REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, catorce (14) de junio de dos mil doce (2012)
202° y 153°
ASUNTO Nº: AP21-R-2011-001810
PARTE ACTORA: LUIS ALFREDO SING GUERRA, mayor de edad, venezolano y titular de la cédula de identidad N°. V-5.407.785
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: OSCAR DELGADO, ISAMIR GONZÁLEZ NIÑO Y JULLY K. CARDENAS BONILLA, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 124.262; 124.455 y 144.617 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, empresa domiciliada en la Ciudad de Caracas, cuyo documento constitutivo y estatutos sociales fueron inscritos bajo el N° 30, en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de enero de 1938, modificados total o parcialmente en diversas oportunidades, siendo una de ellas la registrada según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 05 de junio de 2001, anotado bajo el N° 49, tomo 38-A-Cto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARÍA ELDA ALARCÓN MARQUINA Y EDWARDS E. CARRASCO CARRASCO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 96.452 y 111.340 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte representación judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 2 de noviembre de 2011, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en la cual se declaró SIN LUGAR la demanda que por cobro diferencias de prestaciones sociales incoara el ciudadano LUS ALFREDO SING GUERRA en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA.-
Recibidos los autos en fecha 23 de enero de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 02 de marzo del mismo año, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral para el día 20 del mismo mes y año, oportunidad en la cual se celebró el referido acto, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día lunes 16 de abril de 2012, el cual fue reprogramado debido a reposo medico debidamente otorgado a la Juez que preside este Tribunal por la Dirección de Servicios Médicos, adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dictándose finalmente el ocho (08) de junio de dos mil doce (2012) a las nueve de la mañana (09:00am).-
Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN
Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
En atención al caso de autos, tenemos que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Opera en el presente caso la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente. ASI SE ESTABLECE.-
CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR
La parte demandada recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:
Nuestro recurso de apelación se fundamenta en que la sentencia es contradictoria ya que el juez de primera instancia declara que no es un trabajador dirección sino ordinario, no le confiere los beneficios de la convención
Juez: ¿Por que no le confiere los beneficios? Respuesta: No, las pruebas de la parte demandada fueron impugnadas por esta representación
Juez: ¿A cuales pruebas se refiere? Respuesta: A los recibos de pago marcados con la letra M creo que están desde el 178 en adelante
Juez: ¿Por qué? Respuesta: Porque no se encuentran suscritos por mi representado, que están en copia simple y que las impugnamos en se acto, y solicitamos que sean desechados del proceso y no se les de valor probatorio
En cuanto a la cláusula 46 que arropa a nuestro representado tenemos que riela a los autos la panilla en original se le cancelo en la planilla al 1% y el convecino colectiva señala que es el triple
El juez de instancia establece que se pagaron 225 días y por sustitutiva de preaviso es de 125 días y dice que son 729 días y realmente lo que se le cancelo al trabajador fueron 360 días y solicitamos que se cancelen las diferencias
En cuanto a los intereses no se señala que se hayan cancelado los mismos y solicitamos que se declaren con lugar
En cuanto a los cesta tickets es un hecho admitido que fueron cancelados en efectivo y en este sentido forman parte del salario y solicitaos que se incluyan en el salario
Juez: ¿Como se lo pagaban en efectivo? ¿Que se alego en el libelo? Respuesta: Al trabajador mensualmente en su quincena le pagaban lo que le correspondía por salario y se lo depositaban en la cuenta nomina
Juez: ¿Como se lo depositaban en cuenta nomina? Si eso es un pago. Respuesta: Cuando hablo d dinero en efectivo me refiero a que no eran entregados en cesta tickets en tarjeta electrónica
Juez: ¿Entonces no es que era en efectivo? Respuesta: Era a través de un pago en efectivo de la cuenta nomina y de conformidad con el 133 forman parte del salario y solicitamos que se tome en consideración
Juez: ¿Que dijo juicio al respecto? Respuesta: Solicitamos que se incluya como parte integrante del salario y solicitamos que se incluya como beneficios de los trabajadores
Juez: Solicitan un doble beneficio. Respuesta: No lo que solicitamos es que el salario estaba compuesto por este beneficio y quedaba que al trabajador no le era pagado el cesta ticket
Juez: ¿Ese beneficio de alimentación estaba previsto en la convención colectiva? Respuesta: Si
Juez: ¿Como estaba previsto? Respuesta: No recuerdo, no tengo la respuesta
Juez. Lee la sentencia cuaderno de recaudos folios 332 al 338
Juez: El argumento de usted es que se pagaba en efectivo y como consecuencia de eso se entiende que debe tener carácter salarial y deberá formar parte como base de cálculo. Respuesta: Primeramente esa documental se encuentra en copia simple y en la audiencia de juicio fue debidamente atacada y no fue ratificada por la parte promoverte
Juez: Le da carácter de ley porque es un acuerdo de las partes de modificar la convención colectiva
Cuando entra en vigencia la convecino colectiva, mucho después e hace este supuesto acuerdo y en cuanto al argumento de la accionada que no le pagaban y que desde el 97 al 2004 le pagaron en efectivo porque no había presupuesto y cae por su propio peso porque como es posible que si existía el presupuesto pero el banco no lo pago
Juez: La ley es del 99 y la Convención es del 98 es decir con anterioridad
Juez: El juez dice que desde el 98 estaba vigente un acuerdo entre las partes distintos
Juez: En el caso de que ya tenía el beneficio. Respuesta: Si pero tenia que trasladarlo
Juez: No era mas beneficioso de la forma que lo hacia el banco. Respuesta: Si pero se estaba desvirtuando el pago del bono de alimentación y la ley establece que cuando existía un beneficio tenia que transferirlo
Juez: Es un punto de derecho en el Art 5 de la ley de alimentación
Juez: ¿Es más favorable ese acuerdo para los trabajadores? Respuesta: No
Juez: ¿Cómo esta establecido eso en e libelo? Respuesta: En el libelo existe un renglón y cuando se hace la comparación de una columna con la otra los montos son exactamente igual y se hace la transferencia de una forma a otra
Juez: Lee el libelo….
