o certeza que no los indique.
Del contenido del acta de actuación policial inserta a las actuaciones se deriva la convicción plena, que el funcionario aprehensor actuó en forma abusiva, irrita e ilícita al aprehender al hoy imputado por cuanto el mismo no estaba cometiendo ningún ilícito penal y su conducta tampoco ameritaba ser impuesto de una medida de coerción personal.
De acuerdo al principio de legalidad, la imposición de una medida de coerción exige causas precisas, de manera tal que para que alguien sea impuesto de ellas en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras, sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales, puede imponerse preventivamente de dichas medidas a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir:

1.-El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que sólo cabe la privación de la libertad o una medida menos gravosa cuando la conducta de la persona en cuestión esté previamente recogida en una ley como causa de esa atención y señala a ésta como pena.
2.-El principio de legalidad procesal (recogido expresamente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal) según el cual la imposición de medidas cautelares sustitutivas a libertad o de la privación judicial preventiva de la libertad sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la más autorizada doctrina que para que proceda la restricción de la libertad deben darse dos supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar medidas cautelares si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él, éste es un límite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible, de ninguna manera es admisible una medida cautelar preventiva, y segundo solamente se puede sostener la imposición de medida cautelar sustitutiva en nuestro diseño constitucional cuando esté fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la Representación Fiscal. Por ello, estas defensas consideran que la medida cautelar privativa de libertad impuesta en esta investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9,12, 19 Y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 44 ordinal 1º y 49 ordinales 1º y 6º de la Constitución de la República.
El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza:
"La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti..."
2. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
3. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas ...
4. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
5. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes ... "
SEGUNDA DENUNCIA, SU FUNDAMENTACIÓN y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Esta defensa impugna el auto de Prisión Preventiva de Libertad, por considerar que la misma se basa en un falso supuesto de derecho, o en otros términos a un error in indicando in iure, por una adecuación jurídica equivocada a los hechos, de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones a saber: Para analizar y resolver adecuadamente este punto, se hace imperativo revisar el acta de entrevista al ciudadano JUAN PABLO VERDE HERNANDEZ, quien ante funcionarios policiales manifestó entre otras cosas lo siguiente: ...

Es del todo importante, analizar sistemáticamente esta entrevista, ya que de la misma se dilucida que el dueño del vehículo automotor, nunca perdió de vista su vehículo, es más, su acción provocó el accidente que dio como resultado la no consumación del delito que hoy analizamos, ya que el conductor en su desespero por defenderse de sus agresores procede a contravenir un flechado con los riesgos que ello implica, logrando estacionar frente a otro taxi, tal cual como lo señala el funcionario RAMOS CARLOS EDUARDO Y la víctima. En este estado de cosas, es pertinente pasearnos por la diferentes doctrinas que han estudiado el momento de la consumación del delito de robo, ya que esta defensa infiere y precisa que el supuesto delito que le debe proferir en este estado a mi defendido, en el supuesto negado que exista responsabilidad de éste, debe ser el tipificado en EL ARTICULO 7 DE LA LEY ESPECIAL, es decir, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, por no existir otra norma que regule los hechos típicos no consumados en esta Ley. Ahora bien, es importante señalar, cual es el bien jurídico tutelado por esta norma penal, la tutela proviene en definitiva del respeto debido a la personalidad humana, en su proyección, generalmente con matices económicos, sobre las cosas que de algún modo detenta y detrás de esta protección hay una tutela mediata de la propiedad y de la posesión, puesto que aquella y esta exteriorizan a través de ese estado de hecho. En otras palabras, la posesión se adquiere por aprehensión física o por ocupación material y a pesar de que la posesión, se presume la buena fe, la posesión de cosas muebles implica, como principio general, una presunción de propiedad. En consecuencia, el interés protegido consiste, esencialmente en la incolumidad del efectivo vínculo de hecho entre la persona y las cosas frente al peligro de su menoscabo o destrucción por la arbitraria intervención de terceros. Es por ello que el verbo rector de los tipo de HURTO y ROBO es el apoderamiento, el cual en materia penal, hace una clara referencia a la posibilidad inmediata de realizar materialmente sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad de que se 'carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder de otra persona, fuese propietario, poseedor o simple tenedor. En conclusión, podemos establecer que el delito de HURTO y ROBO se consuma en el primer instante en que el ladrón tiene la posibilidad física de disponer de la cosa. En este caso en concreto verificamos, que la víctima en todo momento mantuvo bajo su posesión el vehiculó en cuestión, siendo esta la consecuencia directa del accidente que el ciudadano JUAN PABLO VERDE HERNANDEZ provocó, lo que trae como consecuencia directa la NO CONSUMACIÓN DEL DELITO, la que el bien mueble objeto de este proceso nunca fue disponible para el sujeto activo del delito como tal.

