TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 12 de Junio de 2012
Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2011-000447
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-018751

PONENTE: ABG. YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN
De las partes:
Recurrente: Abg. María Gómez, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS MAGDALENO SARTDUY URRA.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Fiscalía: Décimo Primera del Ministerio del Estado Lara.

Delito: OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Motivo: Recursos de Apelación Auto, interpuesto contra la decisión dictada en fecha 03 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 04 de Octubre de 2011, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESÚS MAGDALENO SARTDUY URRA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y medida de incautación del inmueble todo de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. María Gómez, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS MAGDALENO SARTDUY URRA, contra la decisión dictada en fecha 03 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 04 de Octubre de 2011, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y medida de incautación del inmueble todo de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en fecha 25 de Mayo de 2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Profesional Abg. Yanina Beatriz Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 04 de Mayo del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2011-018751, interviene la Abg. María Gómez, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS MAGDALENO SARTDUY URRA, por lo que para el momento de presentar su respectivo Recurso de Apelación, se encontraba legitimada para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, en relación al recurso de apelación Nº KP01-R-2011-000447, que a partir del día 15/03/2012 día hábil siguiente a la ultima notificación de las partes, de la Fundamentación de fecha 04-10-2011, mediante la cual Se Dicto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Jesús Magdaleno Sarduy Urra y se Decretó la Medida de Incautación Preventiva sobre un Inmueble, hasta el 21-03-2012 trascurrieron cinco (5) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 21-03-2012. Así mismo se deja constancia que el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada Abg. Maria Natividad Gómez, fue presentado en fecha 11-10-2011. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 172 ejusdem y por mandato judicial de fecha ut-supra. Y así se Declara.

Asimismo, se certifica que a partir del día 26/10/2011 día hábil siguiente al emplazamiento de la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público, hasta el día 28/10/2011, trascurrieron tres (3) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 28/10/2011. Sin que la parte hiciera uso de la facultad que le concede el mencionado artículo. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 172 ejusdem y por mandato judicial de fecha ut-supra. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.
En el escrito de apelación formulado por la Abg. María Gómez, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS MAGDALENO SARTDUY URRA, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…AGRAVIO
Tal como lo prevé el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en autos se encuentra descrito el AGRAVIO que hizo el Tribunal de Control N- 9 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, contra mi representado, y es por ello que se recurre del auto dictado por cuanto el mismo es DESFAVORABLE al mismo cuando le fue decretada medida privativa de libertad y orden de incautación de la vivienda antes identificada en un asunto donde ya fue sentenciado y cuya sentencia en la cual en dos oportunidades se absolvió a los imputados por haberse demostrado la mala intención de los funcionarios policiales y donde se les violaron normas constitucionales y procesales , donde durante el proceso se vulnero el articulo 49 de la Constitución Nacional, contraviniendo la presunción de INOCENCIA y la violación de normas procesales lo que produjo una sentencia absolutoria y hoy después de cuatro largos anos se pretende involucrar a mi representado en un hecho que ya no se puede volver a decidir, en virtud de que el asunto esta definitivamente firme, por ello interpongo RECURSO DE APELACIONDE AUTO , con base al ordinal 4°, del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación al declarar la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica por infracción del articulo 21 y 461 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se determina que la eficacia de la sentencia debe ser lógica y prácticamente distinguirse de su inmutabilidad. La sentencia vale como mandato que contiene una voluntad imperativa del Estado,- El numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio en referencia al establecer que:
…Omisis…
El Principio rechaza de plano la posibilidad de que una persona pueda ser juzgada dos veces por el mismo hecho, proscribiéndose la duplicidad de sanciones para un mismo sujeto por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fundamento o que tutelen un mismo bien jurídico.
De acuerdo a lo dispuesto en los Artículos 447, Numerales 4 del Código Orgánico Penal, en concordancia con el Artículo 196, eiusdem, y en mi condición de DEFENSORA, interpongo este Recurso de Apelación contra la decisión que la privativa de mi representado JESUS MAGDALENO SARDUY URRA y la incautación de la vivienda donde viven sus hijos, de la cual esta defensa técnica solicita se declare la nulidad, al estimar que existen razones fundadas para ello.