Juez: ¿El monto que se le cancelaba a la parte actora era de cuanto? Respuesta: No recuerdo cual era el monto
Juez: Tenemos la contradicción d la sentencia ya que considero que el trabajador no era ni de confianza ni de dirección pero lo excluye de la Convención Colectiva, segundo que se valoraron unos recibos de pago desde el 178 al 328 y el hecho de que no se aplico correctamente la cláusula 46 d la convención colectiva y que el juez incurrió en un error de cálculo a los conceptos del 125 y el juez señalo que se había cancelado 729,64 días cuando en realidad fueron 360 y tales fines dice que esta la planilla de liquidación al folio 329 donde a parte demandada precisa el 1.5 y la parte demandada preciso que pago 770 días y después dice que hay un restante de 10 días
Es que esta suma no es la sumatoria de 125 es el literal c del Art 108 de la Ley Orgánica del Trabajo,
Juez: ¿Ese el numero de días de antigüedad, o sea que no es la sumatoria?
Juez: Es decir que lo que el juez dice es que se le cancelo. Serian 720 lo que se debió calcular que son 3 veces el 125 en este caso
Juez: Vamos a ubicar la cláusula 46 y el número de días es. Respuesta: de 720
Juez: Lee la cláusula…. Entonces el número de días es 720
Bueno para finalizar tenemos que como nuestro representado era un trabajador ordinario le corresponden todos los beneficios de la convención colectiva. Existen uno beneficios que no se le otorgaron como primas al trabajador
Juez: ¿Cuales son los beneficios que no se le pago la convención colectiva? Respuesta: La cláusula 46 folio 118
Juez ¿Que cláusula de la convención colectiva el juez negó? Respuesta: Prima de antigüedad, prima de jerarquía y responsabilidad
Juez: ¿Prima de profesionalización? Respuesta: No
Juez: ¿Subsidio y familiar? Respuesta: Prima por hijos y la prima de antigüedad esos tres conceptos no fueron incluidos como parte del salario.
Juez: ¿Por que la de jerarquía se la quito el juez? Respuesta: Porque establece que no forma parte del salario
Juez: ¿Por que? ¿Recuerda? Respuesta: Porque no cumple con los requisitos del 133 y si los cumple
Juez: El juez hace un análisis en cuanto a tales conceptos señalando que de la base de cálculo se evidencia que se incluyo lo que el juez dijo fue que de la revisión que el hizo se incluyo y estamos hablando que a lo largo la suplencia que el trabajador hizo fueron en el 2007 y en ese momento ese concepto no fue incluido para el pago del 108 y
Juez: El fideicomiso no esta en el expediente. Respuesta: Mal podría el juez decir que fue incluido cuando no se trae ese formato de que fue pagado ese concepto al trabajador
Asimismo la parte demandada quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada señaló:
En cuanto a los recibos de pago esta representación los consigno porque son los recibos que cualquier institución o empresa resguarda y no por ello deja de tener validez los conceptos allí esgrimidos y así esta representación se lo hizo ver al a-quo y que acertadamente valoro fueron los que hoy en día consigno en el presente expediente ese punto sea ratificado por esta superioridad
En cuanto al cesta ticket en dicho periodo hubo dos hechos importantes la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y de la ley de alimentación y anterior a eso el banco daba dos bonos el bono cesta ticket y el cesta ticket salario fijo y cando entra la ley en vigencia mi representada lo que tenia era que adaptar que fue lo que hizo mi representada y es reconocido además que reconoce que mi representada si le pago y reconoce el pago y que dicho concepto se le incluya dentro del salario y lo que implicaba era adecuarlas al sistema nuevo e implicaba un presupuesto o un dinero que tenia que salir y mi representada fue que tuvo al oportunidad de adecuarla a una tarjeta
En cuanto a la aplicación del Art 125 de la Ley Orgánica del Trabajo es importante destacar que la Ley Orgánica del Trabajo establece lo máximo de días que se deben cancelar y si se multiplica el máximo por tres llega a 450 días que seria lo máximo y por preaviso 210 días llegando a 660 días
Juez: Es decir que en todo caso la interpretación de la cláusula debe ser el triple de lo máximo y cuanto sería. Respuesta: 660 días
Juez: ¿Que se señalo en ese punto? Respuesta: En nuestra defensa era que al trabajador no le correspondía la aplicación de la convención colectiva por ser personal de dirección
Juez: Hubo alguna defensa subsidiaria en cuanto a ese punto. A los folios 79. En esa negativa se dijo algo en cuanto. Es un hecho alegado en el tribunal de alzada Respuesta: Si ciudadana juez y en el supuesto negado como y se dijo esta representación solicita que dicho argumento sea
En cuanto a la jerarquía la parte apelante lo reclama desde el 97 hasta la fecha de egreso debe dejarse claro que se comenzó a cancelar desde el 2007 dicha jerarquía se pagaba en forma triple y en forma esporádica al accionante por la responsabilidad y jerarquía y
Juez: ¿A partir de que momento se le reconoció ese beneficio? Respuesta: Desde el momento en que asumió su cargo de gerente
Juez: No esta precisado en la contestación. ¿Cual es el argumento entonces? Respuesta: Por el tiempo y que no era de forma reiterada sino trimestralmente y esta representación solicita que sea ratificada el a-quo en cuento a este punto
Juez: Clasificador de cargos. ¿Es esta? La que usted dice que usted impugno, marcada J Respuesta: Si porque es copia simple
Juez: ¿Es decir que a su entender esa no es la resolución? Respuesta: Si
Juez: ¿En base a que señala la prima por jerarquía? Respuesta: Si a la convención colectiva
Juez: Lo que me pide es que tome en cuanta la prima por jerarquía en base a la convención y no a esta resolución
