TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
202° y 153°
Caracas, veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012)

ASUNTO: AP21-R-2012-000794

PARTE ACTORA: DENISSE ARGELIA RIVAS MARCANO, mayor de edad, venezolana, de este domicilio y titular de las cédula de identidad No. V- 13.422.903.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN ELENA FRANCO FABIEN y MAGDA RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 64.542 y 23.482, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: U.E. COLEGIO MIS ANHELOS, Sociedad Mercantil de este domicilio debidamente inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 19, Tomo 93-A- Sgdo., de fecha 29 de mayo de 1992.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PABLO F. LEDEZMA G. y LUZ MABEL MARTÍNEZ D., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.380 y 70.372, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES
SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha tres (03) de mayo de dos mil doce (2012).
Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 21 de mayo de 2012, se da por recibido el presente asunto, por parte de la Juez Titular, así mismo, en fecha 28 del mismo mes y año, se procede a fijar la audiencia oral para el 19 de junio de 2012, oportunidad en la cual se celebró el referido acto.-

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La parte demandada en el desarrollo de la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior argumentó los fundamentos de su apelación indicando:

“…El motivo de mi apelación se basa en los tema de incongruencia entre la pretensión y lo demandado, segundo tenemos el vicio de ultra petita y asimismo el vicio de alta de determinación del objeto sobre el cual recae la sentencia y falta de aplicación de la ley y falta de valoración de las pruebas e incongruencia positiva por el juez a quo y apelamos porque consideramos que se violo el principio de realidad de los hechos es así que a venir d todo el proceso la parte actora ha establecido en l libelo de demanda que la solicitud se hacia por diferencia de prestaciones sociales mas sin embargo el libelo de demanda establece el monto como si se tratara de un todo por prestaciones sociales entonces hay una diferencia entre todas las prestaciones sociales y lo demandado.

Juez: Explíqueme. Respuesta: En el cúmulo de pruebas aparece pagos por prestaciones sociales, al folio 87 y 88 el juez no la valoro y en el libelo de demanda

Juez: ¿Que dijo el juez? Respuesta: No se pronuncio al respecto.

Juez: ¿No lo valoro doctor? Respuesta: No dijo nada en la sentencia

Juez: Concretamos: ¿Que se pretendía con esa prueba? ¿Que tiene que ver la falta de valoración con la incongruencia? Respuesta: La incongruencia es que en el libelo de demanda se demanda la totalidad de las prestaciones sociales y en el proceso se evidencia el pago de unos anticipos por lo que seria diferencia de prestaciones sociales

El segundo punto es la ultrapetita en donde se evidencia el pago de unos anticipos de prestaciones sociales.

Juez: ¿Que paso con esos anticipos en la audiencia? ¿Que paso con esas pruebas? Respuesta: El juez interrogo a ambas partes y ambos reconocimos todos los pagos

Juez: Usted me dice que la incongruencia es que el juez no se baso en la realidad de los hechos porque entre lo pretendido y en la realidad de los hechos no podía demandarse todo y en cuanto a la ultrapetita señala que el juez declaro el pago completo

Juez: ¿Que paso con esas documentales? Respuesta: Fueron reconocidas

En cuanto a la falta de aplicación de la ley el libelo señala el salario no cancelado por un reposo medico se da en el artículo 9 de la ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual establece que en caso de reposos el seguro social pagara el lapso del reposo al asegurado y consta en autos sin embargo el tribunal condena al pago de esos días sin corresponderle además en cuanto al artículo 107 de la derogada ley del trabajo en la carta de renuncia se establece que no se va a trabajar el preaviso sin embargo en la condenatoria no se extrae el pago del preaviso

Juez: ¿Que se señaló en cuanto a ese punto? Respuesta: Se estableció que no era ajustado a derecho porque no se descontó de las prestaciones

Juez: ¿Que se dijo en la contestación de la demanda? Respuesta: Que no estábamos de acuerdo co el monto que no se había descontado

En cuanto a la falta de determinación el juez condena al pago de intereses sobre prestaciones sin determinar sobre que cantidad se van a cancelar los intereses y deja que el perito determine sobre que cantidad va a recaer la condenatoria y el juez debía pronunciarse

En cuanto a la falta de valoración de las pruebas del folio 87 y 88 el tribunal no se pronuncio ni con respecto al reconocimiento porque se solicito la prueba de informes y la parte actora acepto que todos los cargos realizados a través de la cuenta nomina habían sido recibidos por la parte demandante

Juez: ¿Que ocurrió con relación a la prueba de informes? Respuesta: El juez interrogo a la parte actora para ver si reconocía los hechos que se querían probar en la prueba de informes y la parte actora lo acepto

Juez: ¿Que montos acepto la parte actora? Respuesta: Los montos de la liquidación de prestaciones sociales

Juez: Leo la prueba de informes del banco mercantil al vuelto del folio 73

Juez: ¿Que fue lo que le acepto la parte actora en el momento de la audiencia de juicio? Respuesta: Acepto los dos pagos

Juez: ¿Que ocurrió en la sentencia sobre eso? Respuesta: No señalo nada

Juez: No me señalo nada sobre eso. Ni tampoco la declaración de la contraparte donde admite los pagos recibidos.