En Efecto en fecha 16 de Mayo de 2005, la Fiscalia 22° del Ministerio Publico de este Estado, presento en la Audiencia celebrada en fecha 20 de Mayo del 2005, una vez que expuso los hechos solicito que se decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos Mireya Magdalena Sarduy Guedez, Nilvia Aurora Sarduy Guedez y Jesús Evangelista Yépez Buriticar, venezolanos, titulares de la cedula de identidad N° 18.737.442, 18.737.441 y 16.402.704, mayores de edad y de estado civil solteros, profesión u oficio estudiantes, las dos primeras y comerciante el ultimo, con domicilio en la Urbanización Pueblo Nuevo calle 11 entre carreras 02 y 03 casa s/n a cinco cuadras de una bodega y el tercero con domicilio en la calle 27 con carreras 24 casa N° 27-10 de Barquisimeto, por la comisión del delito de Trafico en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad con lo previsto en el Articulo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en virtud de que el día 16 de mayo del ano 2005, funcionarios policiales adscritos a la División de Investigaciones Penales, efectuaron un Allanamiento en un inmueble ubicado en la Urbanización Barici, calle 4 en calles C y D, propiedad del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY URRA sobre quien pesaba Orden de captura en el asunto KP01-P-2000-1783 . Por cuanto en dicho inmueble se encontraban los ciudadanos Mireya Magdalena Sarduy Guedez, Nilvia Aurora Sarduy Guedez y Jesús Evangelista Yépez Buriticar se les apertura juicio en el expediente ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2005-006084 nomendatura esta cuyo expediente fue debidamente sentencia y sobre el mismo pesa la figura hoy día de COSA JUZGADA.
PRIMERO: El Fiscal 11 del Ministerio Publico considero, para solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado de autos, las siguientes razones:
El Fiscal solicitó al Tribunal de Control la Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse acreditadas las circunstancias indicadas en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Observa esta defensa técnica que de actas se evidencia la existencia de un hecho que ya fue decidido y debidamente sentenciado POR SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME, derivada del asunto Principal KP01-P-2005-006084, el cual se produjo por una orden de allanamiento a la casa de mi representado para que a efecto en el asunto KP01-P-2000-1783 por cuanto sobre el ciudadano HAGADALENO SARDUY URRA pesaba Orden de captura: se produce el allanamiento se detienen a tres personas y se apertura el ASUNTO KP01-P-2005-006084. EL CUAL hoy esta debidamente sentenciado y a dicho ciudadano el Ministerio Publico no lo dejo solicitado, ni requerido, en el asunto KP01-P-2005-006084 pretendiendo hoy día aperturarle juicio en el asunto KP01-P-2011-018751 el cual se acumulo al asunto KP01-P-2005-006084
Para lo cual, basta revisar la solicitud del Fiscal 11 del Ministerio Publico quien en oficio LAR-11-948-2011 le manifiesta al Juez de Control Que con orgullo se dirige a él y le envía al asunto signado con la nomenclatura KP01-R-2005-006084.
SEGUNDO: La decisión del Tribunal Noveno de Control se basa en las actas policiales que extrajo el fiscal 11 del Ministerio Publico del Asunto KP01-P-2005-006084, Y ESTA DEFENSA TECNICA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION CONSTATO que las mismas normas invocadas por la fiscalia 11 del Ministerio Publico eran extraídas de las diferentes piezas que conformaban el asunto cuyo sentencia esta definitivamente firme.
Los mismos elementos que sirvieron de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar las medidas de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Mireya Magdalena Sarduy Guedez, Nilvia Aurora Sarduy Guedez y Jesús Evangelista Yépez Buriticar, por la comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevista y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porque supuestamente estaban dados los presupuestos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal son los que sirvieron al Tribunal noveno de control para ahora decretar medida privativa de libertad a mi representado.
TERCERO: La decisión que se recurre causa un daño irreparable a mi defendido, toda vez que al declarar con lugar la privativa de libertad en el presente asunto se esta violando el articulo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: COSAIUZGADA:
CONCLUIDO EL JUICIQ POR SENTENCIA FIRME NO PODRA SER REABIERTO. EL CASO DE REVISION CONFORME A LO PREVISTO EN EL ESTE
Consta al folio 12 de la pieza NQ 8 del Asunto KP01-P-2005-006084, la decisión que el Tribunal de Juicio Nº 6 del Estado Lara de fecha 22 de junio del ano 2008 AUTO dictado por el Secretario del Tribunal donde CERTIFICA las audiencias transcurridas esde la fecha que se dicto y publico la sentencia en ese asunto y consta en la misma pieza al folio 18 la declaratoria del Tribunal de Juicio Nº 6 de esa misma fecha donde declara la decisión recaída en ese asunto y la declara DEFINITIVAMENTE FIRME Y ORDENA SU REMISION AL Archivo Judicial, sitio de donde el Fiscal solicita el expediente para imputar a mi representado sobre sentencia firme.