En cuanto al subsidio en a cláusula 39 dicho concepto esta sometido a como es que el trabajador tenga hijos menores de 8 años para ayudar a los hijos del trabajador para ayudarlo hasta los 18 años que este sometido a esta
Juez: cuando usted lo califica como un subsidio social es que no es con ocasión a la prestación del servicio. Reps si porque no cumple con la prestación el servicio del trabajador, es una ayuda al trabajado
Siendo la oportunidad de realizar las respectivas observaciones de cierre la parte actora adujo:
En caso de indemnización por el despido aclaro que el juez a-quo hace un calculo en base al Art 125 y por la actividad tena 450 días y así lo quiso aclarar la empresa porque es son los montos que ellos ponen 150 por 1.5 y ponen 90 y también lo ponen por 1.5 y ese fue el calculo que realizo el juez de instancia
Juez: El número de días que el juez llego a la conclusión esos montos dan la cantidad de 729, Respuesta: No imposible para el juez los montos dan 729 la suma de esos montos
En consecuencia solicitamos que se declare con lugar la presente apelación
Finalmente la parte demandada realizo las respectivas observaciones de cierre señalando:
En cuanto a las indemnizaciones aun cuando la defensa es que no era personal base y que estaba incluido del contrato colectivo el a quo establecido que no era personal base esta representación solicita que sea ratifica el punto explanado por el a-quo
El análisis de las resoluciones de cesta tickets, la prima de jerarquía, y el medio impugnativo utilizado y la naturaleza jurídica e ese documentos, subsidio de familia y por los términos en que fue negado por el juez de juicio
El punto de la apelación en cuanto que hay una contradicción en los argumentos del juez este es el primer punto de apelación
El otro punto es lo relativo a la ley de alimentación, es decir si se suple o no en los términos de las partes
CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
Vista la exposición de las partes en cuanto a los fundamentos de la apelación, respectivamente, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.
Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS ALFREDO SING GUERRA, en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, quien ha alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:
“...que comenzó a prestar servicios para el Banco Industrial de Venezuela en fecha 16 de diciembre de 1991, ocupando como último cargo el de Gerente de Departamento, de lunes a viernes en un horario de 8:30 am. a 4:30 pm. Que devengaba un salario mixto variable mensual compuesto por salario base fijo más los siguientes beneficios contractuales: subsidio familiar, prima de antigüedad, diferencia de sueldo por suplencia, prima de profesionalización, prima de jerarquía y responsabilidad para un promedio mensual de Bs. 6.179,72. Que desde el mes de septiembre de 1997 la empresa comenzó a depositarle en su cuenta nómina una suma de dinero en efectivo imputándoselo a un supuesto concepto de “cesta ticket” cancelando de forma errónea por lo que debe considerarse parte integrante del salario. Que posteriormente y evadiendo compromisos laborales simuló la figura de salario de eficacia atípica lo cual generó unas diferencias sobre las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Que desde septiembre de 1997 hasta agosto de 2004 la empresa no pagó el cesta ticket conforme lo establece el Artículo 4 de la Ley de Alimentación porque lo hizo en efectivo contrariando la finalidad de dicho beneficio por lo que solicita sea computado como salario para el cálculo de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales y demanda el pago por concepto de cesta ticket la cantidad de Bs. 72.600,00. En razón a lo anterior reclama las correspondientes diferencias en los siguientes conceptos: Vacaciones (folios 5 y 7) 1997-2010 Bs. 39.250,89. Bono vacacional (folios 7 y 6) 1997-2010 Bs. 73.433,14. Bonificación de fin de año (folio 6) 1997-2009 Bs. 58.377,32. Prestación de antigüedad (folios 6, 9-11) 1997-2010 Bs. 160.518,45; que la empresa no ha cumplido con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva y que ha creado una tradición que por uso y costumbre se ha consolidado en dicha cláusula como derecho adquirido de los trabajadores el pago triple de la antigüedad y del preaviso del personal despedido en forma injustificada como en el presente caso y que en ese sentido el monto correcto a pagar por antigüedad es de Bs. 481.555,35 y no de Bs. 130.936,68 resultando una diferencia reclamada de Bs. 350.618,67. Reclama la indemnización del Artículo 125 de la LOT conforme a la cláusula 46 de la CCT por despido injustificado Bs. 168.696,00 e indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 101.217,60 que son los montos correctos y no el de Bs. 132.239,25 por lo que reclama una diferencia de Bs. 137.670,35. Asimismo, solicita diferencia en intereses sobre prestaciones por experticia complementaria del fallo. Cuantifica la demanda en Bs. 731.150,37...”
Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada argumenta las siguientes defensas, tal como fue expuesto por el juez de instancia en su decisión recurrida:
“…que el Banco Industrial de Venezuela por ser una sociedad mercantil del Estado debe estar sujeto al principio de legalidad presupuestaria consagrado en el Artículo 314 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, según el cual no es lícito ningún gasto sin estar previsto en la Ley de Presupuesto.
Por otra parte, admite la relación de trabajo, que se inició el 16/12/1991 y finalizó el 28/04/2010, que desempeñó como último cargo el de Gerente de Departamento de Contabilidad y que existe una Convención Colectiva pero que no se aplica a los trabajadores de dirección y confianza.