Juez: que paso con los hechos si usted no contesto. Respuesta: mas adelante hablare sobre eso

En cuanto la incongruencia positiva el juez va mas allá de los que es la sentencia vale decir en los hechos y prueba presentadas las partes no hicieron oposición y el juez supliendo excepciones va mas allá y cuando se opone un pago por decir el pago o las actas del ministerio del trabajo en las liquidaciones las dos partes las promovieron y las evacuaron y el tribunal se pronuncio al respecto y si estamos promoviendo una prueba el juez no puede desecharla, en cuanto a los pagos realizaos el juez no las valora porque dice que hay alteridad y la contraparte no se opuso

Juez: ¿En que momento el juez le declaro la alteridad de las pruebas? Respuesta: Leo la sentencia

Si no fue negado o rechazado por la parte contra quien se opone esta siendo reconocida

Con respeto a la confesión ficta que pretende es cierto que hubo un debate conciliatorio y terminado el debate nos fuimos a juicio

Juez: Las pruebas negadas no son de la parte actora y usted no las tiene en el 87 y 88, ¿En que le desfavorece que hayan desechado estos documentos de la parte actora? Respuesta: Porque favorecen en las liquidaciones

No es solo eso es que el juez va mas allá porque señala cosas que son mas allá

Juez: Si le opongo un documento sin firma ¿Se lo puedo oponer? Respuesta: La ley dice que si lo opone y yo no lo desconozco o estoy admitiendo

Juez: Si yo le pongo a disposición un documentos que no esta suscrito por nadie tiene algún valor. Respuesta: Es mi opinión que si me opone un documento y no lo rechazo

Juez. El 77 no es cuando emana de alguien yo le hablo de un documento sin firma y que nadie lo suscriba el juez lo puede desechar. Respuesta: En lo que reclamo es que si los documentos me son opuestos y yo no los rechazo entonces no entiendo

Juez: La pregunta concreta es para yo precisar para que es determinante esas copias en la sentencia, el silencio de prueba solo puede ser considerado como vicio cuando es determinante para resolver la controversia. Respuesta: es determinante las dos pruebas que no se valoraron 87 y 88 y la declaración de la parte donde acepta los pagos y eso es lo que denuncio

Juez: En relación al 69 al 72. Respuesta: Ahí lo que señalo es que el juez se fue mas allá

Juez: Tiene que darme los argumentos de derecho porque no se contesto Precíseme. Respuesta: Cuando tratamos el punto de la confesión ficta señalamos que si se había comparecido a todas las audiencias en el momento en que se introdujo el escrito no se puedo asistir al tribunal, sin embargo la ley señala que en la contestación estará el reconocimiento de los hechos de la existencia de la relación laboral

Juez: Están reconocidos o están admitidos por la contumacia de la contestación de la demanda. Respuesta: Los hechos admitidos son los que no son contrarios a lo probado y a derecho

Juez: 362 Dígame los tres elementos de la confesión. 1.- que no se conteste que no se haya probado y que no sea contraria a derecho la pretensión

Hubo contumacia al momento de introducir el escrito estamos en confesión ficta relativa y el problema de la confesión ficta viene dada en que los hechos es que si hay una relación y que la demanda no es por la totalidad de las prestaciones sino por una diferencia que o esta determinada en el libelo ni en el proceso

Juez. Me dice que le valore la declaración de la parte en que si reconoce el adelanto. Estoy tratan de resumirle. Le pregunto tenemos unas situaciones atípicas en cuanto a la confesión por la no contestación de la demanda, la pregunta concreta es los anticipos declarados por la parte actora en que los recibió

Juez. Todo se resume en que la parte actora recibió esos anticipos. Respuesta: No puedo decir que solo le descontemos lo que se le pago además decimos lo el 107 del preaviso

Juez. ¿Cuando la señora renuncio ella le incluyo ese periodo del preaviso no laborado algún efecto jurídico, el preaviso no fue una defensa no opuesta? Respuesta: No porque al ella no trabajar el preaviso el juez debió descontar eso

Juez: De Motus propios. Respuesta: No pero si falta eso en el libelo de demanda el juez debe declararlo

