REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8728. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE TRANSACCIÓN DE NATURALEZA ARRENDATICIA”. TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR). “VISTOS” CON INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por los ciudadanos ANGEL EDECIO PIÑERO DELGADO y NIDIA DE ANDACOLLO HERRERA, venezolano el primero, argentina la segunda, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.067.149 y E-81.087.274, respectivamente. Representados en este proceso por el abogado: Pedro Víctor Réquiz Cisneros, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.778. PARTE DEMANDADA: Constituida por la ciudadana MARIANELLA MEDINA VARGAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-5.116.692. No consta en el presente Cuaderno de Medidas, que la parte demandada tenga constituido apoderado judicial en la causa. -II- -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de enero de 2012 (F.09-14), por el abogado Pedro V. Réquiz Cisneros, apoderado de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 17 del referido mes y año (F.02-07), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …este Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. “...Omissis...” (...)...En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, no observa este Tribunal que existe (Sic) en este estado y grado del proceso, elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso la existencia de peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, igualmente no se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar. En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le concede la Ley, se abstiene de decretar medida atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presente la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado declara improcedente la medida de embargo solicitada, toda vez que en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. “...Omissis...” (...)...Ahora bien, el Tribunal por cuanto de la revisión de los documentos acompañados a la demanda, no se desprende la presunción grave del Derecho que se reclama, se NIEGA la medida de embargo preventivo por el abogado PEDRO REQUIZ, mediante diligencia de fecha 6 de diciembre de 2011. Así se decide…” (…) (Cita textual). Todo ello en el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Transacción de naturaleza Arrendaticia intentara el ciudadano Ángel Edecio Piñero Delgado, y otra, contra la ciudadana Marianella Medina Vásquez; todos plenamente identificados al inicio del presente fallo. Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó el lapso legal que alude el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, para dictar sentencia, mediante providencia de fecha 23 de mayo de 2012 (F.72-7). Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa: La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el a-quo en fecha 17 de enero de 2012 (F.02-07), parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en su demanda, toda vez que, en el presente caso (Sic) “...no concurren elementos suficientes que demuestren in limine litis la existencia del peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como también la presunción grave del derecho que se demanda...” (...) “...De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar...”. Ahora bien, conforme a lo contenido en el Capítulo IV titulado: “De la Medida Cautelar”, del libelo de la demanda que diera inicio al presente proceso, que cursa en copia certificada a los folios que van desde el 31 al 38, del presente Cuaderno de Medida, la cautela fue solicitada de la siguiente manera: (Sic) “...(Omissis)...” ...A los fines de garantizar las resultas del proceso solicito, en nombre de mis mandantes, se declare, se decrete y se ordene a un Tribunal de ejecución de medidas preventivas de embargo sobre bienes de propiedad de la demandada, antes identificada por el doble de la cantidad demandada más las costas del presente proceso calculadas prudencialmente por el Tribunal, a tenor de lo artículos 534, y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585, y 588, numeral 1º y 630 todos del mismo Código. Igualmente y en atención a las circunstancias judiciales, solicito en nombre de mis representados, decrete la homologación de la Resolución del Contrato de Arrendamiento y ordene la ejecución, ordenando la entrega material que no es acción de desalojo, ya que la ley no tiene carácter retroactivo, ya que las partes habían convenido en ello. Por otra parte, en nombre de mis mandantes antes identificados solicito formalmente al Ciudadano Juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 588, parágrafo primero pido al Tribunal decrete como medida judicial para que no se siga causando un daño material en cuanto a que la demandada no dispone del dinero para pagar los daños y perjuicios, tampoco paga los gastos de Condominio y servicios público y declarar, ordenar y ejecutar la entrega material, ordenando el depósito del inmueble en cuestión en la persona de los propietarios o de su apoderado judicial...”