TERCERA DENUNCIA, SU FUNDAMENTACIÓN y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE.

Esta defensa impugna el auto que acuerda la medida JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, ya que la misma se basa en un falso supuesto de hecho y de derecho, todo ello de acuerdo al Artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes: Verificamos tanto el acta de audiencia de presentación para oír al imputado, como el auto que acuerda la prisión preventiva a mi representado, lo cual deja una estela de dudas a la legalidad del fallo hoy impugnado, más que nada en lo concerniente a la norma a aplicar, lo que además causa confusión jurídica, que no fue notado por ninguno de los intervinientes en el proceso, que en todo caso debe ser revisado por la Corte de Apelaciones, en su máximo entender. Durante la Audiencia de Presentación para oír al imputado, el Ministerio Público precalifica los hechos como ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley especial, no aduciendo ni señalando norma accesoria a esa norma rectora, como requisito fundamental a los fines de establecer algún agravante, de las contempladas en el Artículo 6, de la mencionada Ley. El tribunal recurrido, establece y basa su decisión de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en la supuesta existencia de un robo agravado de vehículo automotor, no señalando el Artículo 6 de dicha norma ni mucho menos señalando, las causales de manera taxativas para ello, considerando que el legislador estableció diferentes casos y agravantes dependiendo del accionar del perpetra dar de esos hechos delictuosos. En este sentido, y teniendo en consideración que la audiencia de presentación para oír al imputado, en muchos casos, se equipara al acto de imputación, cabe señalar, que el imputado tiene derecho a saber detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Lo cierto es que tanto la vindicta pública, como el Juez recurrido, establecieron sin lugar a equivocados la existencia de agravantes eran, bajo que numerales se encontraban y mucho menos el Artículo pertinente, que por todos es sabido es el Artículo 6 de la Ley Especial.

CAPITULO III
PETITORIO
Es por ello que esta defensa solicita la nulidad absoluta de la audiencia de presentación para oír al imputado y con ello el auto que acuerda la privación preventiva y se le de el efecto establecido en el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así SOLICITO SEA DECLARADO, Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito DECLARE CON LUGAR la apelación interpuesta por quien aquí esgrime y revoque el fallo de fecha 29 de febrero de 2.012, emitido por el Juzgado A qua, acordando la libertad de mi defendido.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La ciudadana EILINGH DEL VALLE MÁRQUEZ C., Fiscal Auxiliar Trigésima Octava (38º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a la que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, consignó escrito en el cual señaló:

“…(omissis)…
CAPITUTO II

RAZONES DE DERECHO POR LAS QUE EL RECURSO DEBE DECLARARSE SIN LUGAR

…(omissis)…

Primero: En efecto, al revisar el recurso de apelación interpuesto por la parte defensora, se observa que el mismo no versa sobre alguna carencia, vicio, ilogicidad, inobservancia o errónea aplicación de alguna norma jurídica o por falta de motivación de la decisión, que entre otras cosas acordó proseguir la averiguación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, acogió la pre-calificación Fiscal por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y ROBO AGRAVADO previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1º (sic) en relación con los artículos 80 y 82 y 458 del Código Penal… La decisión impugnada está suficientemente motivada, señalándose expresamente las razones de hecho y de derecho que la sustentan, indicándose claramente que se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Representación Fiscal que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, sin embargo, nuestro legislador ha concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad; verdad ésta en la cual la presencia en el proceso del imputado de autos se someta a la presente investigación y así evitar la impunidad. Es por ello que lo procedente del Órgano Administrativo de Justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 numeral 2, referente al peligro de fuga, pues aunque en el presente se observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegarse a imponer, y el peligro de obstaculización, influirán para que testigo, víctima o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Procedimental podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida de coerción personal, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la Ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al Fumus Bonis Iuris y al Periculum in Mora. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al Fumus Boni luris en el Fumus Delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente sea responsable penalmente por este hecho o pesa sobre él elementos indiciarios razonables.