Era eso y el pago del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el que se establece en el libelo de demanda lo determinan como salario cancelado y el juez admite la prueba del reposo emanado del seguro social y que le corresponde el seguro social porque es a partir del cuarto día y a que no le corresponde el pago es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Juez: Esa prueba del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no fue desechado por el juez de juicio. Respuesta: No

Juez. Leo textual. Respuesta: Ese es el acta de inspección pero esta el reposo

Juez: Si el juez no le da valor probatorio a la existencia de la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales eso tiene efecto jurídico. Respuesta: Pero no esta controvertido. Si me consignan un reposo que dice que va del 15 al 30

Juez: Para que el seguro sea responsable la persona debe estar inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales porque el seguro no puede negarle la atención médica e independientemente que este o no inscrito, la prueba de la inscripción no quedo desechada. Respuesta: La realidad es que el juez desecha la prueba porque con la para tachadura considera que cerro el escrito el hecho es que la trabajador esta inscrita ene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por eso le da el reposo.

Juez: ¿Cuantos días era el descuento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales? Respuesta: El reposo fueron 15 días y se descontaron 12…”

CAPITULO III
DE LA DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana DENISSE ARGELIA RIVAS MARCANO, quien a través de sus representantes judiciales ha alegado los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

“…que su representada comenzó en fecha 27 de octubre de 2008 a prestar sus servicios para la sociedad mercantil U.E. “Colegio Mis Anhelos” como Docente Titular III Grupo Inicial, devengando un salario de novecientos bolívares (Bs. 900,00) mensuales, con un horario de trabajo de 7:30 a.m., a 12:00 p.m.. Que en fecha 16 de septiembre de de 2009, cuando se dio inició el nuevo año escolar, se desempeñó con el cargo de Docente Titular del II Grupo de Educación Inicial, en un horario comprendido de 8:00 a.m. a 1:00 p.m.,y que para el horario de la tarde cumplía labores de Docente de Tareas Dirigidas en el salón de primer grado, devengando un salario de Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,00) mensuales. Que una vez finalizado cada año escolar y siendo costumbre del patrono, éste la procedía a liquidar anualmente, para lo cual le solicitaban que se dirigiese al Ministerio del Trabajo a los fines de que le realizarán los cálculos correspondientes por concepto de prestaciones sociales, para luego hacerle el respectivo de pago en el mes de agosto con los mismos conceptos arrojados por el Ministerio de Trabajo.
Que inició el año escolar el día 16 de septiembre, desempeñando el mismo cargo y el mismo horario, devengando como salario mensual la cantidad de Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00). Que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en fecha 31 de mayo de 2011, debido a una “Sinoverctomia de Extensor” en el dedo pulgar derecho, como consecuencia de varias agresiones de un alumno en el salón donde impartía clases; que tuvo reposo hasta el 14 de junio de 2011, siendo debidamente validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Que una vez reintegrada a sus labores de trabajo el 15 de junio de 2001, le cancelaron la primera quincena de ese mes, pero no fue así con la segunda quincena, por cuanto le descontaron los doce (12) días del reposo junto con los restantes beneficios que a su decir le correspondía. Que procedió a reclamar dicha irregularidad y ante el caso omiso del patrono y ante su necesidad de generar ingreso, se vio en la obligación de seguir trabajando. Que en fecha 22 de julio de 2011, las ciudadanas Ana Bracamonte y Milagros Lavado, en su carácter de Directoras, se reunieron con la hoy demandante, a los fines de informarle que la única oferta laboral que podían ofrecerle era el de trabajar en Maternal I y en vista de tal decisión y por no estar de acuerdo es que renunció en fecha 25 de julio de 2011, siendo recibida el 26 de julio de 2011, por considerar que estaba ante la presencia de un despido indirecto, por cuanto las labores a realizar no correspondían con las que venía desempeñando.
Conforme a lo anterior reclama los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad Bs. 9.471,72. Intereses de prestaciones sociales Bs. 1.372,01. Complemento de prestación de antigüedad Bs. 304,69. Vacaciones fraccionadas 2010/2011 Bs. 1.500,00. Utilidades fraccionadas 2011 Bs. 1.500,00. Salarios no cancelados Bs. 2.250,00. Cuantifica la demanda en Bs. 16.398,42. menos los anticipos de prestaciones recibidos de Bs. 4.350,00 arroja un total de Bs. 12.048,42…”

Con relación a la parte demandada se deja expresa constancia que la misma no procedió a dar contestación a la demanda de conformidad con las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

En lo que respecta al fondo de la controversia, la misma se delimita a la determinación de la contrariedad en derecho de la pretensión de la parte actora, en base a la falta de contestación de la demanda, a la luz de la admisión de los hechos; y bajo los términos de las denuncias de los recurrentes señalados supra; para lo cual esta Alzada se permite analizar los términos de la pretensión de la parte actora, y así poder determinar la procedencia o no de los conceptos accionados, con estricto apego a la doctrina de la Sala de Casación Social, en cuanto a lo que debe entenderse como contrario a derecho de la pretensión. Todo lo cual será bajo el análisis de los criterios imperantes para la Sala de Casación Social de fecha 17 de febrero del año 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, en el juicio seguido por Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. Criterio éste que fuera ratificado y ampliado mediante Sentencia citada supra emanada de la Sala de Casación Social de fecha 15 de octubre del año 2004, en el juicio seguido por el ciudadano RICARDO ALÍ PINTO GIL, contra la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., parcialmente transcrita supra.