Asimismo, procede a negar los siguientes hechos: Niega el salario variable mensual aducido por el actor en su demanda y que en ese sentido el salario integral alegado por el accionante resulta erróneo. Niega que la prima de profesionalización deba computarse como parte del salario porque no cuenta con los atributos del salario y que además este beneficio se otorga de forma bimensual. Niega que el concepto por suplencia o encargaduría forme parte del último salario normal mensual pero que además fueron debidamente pagadas las diferencias de salario en su oportunidad y tomados en cuenta para el cálculo de su prestación de antigüedad. Niega haber despedido al trabajador y señala que por ser empleado de dirección y confianza a quien se le asignó firma tipo “A” facultado para operaciones hasta por la cantidad de 4.050 unidades tributarias y formar parte del personal ejecutivo o cargos de alto rango adscrito a la Presidencia del Banco Industrial de Venezuela por lo que se le notificó la terminación de su relación laboral de acuerdo al Artículo 42 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Artículo 112 ejusdem por lo que el trabajador queda excluido de los beneficios de la convención colectiva conforme a la Cláusula 2. Conforme a lo anterior niega que le adeude diferencia alguna al demandante por vacaciones, bono vacacional y utilidades porque tales conceptos fueron pagados oportunamente y cuando finalizó la relación laboral se liquidó en su totalidad y que en cuanto a la prestación de antigüedad niega que su representada no cumplió con la cláusula 46 del a CCT y que sea uso y costumbre de su representada el pago doble y triple de la antigüedad y preaviso argumentando además que el demandante de autos esta excluido de la aplicación de los beneficios contractuales por lo que niega además el reclamo por las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la ley. Niega el reclamo por cesta ticket porque desde 1997 al 2004 se realizó mediante salario fijo y desde mayo 2004 hasta 2010 mediante sistema automatizado en forma electrónica, que además el Banco el 08/05/1997 mediante la Convención Colectiva acordó conceder subsidios para los trabajadores mediante un sistema de cesta ticket conceptualizado a efectos contables en los recibos de pago equivalente al 20% del salario básico del trabajador pagadero a partir del 01/06/1997 y a partir del 01/06/1998 otro 20% y que luego mediante acta suscrita con el Sindicato en fecha 10/02/1998 ante la Inspectoría del Trabajo se convino en salarizar a partir de mayo de 1998 el 20% por cesta ticket que venían percibiendo los trabajadores pero excluyéndolo del salario base para el cálculo de los beneficios como salario de eficacia atípica y que posteriormente en fecha 15 de septiembre de 1998 fue promulgada la Ley Programa Alimentación para los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial N° 36.538 con una vacatio legis entrando en vigencia a partir del 01/01/1999 en cuyo Artículo 5 Parágrafo Segundo se dispone que los empleadores solo estarían obligados a ajustar tal beneficio a las previsiones de la ley sin aquellos fueren menos favorables y que de acuerdo al Artículo 10 de dicha ley se estableció una vigencia distinta para el sector público sujeto a la disponibilidad presupuestaria. Que en fecha 29 de abril de 2004 se con las organizaciones sindicales se preacordó que el ajuste en los siguientes términos: que el monto que venía concediendo como cesta ticket salario fijo paso a ser salario y desde el 1° de mayo de 2004 nació un monto de Bs. 200.000,00 de manera lineal para todos los trabajadores sin tomar el tope salarial lo cual constituyó una conquista de la organización sindical, Que la decisión fue condicionada a la opinión de la Procuraduría General de la República y que el ajuste se materializó el 15 de septiembre de 2004 mediante la utilización de tarjetas electrónicas para lo cual cada trabajador firmó un contrato y recibió la tarjeta electrónica sistema vigente. Niega los intereses reclamados. Solicita que la demanda sea declarada sin lugar...”
CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA
En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.
Así es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis ha quedado establecido como cierto la existencia de una relación laboral alegada en la demanda, la fecha de inicio 16/12/1991, la fecha terminación del vínculo laboral 16/12/1991, el cargo ocupado por el demandante el cual era de Gerente de Departamento de Contabilidad, y el pago de algunos beneficios al término de la relación de trabajo, por lo que tales aspectos quedan fuera del debate probatorio; quedando por establecer, como bien se precisó en el debate oral ante esta Alzada lo relativo a la procedencia o no de la aplicación de la Convención Colectiva, específicamente en cuanto al pago de la cláusula Nº 46 de dicha convención, así como la procedencia o no de la inclusión de los cesta tickets como parte integrante del salario por cuanto a decir de la parte actora los mismos eran cancelados en dinero en efectivo, así como la procedencia o no de la prima de profesionalización y la prima al merito y responsabilidad. En tal sentido pasa este Juzgado al análisis probatorio a lo fines de emitir pronunciamiento sobre los puntos controvertidos.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES
Marcada “A” cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1, constante de copia simple de carta emanada del Banco Industrial de Venezuela suscrita por el ciudadano Willian Garrido Tovar en su condición de Presidente y dirigida al ciudadano Luis Alfredo Sing Guerra, de fecha 04 de abril de 2008, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y en la misma se le informa al actor su designación para desempeñarse como Vicepresidente de División (E) en la División de Contaduría desde el 03/12/2007 hasta el 31/05/2008.. Así se establece.
