TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 202º y 153º

DEMANDANTE: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de junio de 1977, bajo el No. 01, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito ante la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el No. 39, Tomo 152-A-Qto, siendo reformados sus Estatutos Sociales según documento inscrito ante la prenombrada Oficina de Registro Mercantil, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el No. 8, Tomo 676- A Qto.

APODERADOS
JUDICIALES: ALEJANDRO BOUQUET GUERRA, ANIELLO DE VITA CANABAL y FRANCISCO GIL HERRERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.468, 45.467 y 97.215, respectivamente.

DEMANDADOS: INVERSIONES SOLER, J.C., S.R.L., domiciliada en la ciudad de Los Teques, Estado Miranda, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de mayo de 1996, bajo el Nº 2, Tomo 229-A-Segundo, cuya última modificación consta en los documentos de Registro de la oficina ya mencionada en fecha 4 de junio de 2001 y los ciudadanos JUAN CARLOS PEIRO y ESTELA MUÑOZ de PEIRO, el primero de los nombrados de nacionalidad venezolana y la segunda de nacionalidad argentina, este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nos. V-16.368.044 y E-81.188.154, en ese mismo orden.

JUICIO: COBRO DE BOLIVARES (MEDIDAS PREVENTIVA DE EMBARGO).

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: 12-10726

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 1º de marzo de 2012, por el abogado FRANCISCO GIL HERRERA en su condición de apoderado judicial de la demandante, sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el auto proferido en fecha 23 de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de embargo preventivo peticionada por la parte actora en el escrito libelar, en el juicio por cobro de bolívares seguido por la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la sociedad mercantil INVERSIONES SOLER, J.C. S.R.L., Expediente signado con el Nº AN3A-X-2009-000015 (nomenclatura del aludido tribunal).

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el tribunal a quo, mediante auto fechado 5 de marzo de 2012, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 8 de marzo del año en curso, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a esta Superioridad, recibiendo las actuaciones el día 16 de marzo de 2012. Por auto proferido en fecha 19 de marzo de 2012, se le dio entrada al expediente y quedó registrado en el Libro de Control de Causas bajo el Nº 12-10726 y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data para que las partes consignaran Informes, y ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de Observaciones, de conformidad con lo previsto con los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 18 de abril de 2012, el abogado apoderado de la parte demandante, presento escrito de informes constante de cuatro (04) folios útiles, alegando lo siguiente: i) Que su representada le otorgó un préstamo a la sociedad mercantil INVERSIONES SOLER, J.C., S.R.L., por la cantidad de ocho mil cuatrocientos treinta mil bolívares fuertes (Bs. 8.430,00), constituyéndose como fiador al ciudadano JUAN CARLOS PEIRO, y principal pagador de todas las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil ut supra, comprometiéndose solidariamente con su cónyuge la ciudadana ESTELA MUÑOZ de PEIRO. ii) Que a los fines de demostrar el dinero otorgado en calidad de préstamo, sería prueba suficiente el estado de cuenta que exhiba su representada, para demostrar el monto de lo adeudado, así como la obligación líquida y exigible, de plazo vencido desde el 15 de abril de 2009. iii) Que al no haber cancelado las obligaciones asumidas se ha adeudado hasta la fecha veinticinco mil seiscientos cinco bolívares fuertes (Bs. 25.605), siendo infructuosas todas las gestiones y diligencias extrajudiciales realizadas con el fin de obtener el pago del monto total del capital, los intereses pactados y los intereses moratorios. Por lo que el a quo al no decretar la medida preventiva de embargo sobre los bienes de la parte demandada, estaría comprometiendo en gran medida la ejecución del fallo, lo cual iría en menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 del texto Constitucional.