Igualmente, esta Alzada toma en consideración el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, en la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Así a los fines de la determinación de lo contrario a derecho de la pretensión de la parte actora relativo a los límites de la apelación ante esta alzada, se permite esta Alzada efectuar el análisis del material probatorio aportado por las partes.

DEL MATERIAL PROBATORIO APORTADO
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES
Cursantes a los folios 29 al 41 y del 43 al 61 del expediente, constantes de originales de recibos de pagos correspondientes a los años 2008-2011, a nombre de la ciudadana Denisse Rivas, emitidos por la U.E. “Mis Anhelos”, al respecto observa esta alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que los mismos no fueron atacados por la parte demandada, en tal sentido esta Alzada le otorga valor probatorio y de los mismos se evidencia que la parte actora devengaba un salario básico quincenal de cuatrocientos cincuenta (450) bolívares, el cual fue aumentado a mil (1000) bolívares para la segunda quincena de noviembre de 2009 en adelante, asimismo se observa que en cuanto a las documentales cursantes a los folios 28, y 42 del expediente, constantes de recibos de pago, las mismas no fueron suscritas por la parte actora en señal de recibo, sin embargo esta Alzada les otorga valor probatorio en virtud de que la información que contienen tales documentales coincide con lo señalado por la actora en el libelo de demanda y siendo que estamos frente a una admisión de hechos por falta de contestación de la demanda, debe esta Alzada determinar la contrariedad a derecho o no de los argumentos esgrimidos en el presente caso. Así se establece.-

Cursante al folio 63 del expediente, constante de copia simple de constancia emitida por el Dr. Nelson Acosta Bruzual, en la cual hace constar la actora amerita reposo por la intervención quirúrgica sometida, al respecto observa esta alzada que dicha documental fue emitida por un tercero ajeno al proceso y siendo que el mismo no procedió a ratificarla mediante la prueba testimonial, se desecha del proceso. Así se establece.-

Cursante al folio 64 del expediente, constante de original del certificado de incapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio, solo a los efectos de determinar la contrariedad a derecho o no de pretensión de la parte actora, siendo que de dicha documental se evidencia, como bien lo reseña la parte actora en la audiencia de juicio, que estuvo de reposo medico debidamente certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 31/05/2006 hasta el 14/06/2012, no es un hecho controvertido ante este Tribunal Superior en virtud de la admisión de hechos surgida por la falta de contestación de la demanda. Así se establece.-

Cursante al folio 65 original de recibo de pago, a nombre de la ciudadana Denisse Rivas, emitidos por la U.E. “Mis Anhelos”, correspondiente a la segunda quincena del mes de junio de 2011, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio solo a los efectos de determinar la contrariedad a derecho de la pretensión, en cuanto al reintegro del salario descontado por los días del reposo médico, a tales fines se observa que de dicha documental se le descontó para tal oportunidad la cantidad de seiscientos bolívares con motivo del mismo que le descontaron 12 días por motivo de su inasistencia en virtud del reposo en que se encontraba. Así se establece.-

Cursante al folio 67 original de la carta de renuncia presentada por la ciudadana Denisse Rivas Marcano a la U.E. Colegio “Mis Anhelos”, de fecha 25 de julio de 2011 y recibida en fecha 26 de julio de 2011, al respecto observa esta alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que los mismos no fueron atacados por la parte demandada, en tal sentido este Tribunal Superior le otorga valor probatorio en virtud de que la información que contiene coincide con lo señalado por la actora en el libelo de demanda y siendo que estamos frente a una admisión de hechos por falta de contestación de la demanda, debe esta Alzada determinar la contrariedad a derecho o no de los argumentos esgrimidos en el presente caso Así se establece.-