Lo antes expresado, cumple satisfactoriamente con lo establecido en el artículo 250, numerales 1°, 2° Y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° Y Parágrafo Primero y 252 numeral 2°, todos del Código Adjetivo Penal, estando ajustado a derecho el decreto de la Medida Privativa por la entidad del delito que se imputó, por lo que, al presumirse peligro de fuga o de obstaculización de la investigación hace procedente la Medida Privativa que permita que el imputado siga sometido al proceso.

Segundo: Por otro lado, no comparte esta Representación Fiscal el argumento esgrimido por la Defensa, donde señala ",.. Es evidente que el auto que motiva la privación judicial preventiva de libertad no se corresponde a lo tipificado en la norma, es decir, no existe certeza en cuanto al hecho que se le pretende imputar a mi representado (…) El Juzgado de Control, decide acoger la solicitud del Ministerio Público, procede a decretar Medida Cautelar Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que exista plurales elementos de convicción de hecho y de derecho, dentro de las presentes actuaciones que impliquen a mi representado en el hecho que se le imputa ... ", por cuanto se evidencia de las actuaciones, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS se encuentra incurso en la comisión de los delitos prenombrados, los cuales fundamentaron la solicitud de la Medida Judicial Preventiva de Libertad por considerar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 Y 3; 251 numeral 2 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar la existencia de elementos suficientes que comprometen la actuación del referido ciudadano. Elementos de convicción que fueron apreciados por el Juez de Control para estimar procedente decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, siendo estos:

…(omissis)…

Considera esta Representación Fiscal que el Juzgador si analizó y consideró suficientemente las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible, donde efectivamente se logró verificar la presunta participación del imputado en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y ROBO AGRAVADO previstos y sancionados en el. artículo 406 numeral r en relación con los artículos 80 y 82 Y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JUAN PABLO VERDE HERNANDEZ, pero vale aclarar, tal como lo indica el juzgador, dicha pre-calificación jurídica puede variar en el transcurso de la investigación.

Tercero: Esta Representación Fiscal rechaza los fundamentos expuestos por la Defensa en su Recurso de Apelación interpuesto, conforme al siguiente razonamiento: "Del contenido del acta de actuación policial inserta a las actuaciones se deriva la convicción plena, que el funcionario aprehensor actuó en forma abusiva, irrita e ilícita al aprehender al hoy imputado por cuanto el mismo no estaba cometiendo ningún ilícito penal y su conducta tampoco ameritaba ser impuesto de una medida de coerción personal ( ... ) De acuerdo al Principio Legalidad, la imposición de una Medida de Coerción exige causas precisas, de manera tal que para que alguien sea impuesto de ellas en forma ilícita es necesario que se haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos ( ... )".

La detención del ciudadano FRANSCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, se convalida con la puesta a la orden ante el Tribunal que ha de conocer de la causa y es ese Juez, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, quien está facultado para analizar tales elementos de convicción aportados por el Ministerio Público para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, a tales efectos dispone la mencionada jurisprudencia: "...ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de . los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio ..."

PETITORIO

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que considera esta Representación Fiscal, que debe ser declarado SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION, interpuesto por los abogados OSVALDO JOSE GUERRERO y TONY RAFAEL CEDEÑO, Defensores Privados, del ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de febrero de 2012 por el Juez Décimo Sexto (16°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de que la misma, se encuentra totalmente ajustada a derecho y en ningún modo adolece de faltas, vicios o quebrantamiento de disposiciones de rango Constitucional o legal, que afecten la legitima defensa, el debido proceso, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva o que ocasionen un perjuicio irreparable a los afectados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez revisado el escrito de apelación interpuesto el 08 de marzo de 2012, por los abogados OSVALDO JOSÉ GUERRERO y TONY RAFAEL CEDEÑO, Defensores Privados del imputado FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, observa esta Alzada que el mismo fue estructurado en base a tres denuncias, las cuales serán resueltas en el orden de su interposición.

La primera denuncia está referida al acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Comando de la Parroquia El Recreo, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, y en la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos objeto del presente proceso y donde resultaron detenido el imputado de autos.

Alega la defensa que el acta policial se encuentra viciada de nulidad por cuanto en la misma se evidencia la intervención de un solo funcionario actuante, el cual no se encuentra plenamente identificado, visto que existen dos número de cédulas de identidad desconociendo a quien le corresponde la misma, aunado a que dicha la suscriben tres firmas las cuales no se puede identificar a quienes le pertenecen, y por último realiza una serie de argumentos referidos a las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos reflejados en la aludida acta, lo cual a su criterio la vicia de nulidad.

Ahora bien, el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos de validez del acta policial en los siguientes términos:
“Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.” (Subrayado de la Sala).