Marcada “B” cursante a los folios 3 al 58 del cuaderno de recaudos N° 1, constante de publicaciones en prensa de los balances generales y estados financieros del Banco Industrial de Venezuela, al respecto observa esta Alzada que tales documentales no aportan nada a la controversia, en tal sentido se desechan del proceso. Así se establece.-
Marcada “C” cursantes a los folios 59 al 64, constantes de copias simples de “planilla de liquidación de ejecutivos”, “acta de transacción” y carta de renuncia, al respecto observa esta Alzada que tales documentales contienen información relativa a dos personas naturales distintas a la parte actora, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso, por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos ante este Tribunal Superior. Así se establece.-
EXHIBICION
Observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que se ordenó a la demandada a exhibir en dicha oportunidad , las copias simples marcadas A, B y C. Al respecto se observa que dicha representación judicial no cumplió con lo ordenado por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la documental marcada “A”. En cuanto a las documentales marcadas “B” y “C” no aplica dicha consecuencia juridica por cuanto las mismas han quedado desechadas del proceso. Así se establece.-
TESTIMONIALES
De los ciudadanos Ilith Fernando Orsin y Jactybeth del Valle Tellería, identificadas a los autos, al respecto observa este Tribunal Superior del video de juicio por inmediación en segundo grado que los mismos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, en tal sentido no tiene esta Alzada materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES
Cursantes a los folios 2 al 5 inclusive; 6 al 108;150 al 155 inclusive; 176;177; 339-342; 347; 348; 350-364 del cuaderno de recaudos N° 2, constante de documentales referidas a cartas emanadas del Banco Industrial de Venezuela dirigidas al ciudadano Luis Alfredo Sing Guerra; manuales internos de la institución hoy demanda, cronograma de vacaciones; resoluciones de junta directiva, memorandum internos, análisis de prestaciones sociales, tales instrumentales no contienen pero no contienen constancia de haber sido recibidas por el precitado ciudadano por lo que no le pueden ser oponibles de conformidad con lo establecido en el Artículo 1.368 del Código Civil Venezolano aplicado por el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desechan de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.
Cursantes a los folios 109 al 143 del cuaderno de recaudos N° 2, constantes de copias simples de impresión de Convención Colectiva del año 1997 y del periodo 2004-2006. Al respecto observa este Tribunal Superior que las mismas constituyen fuentes del derecho, por cuanto se presume conocida por el Juez en virtud del principio iura novit curia, no pueden ser objeto de promoción o valoración. Así se establece.-
Cursantes a los folios 156 al 173 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, constantes de copias simples del expediente N° AP21-L-2010-002238 correspondiente al procedimiento por calificación de despido interpuesta por el ciudadano Luis Alfredo Sing Guerra contra el Banco Industrial de Venezuela en fecha 30/04/2010 y del cual el demandante posteriormente desistió, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso, aunado al hecho de que nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-
Cursantes a los folios 174 y 175 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente constante de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998 en la cual se publica la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores Al respecto observa esta Alzada que la misma constituye fuente del derecho lo cual no puede ser susceptible de promoción ni valoración, siendo que de conformidad con el principio iura novit curia, la misma se presume conocida por el Juez. Así se establece.-
Cursantes a los folios 178 al 328 del cuaderno de recaudos N° 2, constantes de impresión de recibos de pago desde enero de 1998 hasta el mes de enero 2010 al respecto esta Alzada observa del video de juicio por inmediación en segundo grado que los mismos no fueron atacados por la parte contra quien se oponen, en tal sentido se le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que desde septiembre 2008 hasta enero 2010 el actor ocupó el cargo de “Gerente de Departamento de Contabilidad”, asimismo, se desprenden los salarios devengados por el trabajador desde enero 1998 hasta enero 2010 y el pago de beneficios (vacaciones, bono vacacional, utilidades, anticipos por prestación de antigüedad) así como que el accionante devengaba mensualmente una cantidad por salario quincenal más otros beneficios como subsidio familiar y cesta ticket que devengó hasta el mes de noviembre de 1999, prima de antigüedad, y salario de eficacia atípica, que además del salario en algunos periodos se le cancelaba una diferencia por suplencias. Que desde el 15-06-2007 y en forma trimestral se le pago una prima por jerarquía y responsabilidad. Así se establece.-
Cursante a los folios 329 al 331 del cuaderno de recaudos N° 2, constantes de “planillas de liquidación” de la liquidación realizada al demandante de autos en fecha 18/06/1997 al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia el pago de la prestación de antigüedad y en fecha 26/05/2010 de la cual se desprende el pago de la prestación de antigüedad desde 1997 hasta 2010 y demás beneficios laborales al término de la relación laboral. Así se establece.-
Cursantes a los folios 332 al 338 del cuaderno de recaudos N° 2, constantes de copias simples de actas suscritas por el Banco Industrial de Venezuela y el sindicato de trabajadores por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador de fecha 10 de febrero de 1998 y auto de homologación de la Inspectora del Trabajo de fecha 12 de febrero de 1998, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se desprende que tales instituciones acuerdan modificar la Cláusula N° 24 de la Convención Colectiva del Trabajo otorgándole al Cesta Ticket carácter salarial pero sin embargo lo excluyen del salario base para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo de conformidad con el Parágrafo Primero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
Cursantes a los folios 343 al 346 y al 349, del cuaderno de recaudos N° 2, constantes de originales de documentales suscritas por el demandante, al respecto esta Alzada le observa que el actor percibió anticipo por prestaciones sociales en el año 1994; 1995 y 1996, por cuanto tal beneficio correspondiente al régimen anterior a 1997 no es reclamado en la presente causa, en tal sentido este Tribunal Superior las desecha del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-
Cursante al folio 365 del cuaderno de recaudos N° 2, constante de copia simple de carta de despido del ciudadano Luis Alfredo Sing, emanada del Banco Industrial de Venezuela y suscrita por el precitado ciudadano en señal de recibo en fecha 28-04-2010, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que se le informa al actor la decisión de la demandada de prescindir de sus servicios a partir de la fecha de su notificación. Así se establece.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Es de destacar que el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se “se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o por su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”, asimismo, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que es una situación de hecho el calificar a un trabajador bajo la categoría de empleado dirección o trabajador de confianza, al respecto se ha pronunciado el Máximo Tribunal en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, en el caso seguido por JUAN CARLOS HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A., de la que se extrae lo siguiente:
“…En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.
No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.
Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:
“La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”. (Negritas y Subrayado de la Sala).
Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.
Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.
En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:
“La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).
Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.