Cursantes a los folios 69 al 72 copias simples de la solicitud de calculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, al respecto observa esta alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que los mismos no fueron atacados por la parte demandada, en tal sentido este Tribunal Superior le otorga valor probatorio en virtud de que la información que contiene coincide con lo señalado por la actora en el libelo de demanda, así como en la audiencia de juicio y siendo que estamos frente a una admisión de hechos por falta de contestación de la demanda, debe esta Alzada determinar la contrariedad a derecho o no de los argumentos esgrimidos en el presente caso, en tal sentido de dichas documentales, específicamente a los folios 69 y 70, las cuales coinciden con las promovidas por la parte demandada a los folios 87 y 88, y reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, se evidencia que la actora recibió por concepto de anticipos de prestaciones sociales, el monto de tres mil cuarenta y cinco bolívares (Bs. 3.045,00) correspondiente al periodo 2008-2009, asimismo se evidencia que recibió por el mismo concepto la cantidad de siete mil cincuenta y cinco con cincuenta y seis céntimos (Bs. 7.055,56), asimismo se evidencia del video de juicio que la parte actora acepto el pago de tales montos. En cuanto a las marcadas a los folios 71 y 72, las mismas no se valoran por cuanto no se encuentran suscritas por la parte actora, aunado a que la parte demandada no le pretende valor ante esta alzada. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Cursante a los folios 74 al 85, copia simple del acta constitutiva de la empresa mercantil Asociación Preescolar Materno Asistencial, Mis Anhelos C.A., al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opone, en tal sentido este Tribunal le otorga valor probatorio solo a los efectos de la contrariedad o no de derecho de la pretensión siendo que estamos en un caso de admisión de hechos por la falta de contestación de la demanda. Así se establece.-

Cursante al folio 86, original de la carta de renuncia presentada por la ciudadana Denisse Rivas Marcano a la U.E. Colegio “Mis Anhelos”, de fecha 25 de julio de 2011 y recibida en fecha 26 de julio de 2011, al respecto se observa que dicha documental fue promovida por la parte actora, en tal sentido la misma ya fue anteriormente, por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece.-.

Cursante a los folios 87 y 88 y su vuelto, original de la planilla de cálculo de prestaciones sociales, emanada por el Ministerio del Trabajo, al respecto se observa que dicha documental fue promovida por la parte actora, en tal sentido la misma ya fue anteriormente valorada, por lo que valen las mismas consideraciones Así se establece.-

Cursante al folio 89, copia del registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto esta Alzada la desecha del proceso por cuanto el hecho de que la parte actora se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no esta en controversia ante este Tribunal Superior, siendo que el mismo fue aceptado en la audiencia de juicio por la accionante. Así se establece.-

Cursante al folio 91, copia de dos (2) recibos de pagos correspondientes al mes de agosto de 2010 y el mes de agosto de 2009, respectivamente, a nombre de la ciudadana Denisse Rivas, emitidos por la U.E. “Mis Anhelos”, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas no fueron atacadas por la parte contra quien se oponen, en tal sentido se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos el pago por las cantidades de Bs. 1.890,00 y 820,00 por concepto de mes de agosto 2009 y mes de agosto 2010, respectivamente. Así se establece.-

Cursante a los folios 92, 93, 97, 101, pago de nómina correspondiente a los meses de mayo y junio de 2011, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas no fueron atacadas por la parte contra quien se oponen, sin embargo esta Superioridad las desecha del proceso por cuanto no se encuentran suscrita por la actora. Así se establece.-
Cursantes a los folios 94 al 96 y del 98 al 100 recibos de pagos correspondientes a los meses de mayo y junio del año 2011, a nombre de la ciudadana Dennisse Rivas, emitidos por la U.E. “Mis Anhelos”, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas no fueron atacadas por la parte contra quien se oponen, sin embargo esta Superioridad las desecha del proceso por cuanto no se encuentran suscrita por la actora. Así se establece.-

Cursante al folio 104, copia simple del certificado de incapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto se observa que dicha documental fue promovida por la parte actora, en tal sentido la misma ya fue anteriormente valorada, por lo que valen las mismas consideraciones Así se establece.- Así se establece.

Cursante al folio 105, copia simple de la constancia emitida por el Dr. Nelson Acosta Bruzual, en la cual hace constar la actora amerita reposo por la intervención quirúrgica sometida, al respecto se observa que dicha documental fue promovida por la parte actora, en tal sentido la misma ya fue anteriormente valorada, por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece.-

Cursantes al folio 102 y 106 del expediente, copia al carbón de recibos de pago, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio, solo a los efectos de determinar la contrariedad a derecho o no de la pretensión de la parte actora, extrayéndose de los mismos las siguientes cantidades Bs. 750 por concepto de quincena de junio de 2011, así como las cantidades de Bs. 1500,00, Bs. 2000,.. y Bs. 112,50 por concepto de aguinaldos correspondientes a 2008, 2009 y 2010. Así se establece.-

De la Prueba de Informes:
Solicitó la prueba de informes al Banco Mercantil, al respecto observa esta Alzada, que las resultas de las mismas no cursan al expediente, en tal sentido se concluye que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado”. (negrillas agregadas).

Mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente:

“…La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.
Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.
Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.
Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.
Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.
Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.
De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.
En todo caso, la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación. Así, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”.
Por tanto, contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo. En esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia.
En consecuencia, la Sala desestima el alegato de inconstitucionalidad que se planteó contra la parte final del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”.

En lo que respecta al fondo de la controversia, la misma se delimita a la determinación de la contrariedad en derecho de la pretensión de la parte actora y a verificar si la demandada probó algo que lo favoreciera, por cuanto de conformidad con la decisión parcialmente transcrita con anterioridad está obligado el Juez de Juicio del respectivo análisis probatorio, previa evacuación en la audiencia para controlar y contradecir las mismas; para lo cual esta Alzada se permite analizar los términos de la pretensión de la parte actora, y así poder determinar la procedencia o no de los conceptos accionados, con estricto apego a la doctrina de la Sala de Casación Social, en cuanto a lo que debe entenderse como contrario a derecho de la pretensión. Tenemos así:

Mediante Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 17 de febrero del año 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, en el juicio seguido por Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A., se estableció lo siguiente:

“…Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…”( subrayado del tribunal)

Así las cosas debe dejar claro esta Alzada que los hechos esgrimidos en el escrito libelar no han sido objeto de debate por parte de la demandada, por cuanto no procedió a dar contestación a la demanda y en consecuencia, al no estar contradichos los mismos quedan por consiguiente admitidos, en tal sentido apela la parte demandada de la sentencia de instancia por cuanto aun cuando acepta que efectivamente se encuentra confeso siendo la consecuencia jurídica de la falta de contestación de la demanda, considera que el Juez a-quo yerro al no valorar el material probatorio de la forma correcta así como tampoco extrajo de las mismas que la parte actora había recibido ciertas cantidades por concepto de anticipos de prestaciones sociales por lo que solicita a esta Alzada que sustraiga dichas cantidades de la condena siendo que las mismas ya fueron debidamente canceladas en su oportunidad, señala que en la pretensión va dirigida a un cobro de diferencia de prestaciones sociales mas sin embargo el libelo de demanda establece el monto como si se tratara de un todo, asimismo solicita que sean descontados de la condena la cantidad de 15 días de salario por concepto de preaviso omitido, por no haberlo laborado, así como, que se descuente la cantidad de 12 días de salario por concepto de reposo debidamente validado por el seguro social y en tal sentido considera que es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a quien correspondía cancelarlos. Así se establece.-

DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, observa esta Sentenciadora que ha sido clara la exposición de motivos, así como los artículos 72, 75 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a las cargas probatorias, por cuanto no requieren de pruebas los hechos que se encuentren admitidos entre las partes. En el presente caso la parte demandada no procedió a dar contestación a la demanda, por lo que se remiten las actas procesales a los Juzgados de Juicio a fin de ser evacuadas y controladas las pruebas aportadas por las partes, tal y como lo ha determinado la jurisprudencia. En la audiencia de juicio se procedió al referido control de las pruebas a fin de determinar la contrariedad a derecho de la pretensión, estableciendo la Sala de Casación Social que la prueba del pago de los conceptos demandados debe estar incluido entre los aspectos de la contrariedad en derecho. Así se establece.

Así tenemos que en el presente caso en el desarrollo de la audiencia celebrada ante el tribunal de juicio, se evidencia que la parte actora hace una narración de los hechos, la cual coincide con lo señalado en el libelo de demanda, en tal sentido expresa lo siguiente: En el video tres de la audiencia de juicio específicamente: Al minuto 0.50 “ la empresa demandada tenia como costumbre que al momento de liquidar anualmente a sus trabajadoras, a sus docentes las enviaba al Ministerio del Trabajo para que el Ministerio del Trabajo fuese el encargado de realizar estos cálculos, una vez que cada una de las trabajadoras llegaba con sus planilla con los números realizados por la Inspectoría del Trabajo este colegio utilizaba esas mismas planillas como recibos lo cual se puede demostrar en las pruebas consignadas” , al minuto 2:00, “ya que este colegio liquidaba a sus trabajadores anualmente se le iban a ser descontados”, asimismo al minuto 9:55 “ Si doctor es que nosotros inclusive en el libelo de demanda nosotros estamos reconociendo las cantidades que ella recibió” e igualmente al minuto 10:20 “las cantidades recibidas por mi representada no hemos dejado de reconocerlo en ningún momento”, al respecto observa esta alzada de la transcripción parcial de la audiencia de juicio que la parte actora acepta expresamente el hecho de que la liquidaban anualmente, así como el reconocimiento de los anticipos e igualmente en cuanto al tiempo de reposo la parte actora señalo: al minuto 2:26, “y ella tuvo que ser operada, consta igualmente los reposos porque ella tuvo que ser operada de la muñeca, en ese tiempo estuvo de reposo y ella justifico dichos reposos y esos días también le fueron descontados por la parte demandada, entonces lo único que le solicitamos a este Tribunal, es la cancelación de las prestaciones sociales que legalmente le corresponden a mi representada” por lo que también se observa que el hecho de que estaba de reposo medico también esta expresamente señalado, de esta manera la parte demandada aun cuando estuviere confesa por la falta de contestación de la demanda, la misma quedo relevada de pruebas por los alegatos de la parte actora, en cuanto al pago de los anticipos de prestaciones sociales, así como en cuanto al reposo, lo cual el Juez de la recurrida no tomo en cuenta, por lo que esta Alzada al analizar la confesión de la parte actora en cuanto a que la contrariedad a derecho incluye que se demuestre el pago de alguno de los conceptos demandados, sin embargo en el presente caso se evidencia tanto del libelo de demanda como de la propia confesión de la parte actora es que acepta el hecho de que recibió el pago de unos anticipos de prestaciones sociales, aunado al hecho de que allano la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, aceptando su contenido por tales motivos el Juez señaló que no había necesidad de esperar las resultas siendo que ya la actora lo había aceptado, es por lo que debe concluir esta Superioridad que efectivamente la parte actora recibió ciertas cantidades por concepto de anticipos de prestaciones sociales, así como el hecho que estuvo de reposo por quince días lo cual le correspondía pagar 12 de ellos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así mismo queda por resolver como un punto de derecho la deducción del preaviso omitido en base a la renuncia de la parte actora y cuyo hecho no esta en controversia entre las partes. Así se establece.-

