TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio

ASUNTO: AP51-V-2011-007091

MOTIVO: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL.
PARTE DEMANDANTE: SERGIO SOLIMO, de nacionalidad italiana, mayor de edad y número de pasaporte AA3018958.
APODERADAS JUDICIALES: GILKA ANGULO MENDOZA y ANTONELLA SCIUBBA DAMIANO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.579 y 34.810, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: TANIA POLITO PANZARELLA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-11.550.283.
APODERADA JUDICIAL: YARITZA PÉREZ PACHECO y SANTIAGO HENRIQUEZ GUERRERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 78.327 y 147.573, respectivamente.
NIÑO: (Se omiten datos por disposición de la Ley).
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DILIA LÓPEZ BERMÚDEZ, Fiscal Centésima Tercera (103°).

I
DE LA DEMANDA

Se da inicio a la presente demanda de Restitución Internacional, mediante escrito presentado por el Director del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, RUSBEL JOSÉ RONDÓN, a solicitud del ciudadano SERGIO SOLIMO, de nacionalidad italiana, mayor de edad y número de pasaporte AA3018958, en beneficio del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), contra la ciudadana TANIA POLITO PANZARELLA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-11.550.283, señala que el niño (Se omiten datos por disposición de la Ley) nació en Polla, Provincia de Salerno, Italia donde residía con sus padres hasta el 04 de octubre de 2010 cuando la señora TANIA POLITO viajó a Venezuela con el niño antes mencionado. Ambos padres habían acordado que el señor SOLIMO se reuniría con su esposa y su hijo en Venezuela, durante las fiestas navideñas y la familia completa regresaría a Italia, el 2 de enero de 2011. Sin embargo, la madre del niño llamó telefónicamente al progenitor antes de navidad para comunicarle que ella y el niño no regresarían a Italia, advirtiéndole que si venía a Venezuela no le dejaría ver a su hijo, por lo antes narrado solicita la Restitución Internacional de su hijo a Italia.