Ha quedado suficientemente claro para esta Sala, el que la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientado por el principio de la primacía de los hechos; por lo cual, no puede una convención colectiva de trabajo estipular, conforme al cargo que nominativamente desempeñe un trabajador, su exclusión del ámbito de aplicación de la misma, bajo el amparo del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo…”
Así tenemos que efectivamente tanto la Ley como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia han establecido que el trabajador de Confianza es aquel que tiene conocimiento de secretos del patrono con motivo de su labor, así como su participación en la administración del negocio y/o en la supervisión de otros trabajadores, sin embargo la calificación del mismo dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, en el presente caso observa esta Superioridad que el a-quo establece que no estaba demostrado que la naturaleza jurídica de la prestación de servicios del actor era el de trabajador de confianza e igualmente realiza un análisis del material probatorio promovido por la parte demandada específicamente en cuanto a los manuales internos del Banco Industrial de Venezuela, al cronograma de vacaciones; a las resoluciones de junta directiva, a algunos memorandum internos y a los análisis de prestaciones sociales y señala que tales documentales no pueden ser oponibles a la parte actora por cuanto no estaban suscritas por el trabajador, llegando así Juicio a la conclusión que como no estaban probadas las funciones considero que no podía ser calificado como un trabajador de confianza y en consecuencia le correspondían los beneficios de la Convención Colectiva y la parte demandada no apelo de esta valoración negativa de pruebas aun mas allá de que la sentencia de instancia declarara sin lugar la demanda de manera objetiva, siendo que es criterio reiterado de este Tribunal de Alzada, que si los puntos de derecho resueltos por algún órgano con competencia para ello, violentan las normas, la parte debe entender que hay un agravio indistintamente que la declaratoria de dicho órgano haya sido a favor de dicha parte agraviada. Así se establece.-
En el mismo orden de ideas, tenemos que en el presente caso, específicamente en el análisis probatorio, cuando el Juez de Juicio entra a analizar los recibos de pago y la liquidación hace un análisis en cuanto a la terminación de la relación laboral y señala que de la planilla de liquidación que le fue pagado al trabajador por indemnización por despido injustificado 225 días y de indemnización sustitutiva de preaviso 135 días ambos calculados en base al salario integral, para un total 729,64 días. Asimismo señala que de conformidad con el numeral 2) del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le correspondían 150 días de salario y de conformidad con el literal e) de la misma norma 90 días de salario, resultando en total 240 días y considera Instancia que tales conceptos fueron cancelados por el patrono conforme a la Cláusula 46 de la Convención Colectiva, lo cual considera esta Alzada que lo analizado por el Juez de la causa, es falso por cuanto lo que se evidencia es que confundió el renglón del número de días con el renglón del monto y considera que esta cancelado sin percatarse que la sumatoria que hace es incorrecta, en tal sentido tenemos que al transcribir dicha cláusula 46, tenemos que la misma señala textualmente lo siguiente:
“…ESTABILIDAD LABORAL: El banco continuará manteniendo la estabilidad de sus trabajadores, por lo que no podrá despedirlos si no están incursos en causales de despido justificado previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si el banco decide despedir injustificadamente a un trabajador deberá pagarle triple las indemnizaciones de antigüedad y preaviso…”
Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 8 de marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, hizo una interpretación del alcance de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Industrial de Venezuela y sus trabajadores, la cual establece lo siguiente:
Alega el formalizante la infracción, por parte de la recurrida, de la cláusula Nº 46 de la Convención Colectiva suscrita por el Banco Industrial de Venezuela, por errónea interpretación, al concluir que dicha norma está referida al pago triple de los conceptos de “indemnización por antigüedad” y “preaviso”, bajo la óptica de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, es decir a las indemnizaciones por despido injustificado, que en la Ley Orgánica del Trabajo vigente se denominan “indemnización por Despido Injustificado” e “indemnización Sustitutiva del Preaviso”.
A decir del formalizante la correcta interpretación de la cláusula Nº 46 de la Convención Colectiva citada, acarreaba la cancelación triple de los conceptos de antigüedad y preaviso, puesto que al encontrarse la misma en plena vigencia mal podía entenderse que debía ser limitada por la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Asimismo, denuncia el recurrente que la errónea interpretación de la cláusula citada acarrea la falsa aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, mas allá de lo genérica de tal afirmación, resulta necesario hacer la siguiente precisión: la errónea interpretación de la ley, consiste en no darle a una determinada norma el verdadero sentido que deriva de la misma, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido; sin embargo, dicha infracción supone que tal norma es la aplicable al caso en cuestión. De manera que, de la delación por errónea interpretación de la ley no puede pretenderse derivar el vicio de falsa aplicación de otra norma, pues éste supone la inadecuada elección de la norma que se aplicó. Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala desecha el alegato de falsa aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo contenido en la presente denuncia.
Ahora bien, para el análisis de la delación por errónea interpretación de la cláusula Nº 46 de la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales del Banco Industrial de Venezuela, resulta necesario transcribir la misma:
ESTABILIDAD LABORAL: El banco continuará manteniendo la estabilidad de sus trabajadores, por lo que no podrá despedirlos si no están incursos en causales de despido justificado previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si el banco decide despedir injustificadamente a un trabajador deberá pagarle triple las indemnizaciones de antigüedad y preaviso.
De la lectura del fallo recurrido se observa que el ad quem al momento de hacer su análisis interpretativo de la situación y conteste con la evolución normativa legal acontecida, expresa que el texto de la cláusula sub iudice hace correcta referencia al cambio nominativo de la prestación de antigüedad, y conforme a la naturaleza real de dicho derecho considera que el mismo no se compadece con la previsión indemnizatoria que surge con ocasión del despido injustificado, concluyendo que la intención de las partes al suscribir el pago triple en la convención colectiva no fue otra que mejorar la indemnización legal vigente para ese momento para el supuesto de estabilidad y en modo alguno los derechos correspondientes al pago de prestación de antigüedad.
En este sentido, reitera la juzgadora de alzada que la Cláusula N° 46 se refiere a las indemnizaciones por despido injustificado previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales fueron canceladas en forma triple, con las limitaciones legales, por el banco demandado.