En este orden de ideas tenemos que en relación a los anticipos, siendo que los mismos se encuentran aceptados por la parte actora, tal como se estableció ut supra , se evidencia de la revisión efectuada a la sentencia a-quo es que el juez no los valoró correctamente, en tal sentido debe este Tribunal Superior ordenar que los mismos sean descontados del monto total demandado por la actora en el libelo de demanda; en este sentido tenemos que la accionante reclama la cantidad total de dieciséis mil trescientos noventa y ocho bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 16.398,42) y el monto de los anticipos seria en las cantidades de siete mil cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 7055,46) mas la cantidad de tres mil cuarenta y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 3.045,00), lo cual da como resultado un total de diez mil cien con cuarenta y seis céntimos (Bs. 10.100, 46), y no lo reseñado en el libelo de Bs. cuatro mil trescientos cincuenta con cero céntimos (Bs. 4.350,00), por cuanto el monto real de anticipos que fue aceptada por la parte actora en el desarrollo de la audiencia de juicio es la indicada supra; por lo que en total el monto a descontarle por anticipos de prestaciones sociales, sería la cantidad de Bs. 10.100, 46, que al ser restado de la totalidad del monto de las prestaciones sociales pretendidas por la actora en el escrito libelar de Bs. 16.398,42, daría como resultado un total de seis mil doscientos noventa y siete con noventa y seis (Bs. 6297,96), para la totalidad del monto obtenido al sustraer los anticipos de prestaciones sociales debidamente aceptados por la parte actora. Así se establece.-

En el mismo orden de ideas tenemos que en cuanto al pago de los doce (12) días de reposo, este Tribunal ordena que sean descontados de lo señalado por la parte actora en el libelo de demanda, y condenado por el juez de juicio, sobre el punto de lo contrario a derecho de la pretensión de que le impute a la parte demandada el pago del periodo superior a los tres (3) días que por el Reglamento de la Ley del Seguro Social que establece las pautas para el cobro de dicha indemnización cuando dispone en su artículo 141, lo siguiente:

(…) Artículo 141. En caso de enfermedad o accidente que le incapacite para el trabajo, el asegurado tendrá derecho desde el cuarto (4°) día de incapacidad y hasta cincuenta y dos (52) semanas consecutivas, a una indemnización diaria equivalente a los dos tercios (2/3) del promedio diario de salario, la cual se pagará por periodos vencidos. Dicho promedio se determinará de la siguiente forma:

a. Se sumaran los salarios semanales sobre, los cuales se hubiere cotizado o recibido prestaciones de dinero, durante el periodo señalado en el último documento de comprobación de derechos emitido por el Instituto. El total así obtenido se dividirá entre el número de semanas de que conste dicho periodo; y
b. El cuociente resultado de la operación indicada en la letra anterior se dividirá entre siete (7) para obtener así el promedio diario del salario.