. Esta fue la manera como se solicitó en el libelo de la demanda, la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes de la demandada. Asimismo, debe decirse, que el presente Cuaderno de Medidas se encuentra conformado por las siguientes copias certificadas: 1) Auto de fecha 17 de enero de 2012 (F.01), mediante el cual se da apertura al Cuaderno de Medidas de fecha 17 de enero de 2012 (F.01). 2) Auto de fecha 17 de enero de 2012 (F.02-07), mediante el cual se niega la medida de embargo preventivo sobre bienes de la demandada, solicitada en la demanda. 3) Diligencia, y constancia de su consignación, de fechas: 26 de enero de 2012 (F.08-09), mediante la cual el abogado Pedro Réquiz, apoderado actor, apela del auto de fecha 17/01/2012. 4) Diligencia de consignación de fotostatos para su certificación, constancia de su presentación y certificación de copias fotostáticas por parte del Secretario del a-quo, de fechas: 2 y 16 de febrero de 2012 (F.15-18), mediante la cual el apoderado actor, antes citado, consignó las copias para su certificación y envío al Superior correspondiente, en virtud de la apelación propuesta. 5) Certificación de cómputo de días de despacho transcurrido en el a-quo desde el día 17 de enero de 2012, exclusive, hasta el día 26 de enero de 2012, inclusive. (F.19-21). 6) Auto de fecha 16 de febrero de 2012 (F.22), mediante el cual se escucha en un solo efecto, la apelación propuesta por la actora contra el auto que negó la medida cautelar. Asimismo Oficio Nº 2012-0133, de la misma fecha, a través del cual el a-quo ordena la remisión del expediente (Cuaderno de Medidas) al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, a los fines legales consiguientes. 7) Constancia de recibo de expediente de fecha 16 de marzo de 2012 (F.26), emitida por el Juzgado Superior Séptimo (Para entonces Distribuidor de Turno), en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. En la misma se hace constar que de acuerdo a la insaculación efectuada, se asignó a este Superior Noveno el presente expediente contentivo de Cuaderno de Medidas. 8) Constancia de fecha 11 de abril de 2012 (27), mediante la cual se deja constancia del recibo del expediente (Cuaderno de Medidas), en este Juzgado Superior Noveno. 9) Auto de fecha 13 de abril de 2012 (F.28), a través del cual este Superior fijó los lapsos legales que establecen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. Luego de esto, compareció el abogado actor, Pedro Réquiz Cisneros, y mediante escrito que presentó de manera caligrafiada, señaló que la presente causa debía ser admitida por el procedimiento breve, toda vez que, el asunto debatido se corresponde con una acción de cumplimiento de contrato de transacción de naturaleza arrendaticia. A tales efectos, consignó un legajo de copias debidamente certificadas por el a-quo, contentivas de: 9.1) Escrito caligrafiado del libelo de la demanda que diera inicio al presente proceso (F.31-38); 9.2) Instrumento poder otorgado por los ciudadanos: Ángel Edecio Pinero Delgado y Nidia de Andacollo Herrera B. (Actores) al abogado Pedro V. Réquiz Cisneros, para intentar la demanda, debidamente autenticado en fecha 11 de marzo de 2011 (F.39-45), por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 15, Tomo 27 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría; 9.3) Documento debidamente autenticado en fecha 23 de febrero de 2011 (F.47-50), por ante la Notaría Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 71, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, mediante el cual el abogado actor, Pedro V. Réquiz Cisneros, actuando en representación de la ciudadana Carmen Elena Acevedo, titular de la cédula de identidad Nº V-228.705, da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable, a los demandantes, Ángel Edecio Peinero Delgado y Nidia de Andacollo Herrera (Ya plenamente identificados en este fallo), el inmueble ocupado por la aquí demandada-arrendataria, Marianella Medida Vargas; 9.4) Documento contentivo de “RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”, suscrito en fecha 04 de noviembre de 2009 (F.51-54), por el abogado actor, Pedro V. Réquiz Cisneros, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Carmen Elena Acevedo(Ya identificada), y la aquí demandada, Marianella Medina Ramos, en su condición de arrendataria, por ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, anotado bajo el Nº 22, Tomo 138 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, de cuyo contenido se observa, entre otros, en su Cláusula “PRIMERA” que las partes que lo suscriben acordaron: (Sic) “...HEMOS ACORDADO PONER FIN AL CONTRATO, DADO POR TERMINADO Y RESULETO DE PLENO DERECHO, RENUNCIANDO A CUALQUIER OTRO DERECHO EN RAZÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA PLANTEADA, ES DECIR NO HAY DERECHO A PLAZO O BENEFICIO LEGAL...”