Por tal razón, considera la Sala que no incurrió la recurrida en la infracción de la cláusula cuya violación se delata, por lo que se declara improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve.
Así es claramente observable por esta Alzada, en plena concordancia con la decisión que antecede y en estricto análisis de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Banco Industrial de Venezuela y sus Trabajadores ut supra transcrita, tenemos que tal como lo señaló la parte demandada, en estos casos y muy específicamente en el caso que nos ocupa, es que efectivamente solo debe cancelarse lo correspondiente a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando efectivamente lo que se desprende de las actas procesales es que el actor si era un trabajador de confianza, siendo que del análisis probatorio realizado por esta Alzada se evidencia es que evidentemente de las documentales promovidas por la demandada, referidas a las funciones del actor, así como del libelo de demanda al expresar: “…comencé a prestar mis servicios en el Banco Industrial de Venezuela, el ultimo cargo que desempeñe en dicha empresa fue el de Gerente de Departamento” es que efectivamente el actor acepta su cargo, sin embargo la parte demandada no recurrió de la interpretación jurídica realizada por el Juez de juicio, por lo que viéndose esta Alzada limitada por la prohibición de la reformatio in peuis, mal podría entrar a conocer, el hecho de que fue declarado que la naturaleza jurídica del cargo del actor estaba excluida de los trabajadores de confianza, siendo que dicho argumento no esta apelado, por lo que firmes los hechos establecidos por el Juez de la recurrida en cuanto a este punto, debe forzosamente este Tribunal Superior declarar PROCEDENTE el presente punto de la apelación de la parte actora recurrente y en consecuencia la cancelación de la diferencia de la cláusula 46 de la Convención Colectiva del Banco Industrial de Venezuela y sus Trabajadores. Así se decide.-
En el mismo orden de ideas y en estricta aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva del Banco Industrial de Venezuela y sus Trabajadores al presente caso, observa esta Alzada que de las actas que conforman el presente expediente y del calculo y valoración realizado por este Tribunal Superior a la liquidación dada por el banco es que de la misma se evidencia que al actor se le canceló el contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica de Trabajo al 1.5, en cuanto a los montos siendo lo correcto cancelarle el Triple del referido artículo, tal como lo establece la convención. Así se decide.-
Ahora bien, en cuanto a la apelación de la parte actora referida a la salarización del cesta ticket, es de destacar que este tribunal en reiteradas decisiones ha sostenido que sobre este aspecto de la Eficacia atípica o no de ese concepto, más aún este tribunal, previo al análisis de diferentes decisiones, hizo una reflexión y un recuento histórico, que entre contradicciones, no han conseguido análisis por la Sala Social, y siendo que para este tribunal no existe jurisprudencia uniforme, debe esta alzada mantener su criterio mas reciente, el cual se encuentra expuesto en el asunto AP21-R-2011-001496 de fecha cinco (05) de junio de dos mil doce (2012), en el cual se llega a la conclusión de que efectivamente tal como lo señalo el Juez de Juicio es que las partes fijaron las condiciones para regir su relación de trabajo, mediante acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998, que no ha sido atacada por la parte actora, sobre la que considera quien sentencia que ese 20% no debe integrarse al salario, el cual es el mal llamado cesta ticket no salarizado, es un salario de eficacia atípica. En la Sala de Casación Social no existe un criterio que haya establecido la interpretación correcta, como ultima instancia a casos similares a este, por lo que bajo el principio de la autonomía judicial, esta Sentenciadora ha emitido pronunciamiento expreso en casos similares y lo sigue sosteniendo hasta que la Sala de Casación Social dictamine lo contrario y deba acatarlo de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo que en base a autonomía de la voluntad de las partes, éstas hicieron una modificación, no existe un alegato de vicio en el convenio, los trabajadores no han atacado el acta que forma parte de una convención colectiva, si bien la convención vigente no está, para el tiempo que se reclama el acta es aplicable y la interpretación es que la misma prevé un salario de eficacia atípica, debiendo en consecuencia declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en cuanto a este aspecto, por cuanto la sentencia de instancia se encuentra ajustada a derecho, así esta alzada mantiene el criterio expuesto y considera que en el presente caso estamos en los mismos argumentos de hecho y de derecho, por lo cual se ratifica en criterio expuesto y considera esta alzada la improcedencia de este punto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-
En cuanto a la prima de profesionalización, observa este Tribunal de Alzada es que el a-quo consideró en cuanto a dicho concepto lo siguiente:
“…Lo relativo a la diferencia reclamada por la incidencia de lo percibido por prima de profesionalización, de los recibos de pago aportados a los autos no se observa que el actor hubiere devengado tal prima, no evidenciándose tampoco el pago de ese concepto de ningún otro medio probatorio, por lo que mal puede el trabajador demandante reclamar diferencia alguna por unos montos que aduce formaron parte del salario pero que no percibió, en consecuencia, es forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de tal reclamo. Así se decide….”