Entonces, como puede observarse dicha norma establece que el salario durante el lapso superior a tres (3) días de incapacidad deberán ser cubiertas por el IVSS, siendo contraria a derecho la pretensión de la parte actora, en consecuencia, bajo los limites de la apelación, se ordena deducir del monto condenado, la cantidad de Bs. 600,oo por concepto de salarios retenidos condenados por el juez a quo, y los cuales corresponden a los 12 días de reposo que corresponden al IVSS, los cuales se encontraban legalmente deducidos por la empresa en el recibo de pago que riela al folio 65 del presente expediente y sobre lo cual el juez de juicio no efectuó el análisis en lo concerniente a la contrariedad a derecho, quedando a cargo del IVSS el pago de dichos días , a la luz de las previsiones citadas supra. A tales efectos deberá deducirse a los seis mil doscientos noventa y siete con noventa y seis (Bs. 6297,96), la cantidad de Bs. 600,oo, todo lo cual será determinado en la condena definitiva, como punto final de la presente determinación. Así se establece.-

Finalmente en cuanto al punto del preaviso omitido, tenemos que como bien lo argumenta la parte demandada, el juez al aplicar el derecho al caso concreto debió ordenar la deducción del monto de 15 días de salario, a razón del salario diario admitido de Bs. 50,oo, para el monto de 750,oo, correspondientes al preaviso omitido a la luz del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), para lo cual esta alzada se permite precisar que efectivamente el presente punto de apelación en de derecho, siendo que el juez a quo, debió efectuar la correcta aplicación de la ley, tal como lo ha precisado la Sala Social del Máximo Tribunal, en el expediente N° C.L. Nº AA60-S-2008-001027 , caso “ STELL ESTUDIO C.A. “, de fecha dos (02) días del mes de junio de dos mil nueve, en el cual se precisó:

“…Aduce la parte recurrente, como fundamento del presente medio de impugnación que la sentencia recurrida viola normas de estricto orden público, ya que en su parte motiva, folio 208, quinto párrafo, señala lo siguiente:

En este orden de ideas, alega el accionante que la prestación de servicio culminó en fecha 21 de octubre de 2006, por cuanto fue despedida injustificadamente, no obstante observa este juzgador, del expediente administrativo N° N° (sic), 039-2006-03-02037, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, que el acta de reclamación por cobro de prestaciones sociales, la propia accionante manifestó que la causa de terminación fue por retiro voluntario; en este aspecto, mal puede condenar las indemnizaciones por despido y preaviso, a causa de un supuesto despido injustificado cuando la propia actora, en principio reconoció su retiro de manera voluntaria; en consecuencia, se declara improcedente tales conceptos. Así se decide.

En tal sentido, alega la impugnante que:

(…) si el sentenciador concluyó que la relación laboral terminó por retiro voluntario de la trabajadora debió entonces aplicar a favor de mi representada la consecuencia jurídica establecida en el artículo 107 parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, indemnizar a mi representada por una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso, cuestión que se obvió por completo.

Para decidir, observa esta Sala que:

El artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que:

Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

(Omissis)

c) después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación.

(…) en caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

Se evidencia de la sentencia cuya impugnación se pretende que ciertamente tal y como alega la recurrente, el juzgador dejó establecido, que la relación de trabajo culminó como consecuencia del retiro voluntario de la trabajadora, razón por la cual no condenó las indemnizaciones por despido injustificado y por preaviso reclamadas por ésta. No obstante, era su deber como conocedor del derecho, aplicar la norma a la que se ha hecho alusión supra, la cual regula el preaviso que debe dar el trabajador al patrono cuando se retira injustificadamente, lo cual omitió, incurriendo así en la falta de aplicación alegada por quien recurre.

Es incuestionable que con tal proceder se ha vulnerado el orden público laboral, en tanto y en cuanto no se aplicó la referida normativa que consagra la figura del preaviso; como resultado deviene forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de control de la legalidad ejercido; en consecuencia, se anula parcialmente el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desciende al estudio de las actas del expediente…”

Por lo expuesto debe esta alzada declarar la procedencia de este aspecto de la apelación de la parte demandada, sobre la deducción del monto de 15 días de salario, a razón del salario diario admitido de Bs. 50,oo, para el monto de 750,oo, correspondientes al preaviso omitido a la luz del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), todo lo cual nos arroja un total a condena previa las deducciones de Bs. 600,oo por salarios retenidos, Bs. 750,oo por preaviso omitido, nos arroja el total a condenar de Bs. 4.947,96. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la diferencia de prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, bono por no discusión del contrato colectiva, etc.), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO:
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 3 de mayo de 2012, emanada del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio, de este Circuito Judicial del Trabajo., SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana DENISSE ARGELIA RIVAS MARCANO en contra de la Sociedad Mercantil UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO MIS ANHELOS. En consecuencia se condena a la última de ellas a cancelar a la parte actora el monto de Bs. 4.947,96. Más los intereses de mora e indexación. TERCERO: Se modifica el fallo apelado, CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal, así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.
Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil doce (2012).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
FIHL/CH
EXP Nro AP21-R-2012-000794