. Cabe acotar, que éste último documento es el que se solicita en la demanda su homologación; 9.5) Auto de admisión de la demanda de “Cumplimiento de Contrato de Transacción de Naturaleza Arrendaticia” de fecha 30 de marzo de 2011 (F.42); 9.6) Auto Complementario de auto de admisión de la demanda de fecha 4 de abril de 2011 (F.59), corrigiendo un error material existente en el primer auto de admisión, así como, ordenándose la citación de la demandada, Marianella Medina Vargas, para absolver posiciones juradas; 9.7) Diligencia solicitando la citación de la demandada, y libramiento de compulsa de citación de fecha 12 de abril de 2011 (F.61-62); 9.8) Diligencia de fecha 08 de abril de 2011 (F.64) mediante el cual el apoderado actor insiste en su solicitud de medida cautelar; 9.9) Diligencia de consignación de emolumento de fecha 08 de abril de 2011 (F.65-66), para la practica de la citación de la demandada; 9.10) Diligencia de fecha 26 de abril de 2011 (F.68), mediante la cual se solicita la entrega de la compulsa de citación al Alguacil; 9.11) Auto de fecha 15 de mayo de 2012 (F.70), mediante el cual el juzgado a-quo (Sic) “...Visto el anterior escrito de tercería presentado por el Abogado CÉSAR ROMERO HERNÁNDEZ, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN ELENA ACEVEDO, suscrito en fecha 14 de mayo del presente año, así como el pedimento contenido en el mismo, el Tribunal ordena su desglose de la presente pieza principal y procédase abrir cuaderno correspondiente a los fines de su sustanciación...”; 9.12) Constancia de certificación de copias fotostáticas de fecha 17 de mayo de 2012 (F.71), debidamente firmada por la ciudadana María Gabriela Hernández Ruz, en su carácter de Secretaria del juzgado a-quo, esto es, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Pues bien, las anteriores copias certificadas de las documentales signadas -por este Juzgador- desde el 9.1 al 9.12, fueron las que acompañó el abogado actor, Pedro V. Réquiz Cisneros, a su escrito presentado en esta Alzada en fecha 21 de mayo de 2012 (F.29-30 Vto.), y, dado que anterior a ésta última fecha tales documentales no constaban en estos autos, fue por lo que se procedió a darle tramite -al presente Cuaderno de Medidas-, por el procedimiento ordinario de segunda instancia contenido en los artículo 517 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Más, sin embargo, una vez presentado el mencionado escrito (21/05/2012), al que, como ya vimos, se acompañaron un conjunto de copias certificadas correspondientes al libelo de la demanda, documento poder de representación, documento de compra-venta, contrato de resolución de contrato de arrendamiento, auto de admisión de la demanda, entre otros, fue por lo que este Juzgado Superior, al desprenderse que efectivamente, la demanda versa sobre una demanda de Cumplimiento del Contrato de Resolución de Contrato de Arrendamiento, cuyo procedimiento debe tramitarse por el procedimiento breve, de acuerdo al contenido de los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en atención al artículo 206 ejusdem, revocó el auto de admisión de fecha 13 de abril de 2012, que fijó el trámite de la apelación por el procedimiento ordinario, siendo que el mismo debe tramitarse por el procedimiento breve, como efecto fue lo ordenado mediante la providencia del 23 de mayo de 2012. Advertido lo anterior, se tiene: -III- -MÉRITO DEL ASUNTO- Antes de entrar a pronunciarse sobre el mérito del asunto, estima necesario este Tribunal de Alzada hacer un breve paréntesis, para señalar lo siguiente: Las actuaciones indicadas up supra son las únicas que integran al presente Cuaderno de Medidas, por lo que no existe en este expediente ninguna otra documental (Elemento probatorio), diferente a las indicadas. Así lo precisa este Tribunal de Alzada. Es una carga o imperativo del propio interés del recurrente, cuando la apelación ha sido oída en un solo efecto, acompañar a la Alzada todas las copias (Certificadas o no) requeridas para que se forme su criterio, de lo contrario, el sentenciador de Alzada se encuentra imposibilitado para llegar ha establecer la veracidad de los alegatos en los que fundamenta la apelación. Todo fallo judicial está amparado, en principio por una presunción de corrección y de apego a derecho del pronunciamiento contenido en él, que el recurrente debe desvirtuar no solo con sus alegatos, sino además con la copia de todos los recaudos (Elementos probatorios) en los que los apoya, requeridos para que el sentenciador de la Alzada se forme su criterio. Pues bien, precisar lo anterior luce indispensable para este Juzgador a fin de no dar lugar a confusiones en el desarrollo de la presente decisión. Retornando al asunto de