Visto lo señalado por el juez de instancia, observa este Tribunal Superior que en cuanto a la prima de profesionalización el juez considero que de las pruebas aportadas no se evidencia que la misma estaba dentro de los recibos de pago, lo cual es plenamente compartido por esta Superioridad, siendo que efectivamente de una revisión y valoración efectuada al material probatorio no se pudo constatar que efectivamente dicho concepto haya sido percibido por el actor, por lo que se declara IMPROCEDENTE el mismo, quedando firme la sentencia de instancia en cuanto a dicho concepto. Así se decide.-
Asimismo en relación a la prima de jerarquía y responsabilidad, tenemos que dicho concepto no puede ser considerado como punto de apelación, por cuanto el mismo fue extraído de una serie de preguntas realizadas por esta Alzada a la parte actora en la oportunidad de la audiencia, en tal sentido se ratifica la sentencia recurrida en cuanto a este punto. Así se establece.-
EN CUANTO A LOS CONCEPTOS A CANCELAR:
Finalmente se modifica la sentencia de instancia, quedando firmes los aspectos que no fueron motivo de apelación, por lo cual se condena a la parte demandada a la cancelación de los siguientes conceptos:
Se ordena el pago de la diferencia generada en aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva suscrita entre el Banco Industrial de Venezuela y sus Trabajadores, siendo que fue cancelado el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en base a una vez, mas la mitad, siendo lo correcto en forma triple por lo que se condena al pago de la cantidad de 150 días por de indemnización de antigüedad que sería Bs. 84.348,00, así como la cantidad de 90 días sustitutiva de preaviso por la cantidad de Bs. 47.891,25, lo cual en total sería Bs. 132.239,25, que daría la diferencia generada para llevar el monto cancelado al triple. Así se establece.-
Finalmente queda firme la sentencia de instancia en cuanto a aquellos puntos que fueron objeto de apelación, los cuales quedan transcritos a continuación:
“…En principio es importante destacar que si bien ambas partes están contestes en el cargo desempeñado por el demandante, Gerente de Departamento de Contabilidad, no obstante existe controversia dado el hecho nuevo alegado por la demandada en relación a si el trabajador es o no un empleado de confianza a tenor de lo previsto en el Artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Artículo 45 ejusdem, ello a los fines de determinar el régimen el régimen aplicable al trabajador demandante. En tal sentido, la demandada alegó en su contestación que el trabajador es un empleado de confianza y que por lo tanto está excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, observando este sentenciador efectivamente que en la “Cláusula 2” de la CCT se excluye a los trabajadores de dirección y confianza por lo que por acuerdo a la manifestación de voluntades expresadas en tales instrumentos que son fuente de derecho los trabajadores de dirección y confianza de la institución demandada se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo y no por la Convención Colectiva de Trabajo. No obstante lo anterior, correspondía a la demandada la carga de demostrar cuales eran las funciones desempeñadas por el trabajador y las características del cargo a los fines de poder determinar si la labor por el desempeñada implicaba el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono y si participaba en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores tal como lo establece el Artículo 45 ejusdem, no logrando demostrar la demandada el hecho nuevo traído a los autos sino que por el contrario, se evidencia de los recibos de pago aportados por la misma demandada que el trabajador gozaba de los beneficios contractuales como son la prima de antigüedad, y el subsidio familiar. Aunado a ello, la misma demandada se contradice cuando respecto al reclamo realizado por el actor sobre el salario de eficacia atípica y cesta ticket, argumenta a su favor que al trabajador se le aplicaba el acuerdo contractual celebrado entre el Sindicato y la empresa. Por todas estas consideraciones, es forzoso para este Juzgador concluir que el trabajador demandante no era un empleado de confianza y en consecuencia se rige por la Convención Colectiva de Trabajo. Así se establece…”
“…Respecto a la diferencia reclamada por la incidencia de lo percibido por subsidio familiar. Quien decide observa que de los elementos probatorios aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, a saber, recibos de pago (folios 178-328, cuaderno de recaudos N° 2) desde enero 1998 a enero 2010, se evidencia que el trabajador demandante percibió el beneficio de “subsidio familiar” solamente hasta el mes de noviembre de 1999 beneficio que de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de trabajo está sujeto a la edad de(los) hijo(s) del trabajador y por cuanto el demandante reclama la incidencia de tal beneficio desde el año 1997 hasta el año 2010, observándose que el trabajador percibió anticipos de prestaciones sociales y una liquidación de todos sus beneficios sociales, en consecuencia, se declara la improcedencia de la incidencia reclamada sobre dicho concepto. Así se decide.
En cuanto a las diferencias reclamadas por la incidencia de lo percibido por prima de antigüedad, diferencia de sueldo por suplencia, primas de jerarquía y responsabilidad reclamadas por el trabajador desde el año 1997 hasta el año 2010. Este juzgador observa de los recibos de pago aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, en cuanto a la prima de jerarquía y responsabilidad que la misma la devengó el trabajador no mes a mes desde el año 1997 sino desde el 15-06-2007 y en forma trimestral, la prima de antigüedad si fue devengada durante todo el periodo comprendido desde el año 1997 hasta el 2010 en forma quincenal y también se observa de los recibos de pago que el actor percibió en algunos periodos unas diferencias por suplencias realizadas. Al respecto, la demandada reconoció que el trabajador devengaba tales beneficios pero que fueron computados al salario base para el cálculo de los beneficios. Observándose de los recibos de pago que el trabajador devengó como último salario mensual base la cantidad de Bs. 3.811,10 y un salario normal mensual incluyendo los demás beneficios de Bs. 5.407,78 (Bs. 180,25 diario) y de las planillas de liquidación se observa que el salario normal mensual considerado para el cálculo de los beneficios fue de Bs. 6.179,72 (Bs. 205,99 diarios), observándose de las mismas planillas de liquidación que el pago de vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado y utilidades fue pagado con el salario de Bs. 205,99 y con un salario diario superior, en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de las diferencias reclamadas en el pago de tales conceptos así como las incidencias reclamadas en la prestación de antigüedad. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión de fecha 2 de noviembre de 2011, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS ALFREDO SING GUERRA en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA., en tal sentido se ordena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la diferencia del 1.5 del contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. Bs. 132.239,25, que daría la diferencia generada para llevar el monto cancelado al triple. TERCERO: Se modifica el fallo apelado.
Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República en base al artículo 97 de la ley que la rige, el cual indica textualmente:
“Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.
En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado”. (negrillas agregadas).
Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Catorce (14) días del mes de junio de dos mil once (2011).
DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
FIHL/CH
EXP Nro AP21-R-2011-001810
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