II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte la demandada estando dentro del lapso procesal establecido para dar contestación de la demanda así como para presentar escrito de promoción de pruebas, hizo uso de ese derecho, y expuso en su escrito: que el padre del niño había consentido el traslado y posteriormente aceptado la retención. Manifiesta que el 04/10/2010 acordó con su esposo SERGIO SOLIMO un viaje a Venezuela en compañía de su hijo (Se omiten datos por disposición de la Ley), quien contaba para ese momento con tres (3) años de edad, para asistir a la boda de su hermano en la ciudad de Caracas, la fecha pautada en el boleto aéreo para el regreso a Italia era el 02 de enero de 2011, así como quedó previsto que el demandante se reuniría en Venezuela con su esposa y su hijo para las fiestas navideñas y año nuevo y los tres regresaría a Italia, a medida que se acercaba la fecha en la cual el demandante viajaría a Venezuela, se intensificaron los problemas entre él y la demandada, ya que desde Italia se venían produciendo problemas en la relación matrimonial, que repercutían en el trato que el padre le daba al niño. Destaca que tres meses antes del viaje a Caracas con su hijo, habían permanecido separados de hecho; durante ese tiempo de separación vivía con su hijo en un departamento y el demandante vivía solo en otro. Sin embargo con la ayuda de profesionales de la psicología para mantener la relación de ambos, la cual se venía deteriorando desde hace 10 años aproximadamente, como consecuencia de la inestabilidad psíquica y emocional del demandante. Menciona la demandada que durante su estancia en Venezuela, en el último trimestre del año 2010 y mientras supuestamente el demandante se disponía a viajar a Caracas, dichos problemas se tornaron en agresiones verbales vía telefónica y a través de videoconferencias vía Internet, en las cuales éste la amenazaba con atentar contra su integridad física, acciones estas que la llevaron a tomar la decisión de no regresar con su hijo a Italia; sin embargo esa decisión en ningún momento ha llevado aparejado la prohibición para el padre de comunicarse con su hijo, lo cual ha procurado fomentar a pesar del desapego del niño con relación a su padre, sino que por el contrario su pequeño hijo a tenido que sufrir las consecuencias del difícil carácter de su padre. Señala que el padre no ha realizado los viaje a Caracas porque no a querido, aunque cuenta con los medios para hacerlo; que las comunicaciones se mantienen a través de videoconferencias; que el progenitor del niño nunca le informó que interpondría una acción de Restitución Internacional, que se enterró por una llamada que recibió por parte del Consulado de Italia en Venezuela recibida el 09 de mayo de 2011, que serviría de mediador entre las partes; que se llevaron a cabo dos reuniones en el Consulado, y que de esas conversaciones acordaron diariamente y en la medida de lo posible sin entorpecer la rutina escolar y horas de descanso del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), que por lo menos una vez al día, conversaría a través de una videoconferencia con su padre, comunicaciones que se dan con regularidad y sin inconveniente. Manifiesta que el demandante continúa condicionando cualquier eventual acuerdo sobre el Régimen de Convivencia Familiar Internacional a que la demandada viaje a Italia, lo cual ésta no está dispuesta a realizar en estos momentos en virtud del grave riesgo de peligro físico y psicológico que corre tanto su hijo como la demandada. Señala que de su primera crisis matrimonial les proporcionaron tratamiento en Venezuela, que hace diez (10) años le diagnosticaron a la demandada crisis de pánico producto de las agresiones psicológicas de su esposo; que en virtud de las amenazas proferidas contra ella por el demandante vía telefónica y videoconferencias, decidió acudir ante la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 17 de mayo del año corriente para solicitar una medida de protección y seguridad con el objeto de salvaguardar su integridad física y psicológica en virtud del riesgo que implica el acercamiento del demandante a su persona. Una vez que decidió quedarse en Caracas, inscribió a su hijo en el Preescolar “Abigail Lozano” lo cual debidamente notificó al padre, quien le envió dinero a través de un hermano para contribuir con los gastos del niño sin que ella se lo requiriera. Señala que el niño se desenvuelve con absoluta normalidad, encontrándose completamente integrado a su nuevo ambiente. Finalmente manifiesta en fecha 11 de octubre de 2011, el padre viajó a Caracas viaje que perduró hasta el 21 del mismo mes y año, en ese tiempo el padre compartió con su hijo en las oportunidades que quiso sin ninguna restricción, sin embargo no fue posible concretar ninguna conversación sobre su situación familiar, evadiendo éste el tema y manifestándole que se encargarían del asunto sus abogados. Destaca que son una familia binacional, ya que su hijo y ella gozan de doble nacionalidad, tanto venezolana como italiana, la primera por nacimiento de la demandada y la segunda por ser hija de una venezolana, por lo cual (Se omiten datos por disposición de la Ley) tiene derecho a compartir también la cultura venezolana. Por lo antes expuesto solicita que se dicte una decisión atendiendo al interés superior del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley) quien se encuentra estable emocionalmente gracias a su permanencia en Venezuela al lado de su madre y con el apoyo de su familia materna.
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, la parte actora se valió de los siguientes instrumentos probatorios:
1. Cursa a los folios 21 y 22 del presente asunto, Certificado de Nacimiento del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose la nacionalidad italiana así como el lugar de nacimiento del niño de autos. Y así se declara.