Por cuanto en fecha 11 de mayo de 2012, precluyó el lapso procesal para que las partes presentaran observaciones a los informes, se evidencia que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones. En consecuencia, se deja constancia que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir del día 11 de mayo de 2012, exclusive.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de ley para fallar, procede a ello este Juzgado Superior con sujeción en las consideraciones y razonamientos que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 1º de marzo de 2012, por el abogado FRANCISCO GIL HERRERA en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el auto proferido en fecha 23 de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de embargo preventivo peticionada por la parte actora en el escrito libelar. Ese fallo es como sigue:

“…En el caso bajo análisis se observa que el motivo principal por el cual se demanda, lo constituye un préstamo a interés, identificado con el Nº 306492, de la nomenclatura interna del Banco, concedido en fecha 13 de Junio de 2001, a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SOLER J.C., S.R.L., representada por su administrador, ciudadano JUAN CARLOS PEIRO, documento emitido por el Entidad Financiera Banesco, Banco Universal, C.A. Asimismo, se evidencia un Estado de Cuenta emitido por la Sociedad Financiera Banesco Banco Universal, C.A., a nombre de la antes referida Sociedad Mercantil, correspondiente al período 06/2001, cuya valoración `probatoria le es otorgada de conformidad con lo establecido en los artículos 16363 y 1368 del Código Civil. si bien es cierto que la representación de la parte actora demostró a los fines de la cautelar impetrad, la presunta insolvencia en el pago del préstamo a interés, (…) no es menos cierto que tales documentos no prueban la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, por lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consiste por ante del demandante, por lo que la verificación del periculum in mora no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por lo que en el caso bajo análisis no se encuentra presente el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, vale decir el Periculum In Mora, donde exista el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no se encuentran verificados los supuestos a que quien de decide en esta oportunidad, concluya que la solicitud de Medida de Embargo Preventivo formulada en los términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deba ser NEGADA en la dispositiva del presente fallo, Así se decide.

Establecido lo anterior, debe previamente esta alzada establecer el thema decidendum, el cual se circunscribe en determinar si en la incidencia que se analiza se encuentran o no satisfechos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida de embargo preventivo peticionada por la parte actora, y a tales efectos se observa:

Debe reseñarse que en materia de medidas precautelativas la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho, y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el Juez antes de proceder a decretar la medida peticionada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce en que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos ya mencionados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

Así, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”.

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se analiza, se desprende de lo expuesto por el a quo en el auto cuestionado, que la pretensión del accionante está dirigida a obtener, el pago de un préstamo de interés, identificado con el Nº 306492, de la nomenclatura interna del Banco, concedido en fecha 13 de junio de 2001 a la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., le otorgo a la sociedad mercantil INVERSIONES SOLER J.C., S.R.L., por un monto de bolívares ocho mil cuatrocientos treinta bolívares fuertes (Bs. 8.430), según se evidencia en planilla de liquidación del préstamo que se acompaña a la presente demanda marcada con la letra “D” y siendo ello así en opinión de este juzgador, ab initio, existe una presunción del derecho que reclama la demandante, motivo por el cual el primer requisito relativo al fumu bonis iuris se encuentra satisfecho. Así se declara.

Con respecto al segundo requisito llamado “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas teniendo como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 ejusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada la medida y demostrar al menos presuntivamente tal alegación. Este juzgador observa que en el sub examine no existe prueba o instrumento alguno que demuestre que la ejecución del fallo pueda quedar ilusoria, lo que conlleva a afirmar que en este caso no se cumplió con el preindicado segundo requisito que exige el artículo 585 eiusdem. Así se declara.

En materia de medidas precautelativas, es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., en cuya oportunidad indicó:

“En materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “... de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.”.

El criterio anterior quedó abandonado conforme a la sentencia proferida en fecha 21 de junio de 2005 por la preindicada Sala, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, que expresa:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.”.

Ahora bien, siguiendo el criterio jurisprudencial ya expuesto y dado que en el sub lite no existen elementos probatorios que determine claramente el cumplimiento de los dos requisitos concurrentes para el decreto de las medidas cautelares requeridas por el accionante; indefectiblemente no puede prosperar en derecho la apelación impetrada por la parte demandante pues, se repite, la parte actora nada aportó en este caso para la demostración del periculum in mora como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que de suyo hace que deba confirmarse, con las motivaciones aquí expuestas, el auto cuestionado y así se resolverá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 1º de marzo de 2012, por el abogado FRANCISCO GIL HERRERA, en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el auto proferido en fecha 23 de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual queda confirmado con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: Por la naturaleza de lo actuado, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 íbidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil doce (2012).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
En esta misma data, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de siete (07) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº 12-10726
AMJ/MCF/mcp.-