mérito, para decidir se observa: En el presente caso, nos encontramos ante la tramitación de un procedimiento de Cumplimiento de Contrato de Resolución de Contrato de Arrendamiento, intentado por los ciudadanos Ángel Edecio Piñero Delgado y Nidia de Andacollo Herrera, contra la ciudadana Marianella Medina Vargas, por el presunto incumplimiento por parte de ésta última en hacerle entrega del bien inmueble que tiene arrendado, no obstante haber acordado su debida entrega en el referido contrato resolutorio. Este bien inmueble se corresponde con el apartamento DESTINADO A VIVIENDA ubicado en el Edificio “FONDO COMÚN”, situado entre la Avenida Fuerzas Armadas y Avenida Urdaneta, Torre Norte, distinguido con el número 21, letra “G”, piso 21, Esquina de Plaza España, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, con un área aproximada de 76,81 Mtrs2, y comprendido dentro de los siguientes linderos particulares: Norte: Fachada Norte e interna; Sur: Pared que lo separa de escaleras, ductos, apartamento 21F y fachada interna; Este: Pared que lo separa de ductos, escaleras, vestíbulo, y fachada interna; y, Oeste: Fachada interna y Oeste del Edificio y le corresponde un porcentaje de condominio de 0,365.133%, respectivamente. En tal sentido, se solicita en el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada. Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados, y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares nominadas sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris) y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); y para el caso de las medidas innominadas, además de los dos requisitos anteriores, se requiere: iii) El peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte actora-apelante, señaló en el escrito contentito de la apelación (F.09-14), que éste requisito viene dado en el documento notariado en fecha 04 de noviembre de 2009, ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, anotado bajo el Nº 22, Tomo 138 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, correspondiente a un Contrato de “RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”, en donde las partes allí actuantes (Abogado actor y la aquí demandada) acordaron de mutuo acuerdo dar por terminado y resuelto de pleno derecho, renunciando a cualquier otro derecho en razón de la situación jurídica existente, es decir, se renuncia a derecho a plazo o beneficio legal, el contrato de arrendamiento suscrito sobre un apartamento destinado a vivienda. Ahora bien, esta documental si bien se corresponde con un documento público a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, cualquier pronunciamiento que se haga respecto de su contenido en este estado y grado del proceso, invadiría la esfera y el conocimiento que sobre la causa principal deba hacerse en la sentencia definitiva, ello, dado su relación directa respecto al fondo del asunto. Sin embargo, de la lectura pormenorizada e individualizada que se hizo de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, a juicios de este Juzgador, existen suficientes elementos de convicción que sirven para establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar -nominada- requerida en el libelo; razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se establece. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte solicitante de la medida cautelar -nominada-, en el escrito de la apelación (F.09-14), ha insistido en señalar que este segundo requisito deviene en que la demandada no entregó el inmueble que le fuera arrendado en la fecha acordada en el contrato y/o acuerdo resolutorio de fecha 04 de noviembre de 2009 (F.52-54), ya que (Sic) “...existe un evidente riesgo de que cuando lo haga sea por una acción judicial; pero pasa esa fecha, el propietario no solo dejo de percibir un beneficio real por no poder disponer del inmueble sino que cuando lo recupere por sentencia, no sabrá el estado en que lo reciba. El deterioro del mismo, la falta de pago de las obligaciones...,...El pedimento de la acción judicial admitida implica siempre un riesgo manifiesto, como por ejemplo: Que la demandada se insolvente, que venda sus enseres, que enajene su patrimonio, para evitar la acción judicial...”; No obstante ello, y de la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó a las actas que integran al presente Cuaderno de Medidas, no se evidencia medio probatorio alguno que haga presumir que la demandada, Marianella Medina Vargas, haya deteriorado el apartamento que ocupa en calidad de arrendataria, que haya dejado de pagar los servicios públicos inherentes al mismo, que se esté insolventando, que haya vendido sus enseres, así como, que haya procedido a vender su patrimonio, como lo denuncia el apoderado actor. Si bien la demanda se propone en virtud del presunto incumplimiento por parte de ésta (Arrendataria) de entregar el inmueble en