2. Cursa al folio 17 y 18 del presente asunto, Certificado del Estado de Familia; prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose que el demandante, la demandada y el niño son una familia debidamente registrada en Italia. Y así se declara.
3. Cursa a los folios 33 y 34 del presente asunto, Certificado de Matrimonio; prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose que los ciudadanos SERGIO SOLIMO y TANIA POLITO, mantienen un vínculo matrimonial. Y así se declara.
4. Cursa a los folios 25 y 26 del presente asunto, Certificado de Ciudadanía; prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose que el niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), es ciudadano Italiano. Y así se declara.
5. Cursa a los folios 29 y 30 del presente asunto, Certificado de Residencia; prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose que el niño tiene su residencia en Sant’Arsenio (SA) con vivienda en : Calle Aldo Moro, Italia. Y así se declara.
6. Cursa a los folios 36 del presente asunto, fotografía donde se muestra el niño (Se omiten datos por disposición de la Ley); prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada. Y así se declara.
7. Cursa a los folios 42 y 43 del presente asunto, copia del pasaporte y documento de identidad del progenitor del niño; prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose identidad del demandante. Y así se declara.
8. Cursa al folio 37 del presente asunto, carta de exposición de motivos del demandante dirigida al Comandante de la Policía de Polla; prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose los hechos ocurridos y lo que hoy genera esta controversia. Y así se declara.
9. Cursa al folio 174 y 175 del presente expediente, certificado neurológico y psiquiátrico correspondiente al ciudadano SERGIO SOLIMO, expedido en Roma, Italia vía Torito, 122 por el Servicio Sanitario Nacional Ambulatorio de Neurología, suscrito por el Dr. Luigui Calandriello, dicha prueba se desecha por cuanto no vino el tercero a ratificarlo, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, se observa, que la parte demandada se valió de los siguientes instrumentos probatorios:
1. Cursa a los folios 11 y 12 así como desde los folios 126 al 138 del presente asunto, fotografías donde se muestra el niño(Se omiten datos por disposición de la Ley) con su padre, su madre y su familia materna; prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose que el niño efectivamente ha compartido con su familia materna. Y así se declara.
2. Cursa a los folios 113 y 114 del presente expediente, informes médicos de la ciudadana TANIA POLITO, elaborados por la Dra. Franca Katerina P., los mismos se desechan por cuanto no vino el tercero a ratificarlos, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
3. Cursa a los folios115 y 116 del presente asunto, medida de protección y seguridad dictada por la Fiscalía Centésima Cuadragésima del Ministerio Público, contra el ciudadano SERGIO SOLIMO la que se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de la presente causa. Y así se declara.
4. Cursa a los folios 117 al 119 del presente asunto, constancias de estudio del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), emitidas por el C.E.I.P. “Abigail Lozano” correspondientes a los períodos escolares 2010-2011 y 2011-2012, las mismas se desestima por cuanto no vino el tercero firmante a ratificar su contenido, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pero se toma como indicio de que el niño esta cursando estudios en Venezuela. Y así se declara.
5. Cursa a los folios 120 y 121 del presente asunto, comprobantes de envío de dinero por parte del demandante, a fin de cubrir gastos de colegio y manutención del niño de autos, dichas pruebas se desestiman por cuanto lo que se está ventilando no trata de Instituciones familiares sino de la Restitución del niño FRANCESCO a su país de origen por cuanto su custodia es compartida, hasta tanto decida lo contrario un Tribunal competente en Italia. Y así se declara.
6. Cursa desde el folio 122 al 124 del presente asunto, informe evaluativo del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), emitido por docentes de C.E.I.P. “Abigail Lozano”, dicha prueba se desestima por cuanto no vinieron los terceros firmantes a ratificar su contenido, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
7. Cursa al folio 125 del presente expediente, copia simple de cuadro de póliza de seguros, HCM individual en la que se muestran asegurados el niño (Se omiten datos por disposición de la Ley) y su madre, la ciudadana TANIA POLITO, prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose de las mismas que el niño está amparado por una póliza de seguros. Y así se declara.
8. Cursa a los folios 139 al 142 del presente asunto, Informe Psicopedagógico, suscrito por la licenciada JENNIFER STEKMAN, maestra especialista, dicha prueba se valora por cuanto se ratificó en la audiencia de juicio tal como lo establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
9. Cursa del folio 143 al 144 del presente expediente, acta de nacimiento de la ciudadana TANIA POLITO, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Santa Rosalía, bajo el Nº 1020, la misma se valora por cuanto no fue impugnada, y se trata de un documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la misma es demostrativa de que la ciudadana nació en Venezuela y por lo tanto posee nacionalidad venezolana. Y así se declara.
10. Cursa al folio 148 del presente asunto, constancia de residencia de la ciudadana TANIA POLITO PANZARELLA, la misma se valora por cuanto no fue impugnada, y se trata de un documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la misma es demostrativa de que la ciudadana está residenciada en Venezuela. Y así se declara.
11. Cursa al folio 146 el presente asunto, constancia de trabajo de la ciudadana TANIA POLITO, expedida por la empresa Inversiones VCELL INTERNACIONAÑ, C.A., prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose que la ciudadana labora en este país. Y así se declara.