De la lectura del referido artículo, se desprende que si bien los intervinientes en el acta deberán suscribirla, no obstante señala, que sólo será nula cuando se omita la fecha y la misma no pueda establecerse con certeza.

En el caso bajo análisis, se evidencia del acta policial levantada el 28 de febrero de 2012, que los Funcionarios S/2 RAMOS CARLOS EDUARDO, S/2 RODRIGUEZ JOVITO YORMAN y SM/3 ANGULO ANGULO DOUGLAS, adscritos al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Centro de Comando Parroquia El Recreo, practicaron el procedimiento en el cual resultó detenido el ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, y en la misma dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue practicada la aprehensión del referido ciudadano con indicación de la fecha en la cual se realizó la misma.

No obstante, si bien en dicha acta no se puede determinar a quien corresponde cada firma plasmada por los funcionarios actuantes, ello en modo alguno constituye un vicio de nulidad ya que de la simple lectura del contenido del acta policial se establece que los funcionarios actuantes en el procedimiento se encuentran plenamente identificados, aunado al hecho que, tal y como ya se indicó, de la misma se puede establecer con certeza la fecha en que ocurrieron los hechos, por lo que en base a ello, se declara SIN LUGAR la citada denuncia.

En relación a la segunda y tercera denuncia alegadas por la defensa en su escrito de apelación, este Órgano Colegiado observa que ambas están estrictamente dirigidas a denunciar la ausencia de los requisitos formales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS.

Ahora bien, este Órgano Colegiado, en atención al numeral 4 del artículo 447 invocado por la recurrente para sustentar su pretensión “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”, considera pertinente revisar el fallo impugnado a fin de determinar si están dados en el caso de marras, los requisitos exigidos en la precitada norma del Texto Adjetivo Penal para decretar la referida medida de coerción personal, y a tal efecto observa:

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En el legajo de actuaciones que conforman el expediente original, cursa a los folios 6 y 7 del expediente acta policial de 28 de febrero de 2012, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5, centro de Comando Parroquia El Recreo, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…(omissis)… EL DÍA DE HOY 28 DE FEBRERO DE 2012 SIENDO LAS 10:30 HORAS DE LA NOCHE ME ENCONTRABA EN LABORES DE PATRULLAJE MOTORIZADO POR LA AVENIDA LAS PALMAS EN LA PARROQUIA EL RECREO, AL PASAR FRENTE AL SUPERMERCADO JOSE EN LAS TRANSVERSAL CON LA AVENIDA ANDRES BELLO, ESCUCHE UN DISPARO DE UNA PRESUNTA ARMA DE FUEGO, ALERTANDOME DE INMEDIATO, EN ESE INSTANTE OBSERVE UN VEHICULO MARCA FIAT MODELO PALIO COLOR GRIS VENIA EN CONTRA VIA POR LA AVENIDA ANDRES BELLO, CON LA PUERTA DEL CHOFER ABIERTA Y SE PARA FRENTE A UN TAXI QUE IBA CON SENTIDO A LA ILESIA CHIQUINQUIRA, DEL CARRO COLOR GRIS SE BAJARON TRES SUJETOS UNO DEL LADO DEL COPILOTO DEL VEHICULO, QUIEN ESTABA VESTIDO DE PANTALÓN DE COLOR NEGRO Y CAMISA DE COLOR MARRÓN QUIEN SALIO CORRIENDO HACIA LA AVENIDA ANDRES BELLO CON DIRECCION A LA IGLESIA CHIQUINQUIRA, SIMULTANEAMENTE SE BAJARON DOS CIUDADANOS DE LA PARTE TRASERA DEL VEHÍCULO EN MENCION CON LAS SIGUIENTES CARATERISTICAS UNO DE ELLOS DE ESTATURA BAJA QUIEN VESTIA PARA ESE MOMENTO UNA CAMISA TIPO PLAYERA ESTAMPADA AZUL Y VERDE Y JEAN DE COLOR AZUL Y ZAPATOS COLOR GRIS CON BLANCO Y EL OTRO UN PANTALON COLOR NEGRO Y FRANELA BLANCA CON ZAPATOS BLANCOS, ESTE ULTIMO CUANDO SALIO CORRIENDO DEL VEHICULO DONDE SE TRASLADABAN SE QUITO UNA CAMISA COLOR NEGRO Y LA DEJO BOTADA EN LA CARRETERA, AMBOS SALIERON CORRIENDO EN DIRECCION DE LA AVENIDAS LAS PALMAS EN EL SENTIDO CONTRARIO AL QUE YO ME DESPLAZABA INTERCEPTANDOLOS, DANDOLE LA VOZ DE ALTO, LOS MISMOS SE DETUVIERON, PROCEDIENDO AMPARADO EN EL ARTICULO 205 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL AL REALIZARLES UNA REVISION CORPORAL ENCONTRANDOLE AL QUE ESTABA VESTIDO PARA ESE MOMENTO UNA CAMISA TIPO PLAYERA ESTAMPADA AZUL Y VERDE Y JEAN DE COLOR AZUL Y ZAPATOS COLOR GRIS CON BLANCO Y ESTAURA BAJA QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO ROJAS DE LOS SANTOS FRANCISCO JAVIER, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-19.397.177, UNA ESCLAVA DE ACERO CON LA INSCRIPCION "STAINLESS STEEL" Y AL OTRO QUIEN VESTIA PARA ESE MOMENTO UN PANTALON COLOR NEGRO Y UNA FRANELA BLANCA DEBAJO DE UNA CAMISA NEGRA, CON ZAPATOS BLANCOS, QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO PARRA LUIS EDUARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-25.866.360, UNA CARTERA DE CUERO COLOR MARRO N DE MARCA MONT BLANC LA CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR UNA CEDULA DE IDENTIDAD SIGNADA CON EL NUMERO 5.904.366 A NOMBRE DE VERDE HERNÁNDEZ JUAN PABLO, UNA TARJETA DE DEBITO DEL BANCO MERCANTIL SIGNADA CON EL NUMERO 501878200013673563 A NOMBRE DE JUAN P. VERDE H. FECHA DE VENCIMIENTO 04/14 Y DOSCIENTOS TREINTA SEIS BOLIVARES (236,00 BS) DESCRITOS DE LA SIGUIENTA MANERA: CUATRO (04) BILLETES CON LA DENOMINACION CINCUENTA BOLIVARES (50,00 BS) SERIALES J87639519, J48825238, J82211220 Y E26245589; UN (01) BILLETE CON LA DENOMINACION VEINTE BOLIVARES (20,00 BS) SERIAL C42426600; UN (01) BILLETE CON LA DENOMINACION DIEZ BOLIVARES (10,00 BS) SERIAL H72701023 Y TRES (03) BILLETES CON LA DENOMINACION DOS BOLIVARES (2,00 BS) SERIALES A86027733, G26489039 Y G06979807, EN ESE INSTANTE VENIA PASANDO EL VEHICULO MILITAR MARCA TOYOTA MODELO MACHITO TIPO CHASIS CORTO PLACAS GN-2278, QUIEN ERA CONDUCIDO POR EL S/2 RODRIGUEZ JOVITO YORMAN, C.I. V-17.393.209, ACOMPAÑADO SM/3 ANGULO ANGULO DOUGLAS, C.I. V-13.071.399, A QUIENES LES INFORME DE LA SITUACION Y LES PEDI QUE SE LLEVARAN A LOS DOS INDIVIDUOS HASTA LA SEDE DEL CENTRO DE COMANDO DE LA PARROQUIA EL RECREO PARA REALIZAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES, POSTERIORMENTE ME TRASLADE HASTA EL VEHICULO GRIS OBSERVANDO QUE EL CHOFER IDENTIFICADO COMO JUAN PABLO VERDE HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-5.904.366 PRESENTABA UNA HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA REGION ABDOMINAL, CON QUIEN DIALOGUE Y ESTE ME INFORMO QUE LOS TRES SUJETOS QUE SE BAJARON DEL CARRO LO ATRACARON QUITANDOLE LA CARTERA Y LE PROPINARON LA HERIDA CON UNA PISTOLA PERO NO SE FIJO CUAL DE ELLOS FUE EL QUE LE DISPARO, MAS SIN EMBARGO LE INFORME LAS CARACTERISTICAS DE LOS CIUDADANOS DETENIDOS Y ESTE AFIRMO QUE CONCORDABAN CON LOS QUE SE BAJARON DEL CARRO Y QUIENES LO ROBARON Y LE CAUSARON LA HERIDA, IGUALMENTE HABLE CON LA CIUDADANA QUE SE ENCONTRNA EN EL TAXI Y OBSERVO LOS HECHOS OCURRIDO QUIEN SE IDENTIFICO COMO JOHANNA RASALY QUIÑONES GUAIDO, C.I. V-14.471.873, A QUIEN LE INFORME QUE DEBIA DIRIGIRSE HASTA LA SEDE DEL CENTRO DE COMANDO EL RECREO PARA QUE RINDIERA UNA ENTREVISTA EN CALIDAD DE TESTIGO. SEGUIDO A ESTO EL CIUDADANO HERIDO PRENDIO SU VEHICULO Y LO ESCOLTE TRASLADANDOLO HASTA LA CLINICA MENDEZ GIMON…(omissis)…”