la fecha acordada en el contrato resolutorio, también es cierto, que para el decreto de la medida que se solicita, es necesario que existan medios de pruebas que constituyan presunción grave de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. De manera pues que, a juicio de este Juzgador, no existen en estos autos elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, circunstancia esta que debe verificarse en la causa para dar por demostrado este segundo requisito de procedencia, al igual que, no se evidencia suficientes elementos que alerten sobre actos de la demandada para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se establece. Por tanto, este Tribunal de Alzada se ve forzado a declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia (Periculum in mora), para el decreto de la medida cautelar de embargo peticionadas por la parte actora-apelante, en su escrito libelar. Y así se declara. -IV- Con relación al alegato expuesto por el representante judicial de la parte actora apelante, abogado Pedro V. Réquiz Cisneros, solicitante de la medida cautelar up supra negada, en el escrito de apelación de fecha 26 de enero de 2012 (F.09-14), referido a que la sentencia recurrida en apelación se encuentra viciada de inmotivación, por cuanto el juez a-quo (Sic) “…no motiva la decisión sino que se limita a analizar dos decisiones del Tribunal Supremo y el analizar de la procedencia de las medidas, pero no adminiculada, ni cita, ni revisa ni se pronuncia, es decir, no motiva el fundamento del pedimento. Es decir al resolver el Contrato de Arrendamiento entre demandante y demandado es decir, entre Arrendador y Arrendataria, de mutuo acuerdo, ley entre partes, suscribieron un documento público y establecieron con prioridad una modalidad de pago, en caso de incumplimiento, documento que se encuentra agregado a los folios 39 y 40 y 41 en su asiento Notarial, donde, en la Cláusula Tercera se acordó un pago por retardo en la entrega y más aún por concepto de daños y perjuicios que justifica un acuerdo a título de autocomposición –extrajudicial- entre las partes…” (Cita textual). Por tales motivos, denuncia la presunta inmotivación del auto cuestionado. Ahora bien, de acuerdo a lo parcialmente transcrito, lo pretendido por el apoderado actor, es que el juez a-quo resolviera pronunciamientos que, en ese estado y grado de la causa, le estaba vedado decidir, toda vez que, alegatos como los expuestos en el citado texto (En base a los cuales se persigue una valoración plena del contrato resolutorio suscrito el 04 de noviembre de 2009), es un asunto íntimamente ligado a la cuestión de fondo. No obstante lo expuesto, estima este Juzgador referirse a lo siguiente: El artículo 243, en su numeral 4° del Código de Procedimiento Civil, señala que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho que sustentan la decisión. Al respecto, mediante sentencia N° 291 de fecha 31 de mayo de 2005, (Caso: Manuel Rodríguez –vs- Estación de Servicios El Rosal C.A.), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente: (Sic) “…Uno de los requisitos formales de la sentencia es el que prevé el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, que es el referido a la motivación del fallo; requisito que obliga a los jueces a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión; al mismo tiempo, exige que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa. De esta manera, se controla la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo y, garantiza adicionalmente, el legítimo derecho de defensa de las partes, al conocer éstas los motivos de la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el sentenciador, podrán interponer los recursos previstos en la ley para la revisión de la legalidad del fallo. En este sentido, la Sala ha señalado que “...El requisito de la motivación del fallo previsto en el artículo 243 ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil, obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, protegiéndose de esta manera a las partes contra lo arbitrario, y exigiendo del juez la elaboración de un fallo que resulte de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa...Como el poder del juez al momento de su decisión se encuentra vinculado al derecho (quaestio iuris) y a la certeza de los hechos (quaestio facti), se sigue de aquí que la motivación del fallo ha de comprender ambas cuestiones, como expresamente lo exige la norma procesal antes citada...”. (Sent. 21/5/97, caso: Jesús Alberto Pisani c/ Banco Caroní, C.A.). Asimismo, ha expresado que “...el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos...”