PRUEBA DE EXPERTICIA TÉCNICA
Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 07 de éste Circuito Judicial, de fecha 05 de Diciembre de 2011, bajo la comunicación Nro. 3199/2011, practicado en el hogar de la ciudadana TANIA POLITO, esta prueba de experticia, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica familiar en su conjunto; este informe constituye un medio de prueba, de las llamadas “experticias calificadas”, por cuanto proviene de un órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia, por tal motivo esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, por tratarse de informes emanados de un órgano auxiliar de justicia, por lo que le otorga todo el valor probatorio conforme al articulo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.

PRUEBAS TESTIMONIALES EVACUADAS POR LA DEMANDADA
En la audiencia de juicio fueron evacuadas las deposiciones de las ciudadanas YOLANDA NOVELLINO POLITO y JENNIFER MARÍA STEKMAN BOADA, venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédula de identidad N° V-10.867.211 y V-7.948.395, respectivamente.
Valoración del Tribunal
Quien suscribe, considera que las testigos antes identificadas, fueron contestes en sus deposiciones por cuanto dan plena fe, que el niño se encuentra bien el tiempo que ha estado en el país, que el cuidado que le ha dado su madre ha forma excelente, pero eso no es lo que se está estudiando en el presente caso, es por lo que este Juzgador desestima dichas testimoniales, y así se establece.

OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS
En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se le otorgo el derecho de palabra al niño (Se omiten datos por disposición de la Ley).
Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del niño de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho humano que poseen todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por este Sentenciador, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentran las niñas de autos, e incluso, de como el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, así se declara.
IV
MOTIVA
Este Tribunal de Juicio encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:
Establece el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores:
Artículo 3: “El traslado o retención de un menor se considera ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuida, separada conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenia si residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejerció de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”.
El derecho de custodia mencionado en el literal a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de estado.

En el caso planteado, la demandada se vino para Venezuela y se tenía establecido que regresaría a Italia en una fecha específica, así consta a las actas del presente expediente, la misma no lo hizo por las razones que expuso, dichas estas anteriormente, si bien es cierto el presente asunto data de abril del año 2011 y a la fecha ha transcurrido mas de un año, no es menos cierto que dicho expediente se encontraba en un Tribunal de Mediación y Sustanciación el cual estuvo paralizado por cierto tiempo, tiempo que no se contabiliza a fin de estimar el arraigo que pueda tener el niño en Venezuela, es decir, el arraigo existe por el tiempo que tiene residenciado en el país pero ello no implica que legalmente pueda quedarse, por lo que la ciudadana TANIA POLITO, incurrió en la retención ilícita de su hijo, el niño (Se omiten datos por disposición de la Ley). Y así se declara.
Para mayor abundancia sobre el punto de la custodia el concepto de derecho de custodia es también uno de los conceptos básicos a la hora de interpretar y aplicar el convenio y la puesta en marcha de los mecanismos de restitución previstos, ya que, tal y como se ha expuesto en el artículo 3, una de las condiciones que debe darse para que el traslado sea considerado ilícito desde el punto de vista del Convenio de la Haya, es que éste se haya producido con infracción de un derecho de custodia....
Al respecto señala Calvo Cavaca y Carrascosa González:
"Que el progenitor que dispone de un derecho de custodia limitado territorialmente, no dispone del derecho de custodia en el sentido del convenio, pues no tiene derecho a decidir la residencia del menor (artículo 5 del convenio). Por tanto si dicho progenitor traslada al menor a otro país, está quebrantando un derecho de custodia que no le pertenece a él, sino a ambos progenitores, por lo que el convenio es aplicable".

Establece el artículo 12 de la Convención:
“La autoridad judicial o administrativa…ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente”

La ciudadana requerida, alegó la integración de su hijo a su nuevo ambiente, en su hogar constituido por sus padres, es decir, los abuelos maternos del niño y su persona, en Caracas, situación que anteriormente se hizo mención a que el tiempo al que ha sido sometido este caso, es completamente ajeno a lo que legalmente esta establecido en la ley. Y así se decide.
Si bien es cierto, que la ciudadana TANIA POLITO tiene atribuido el ejercicio de la custodia, sobre su hijo tal atributo le es otorgado por la ley de la residencia habitual de su hijo, en forma conjunta con el padre, tal como quedo probado, y no por mandato o aplicación de la legislación nacional sustantiva, (Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo que al retener al niño en Venezuela, sin autorización del otro progenitor custodio, actuó como ya quedo establecido en quebrantamiento del derecho de custodia. Y Así se establece.
En el ámbito nacional se destaca lo establecido en artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, normas internas que éste juzgador considera necesario transcribir su contenido:

Artículo 23 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la república, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
“El Interés Superior de Niños, Niñas y adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de niños, niñas y adolescentes…; e) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Ahora bien, éste Juzgador, se acoge al criterio establecido en la tan citada sentencia de fecha 03/12/2009, dictada por la extinta Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, con ponencia de la Dra. Yunamith Medina, con relación a como debe ser interpretado el Interés Superior del Niño en los casos de retención o sustracción, ajustándolo al caso de marras, el cual establece lo siguiente: “en principio debemos entender que en materia de restitución internacional el interés superior del niño en los casos de sustracción o retención del menor, se concreta en su derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente…”
En tal sentido, es importante señalar que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que el padre haya sido privado del ejercicio de la custodia, y el niño de autos debe disfrutar del derecho biológico y legal que le asiste. Así, en virtud de que se hace necesario equilibrar el derecho del prenombrado niño con las exigencias del bien común, de conformidad con lo previsto en el Literal C) del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente establece: “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.
Lo aquí resuelto, no resulta impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia del niño. No puede eludirse que estamos frente a una decisión provisoria, ya que el objetivo de la Convención es precisamente evitar la solución de la tenencia a través de las vías de hecho. En tal sentido, se ha dicho que la Convención no resuelve las problemáticas de derecho aplicable y jurisdicción en el tema de custodia, sino sólo devuelve al niño. En efecto, el artículo 19 de la convención internacional dispone que “una decisión adoptada en virtud del presente convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”, resaltando de este modo el objeto de la misma que no es sino el reintegro del niño a su residencia habitual, debiendo el conflicto sobre la tenencia ser resuelto por el juez de dicha residencia. En tal sentido no esta concebido en este procedimiento pronunciarse validamente sobre la materia de fondo y específicamente sobre los derechos que se estarían ventilando que deberán dilucidarse en un juicio autónomo y separado del de autos, y así se establece.
La Restitución Internacional por comportar la existencia de elementos foráneos, tiene su basamento en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores Cabe destacar que de los autos quedó plenamente demostrado que las partes contrajeron matrimonio civil en Italia y hasta la fecha no se ha disuelto dicho vínculo conyugal, siendo que se comprueba que la realidad del matrimonio de los ciudadanos SERGIO SOLIMO y TANIA POLITO, asimismo tenemos en que la actualidad ambos progenitores ejercen la Patria Potestad del niño (…), por tanto estos tienen el deber compartido igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza del mismo. Es en consecuencia, que éste Juzgador de conformidad con el artículo 3, literales a) y b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, considera que se hace procedente la restitución inmediata y efectiva del niño de autos, por cuanto la madre lo retuvo indebidamente. Y Así se decide.
En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, al valorar las pruebas evacuadas en el presente juicio, este Sentenciador considera que la presente acción ha prosperado en derecho, así se declara.
V
DISPOSITIVA
Vistas las consideraciones pertinentes, este Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, la demanda de Restitución Internacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Convenio de la Haya “Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, incoada por el ciudadano SERGIO SOLIMO, de nacionalidad italiana, mayor de edad y número de pasaporte AA3018958, a favor de su hijo (Se omiten datos por disposición de la Ley), contra la ciudadana TANIA POLITO PANZARELLA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.550.283, en virtud que están llenos los supuestos del artículo 3 del Convenio de la Haya “Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, por incurrir la ciudadana TANIA POLITO PANZARELLA en retención ilícita del niño antes mencionado, siendo que el referido convenio tiene jerarquía constitucional tal como lo establece el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se ordena la restitución del prenombrado niño a la dirección de su residencia habitual, ubicada en Sant’Arsenio, vía Aldo Moro de la República de Italia; asimismo podrá ser acompañado el niño de marras, por su madre o un pariente cercano cuando se realice el traslado del mismo. Igualmente quedará a costas de ambos padres el pago del boleto aéreo del niño.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de Junio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. WILLIAN PÁEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. ADRIANA MIRELES
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

Abg. ADRIANA MIRELES

Asunto: AP51-V-2011-007091
Motivo: Restitución Internacional
WPJ/AM/Evelyn
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