Asimismo al folio 10 del expediente original cursa Acta de Denuncia rendida por el ciudadano JUAN PABLO VERDE HERNANDEZ ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5, centro de Comando Parroquia El Recreo, mediante la cual manifestó que el día 28 de febrero de 2012 aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, cuando se desplazaba por la avenida Casanova realizando su trabajo como taxista, un sujeto le pidió que lo trasladara por el Centro Hípico que iba pasar buscando a unos amigos, una vez en dicho lugar se montaron dos sujetos y luego le dijeron que los llevara al sector Las Palmas, posteriormente cuando se desplazaba por la avenida Andrés Bello cerca del colegio Cervantes, el sujeto que iba a su lado comenzó a forcejear con él agarrando el volante del vehículo, luego uno de los sujetos que se encontraba en la parte trasera del vehículo sacó un arma de fuego y lo apuntó en la cabeza diciéndole que los subiera a las palmas, a lo que hizo caso omiso y desvió el vehículo al sentido contrario de la vía, cuando en el momento que pasaron frente a un taxi el sujeto que venía en la parte trasera con el arma de fuego, le propinó un disparo y se salieron del carro, uno de ellos al bajarse le quitó la cartera que se encontraba al lado de la palanca del vehículo.

Por último cursa al folio 11 del expediente original cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana JOHANNA EOSALY QUIÑONES GUAIDO ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5, centro de Comando Parroquia El Recreo, mediante la cual manifestó que el día 28 de febrero de 2012 aproximadamente a las 10:30 horas de la noche, cuando se desplazaba en un taxi por la avenida Andrés Bello, escuchó un disparo y observó que un vehículo color gris venía en vía contraria y se atravesó en frente del carro que ella se encontraba, el carro iba con la puerta del chofer abierta y observó cuando tres sujetos se bajaron del vehículo en cuestión, y vio al chofer del vehículo herido en la parte abdominal, en ese momento pasó por el lugar un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana quien observó lo sucedido y practicó la detención a dos de estos sujetos.

Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 29 de febrero de 2012, ante el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia.

Examinados los hechos plasmados en las actas de investigación penal, así como de lo expuesto por la víctima y testigo en las diversas actas de entrevista, considera esta Alzada que surgen suficientes elementos para presumir la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos dada la fecha de comisión del hecho (28 de febrero de 2012).

De todo lo anteriormente expuesto, estimamos quienes aquí decidimos que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en los tipos penales antes señalados, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos, testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público.

Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Por tal motivo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, referida a que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado y subsecuentemente la responsabilidad penal del acusado, lo cual se verificará en el proceso de valoración probatoria.

Con ello, a criterio de esta Sala, no le asiste la razón a los recurrentes toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, por cuanto se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible (Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Robo Agravado), el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión (28/02/2012), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial y de la declaración rendida por la víctima y testigo de la presente causa, que permiten presumir en este estado del proceso que el ciudadano sub judice fue autor del hecho.

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado.

Evidencia esta Alzada, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal Vigente, el cual es el delito de mayor gravedad, excede de diez (10) años en su límite máximo, aunado a la magnitud del daño causado como lo es el derecho a la vida, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en la citada norma.

En razón a lo expresado en el presente fallo, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la sanción probable y la medida cautelar a imponer es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 29 de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Destaca esta Alzada que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

Con base a lo anterior considera quien decide, que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR en los términos expuestos, el recurso de apelación interpuesto el 08 de marzo de 2012, por los abogados OSVALDO JOSÉ GUERRERO y TONY RAFAEL CEDEÑO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.136 y 130.980, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 08 de marzo de 2012, por los abogados OSVALDO JOSÉ GUERRERO y TONY RAFAEL CEDEÑO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.136 y 130.980, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, contra la decisión dictada el 29 de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, ello conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 eiusdem, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Remítase inmediatamente el expediente original al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMON CABRERA ARAUJO
(PONENTE)
LA JUEZ, EL JUEZ,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO RODOLFO ROMERO ZAMBRANO

EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 3886-12
LRCA/MACR/RRZ/MM/kenia