. (Vid. Sent. Nº 83 del 23/3/92, reiterada el 26/4/00, caso: Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., contra Textilera Texma C.A. y otro). (Negrillas de este Juzgado Superior Noveno). Del precedente criterio jurisprudencial, queda claro, que de acuerdo al numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es requisito de toda sentencia, aportar los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta. En otras palabras, el juez tiene el deber de explicar su decisión, esto es, hacerla comprensible mediante la descripción de las causas que lo condujeron a tomar tal determinación. Ello encuentra sustento, en el conocido método de razonamiento llamado silogismo, que encierra toda decisión. En efecto, el juez realiza una operación lógica de subsunción del caso concreto que tiene en sus manos, “premisa menor”, en el supuesto de hecho que prevé la norma de manera abstracta “premisa mayor”, para luego así, poder emitir una conclusión, en este caso, una decisión judicial. Tal proceso lógico, debe quedar plasmado en el fallo de manera clara, para que posteriormente pueda controlarse la legalidad del fallo por parte de los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía, de las partes que se les administró justicia en el caso concreto y de la comunidad. De manera pues que, el razonamiento jurídico expresado y justificado por el juez en la sentencia, permite que las partes del juicio queden convencidas, de que fue emitida una decisión objetiva y no arbitraria, en estricto acatamiento al ordenamiento jurídico positivo y al mismo tiempo, la comunidad en general, puede también conocer las razones que soportan tal decisión. En el caso que nos ocupa, se observa que el juez de la primera instancia en el auto dictado en fecha 17 de enero de 2012 (F.02-07), negó la medida de embargo solicitada, ya que (Sic) “...de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, no observa este Tribunal que existe en este estado y grado del proceso, elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso la existencia de peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, igualmente no se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama...”. Todo lo cual, lo hizo en atención a lo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual (Sic) “...establece los dos requisitos concurrentes de procedencia de manera general...,...para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) que exista la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) que exista la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)...”, y en acatamiento a dos sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sus Salas: Social y Político Administrativa De lo que se desprende, que el juzgador a-quo consideró improcedente la medida cautelar solicitada, por cuanto en este caso no concurren copulativamente los requisitos esenciales para el decreto de la medida como lo son la apariencia de buen derecho (Fomus boni iuris), y el peligro de que pueda darse la ilusoriedad en la ejecución del fallo (Periculum in mora); todo ello con fundamento en la norma general contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Esta fue la razón por la que negó la medida de embargo que le fue solicitada. Luego, si bien el auto recurrido pudiera resultar un tanto escueto por la manera en que el juez a-quo elaboró su decisión, éste efectuó un razonamiento propio, de hecho y de derecho, que permiten conocer las razones por las cuales arribó a tal conclusión, vale decir, los motivos que justificarían la declaratoria de improcedencia de la medida peticionada. Tales motivos no fueron otros, sino el de haber considerado que en el presente caso no concurren copulativamente los requisitos esenciales como son el periculum in mora y el fomus bonis iuris contenido en la norma general del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para su otorgamiento. Además, debe recordarse que el análisis que hace el juez cautelar de los medios probatorios aportados para el otorgamiento de la cautela, constituye una evaluación sumaria prima facie de esos medios de prueba por lo que no se hace necesario una descripción detallada de los mismos. Y así se precisa. Por consiguiente, se impone la declaratoria de improcedencia del alegato de inmotivación bajo examen, el cual fuera delatado mediante escrito de apelación de fecha 26 de enero de 2012 (F.09-14). En consecuencia de todo lo declarado con anterioridad, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar de embargo solicitada por razones similares a las expresadas por el tribunal de la primera instancia, lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 17 de enero de 2012, que cursa a los folios que van desde el 02 al 07, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de enero de 2012 (F.09-14), por el abogado Pedro V. Réquiz Cisneros, apoderado de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 17 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de sus términos el referido auto (17/01/2012), que cursa a los folios 02 al 07, de este Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8728. UNA (01) PIEZA; 21 PAGS.