…Omisis…
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
Analizada la solicitud hecha por la Fiscalia 11 del Ministerio Publico del Estado Lara, en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa se evidencia que dicha Fiscalia pretende imputar un delito al ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY URRA EN un asunto que fue decidido, donde por negligencia Fiscal no dejo solicitado o requerido al ciudadano SARDUY, pretendiendo imputarlo sobre una orden de allanamiento girada para que surtiera efecto en el asunto penal principal KP01-P-2000-1783, y donde se les siguió juicio a las personas que se encontraban en la vivienda que el ciudadano SARDUY no habitado desde el ano 2000, Y DONDE actualmente se le sigue juicio oral y publico por ante el Juzgado Segundo de Juicio del Estado Lara, lo cual le impidió el acceso al ejercicio de los recursos procesales que el ordenamiento jurídico pone a su disposición. Es por lo que necesariamente este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del auto de ejecución de la Sentencia de fecha 29 de Agosto de 2001, cursante a el folio 191, de la presente causa y en consecuencia acuerda remitir a un tribunal de juicio que corresponda por distribución de este Circuito Judicial para que notifique la decisión dictada por el Juzgado Primero Séptimo Accidental del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Apure y Distrito Arismendi del Estado Barinas, de fecha 18 de Junio de 1.999, . Así mismo impone al mencionado ciudadano de las Medidas Cautelares de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numeral 1,4 y 5 es decir. Presentación periódica cada Treinta (30) días pro ante el área de Alguacilazgo, Prohibición de salir sin autorización del País y de la Jurisdicción del Tribunal y la Prohibición de concurrir a la casa de la Víctima. Así se decide.
NULIDAD DE OFICIO
Al respecto expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Nº 583 de fecha 30-03-2007, citando sentencia Nº 757 de fecha 05-04-2006, lo siguiente:
…Omisis…
La garantía de protección de la tutela judicial efectiva en el proceso penal, se inicia con la imputación formal realizada por el Ministerio Publico, a través del cual se realizará la instructiva de cargos, y se le informara al imputado sobre el derecho que tiene a declarar, a solicitar diligencias de investigación y a revisar las actuaciones. Este acto nacimiento al derecho a la defensa. Luego entonces, si comprendemos que el derecho a la defensa no nace sino después del acto formal de imputación, es evidente actuaciones cumplidas en menoscabo del derecho a la defensa, serán objeto de nulidad y reposición hasta la efectiva realización de tan importante acto. Sobre este ha expresado reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia:
…Omisis…
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Publico ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y legalmente en el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el articulo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso (...)" (Sentencia NQ 568, del 18-12-2006).
Con fundamento a lo establecido en los artículos 49.1, 19, 25 y 26, todos del texto constitucional, en relación con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Adjetivo, solicito la NULIDAD ABSOLUTA DE LA Imputación presentada por el Ministerio Publico, toda vez que la misma viola flagrante derechos fundamentales del acusado de marras ciudadano: JESUS MAGADALENO SARDUY URRA. Dicha solicitud la formulo en base a las siguientes consideraciones, que a juicio de esta representación afectan el debido proceso, lesionan el derecho a la defensa, menoscabando su ejercicio, como derecho fundamental dentro del presente proceso SOLICITO SE ADMITA y SE DECLAE CON LUGAR ESTE RECURSO DE APEACIÓN Y ENCONSECUNECI ASE DECLARE LA NULIAD SOLICITADA, Y SE REVOQUE LA DECESION CUESTIONADA…”

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de Octubre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 (Solo por ese acto) del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, celebró Audiencia Oral de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue fundamentada en fecha 04 de Octubre de 2011, decretando lo siguiente:
“…DISPOSITIVO.-
Por las razones antes expuestas este Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara solo por este acto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Legalizada como se encuentra la aprehensión del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de atendiendo la sentencia de fecha 30-10-2009, Exp. 08-0439, de la Sala Constitucional del TSJ, ya que si bien es cierto de que no fue capturado in fraganti sobre el mismo pesaba una orden de aprehensión dictada por el Tribunal de Control Nº 7 en fecha 02/07/2011.-
SEGUNDO: Se acuerda llevar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se admite la precalificación Fiscal por el delito de: OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-
CUARTO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en consecuencia se le impone al ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su reclusión en el Internado Judicial de los Llanos. Líbrese lo conducente.
QUINTO: Se decreta la medida de incautación preventiva sobre el inmueble UBICADO LA URBANIZACIO BARICI CALLE 4 ENTRE 6 E, CASA nº C-58, propiedad del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, SEGÚN CONSTAN EN DOCUMENTO presentado por el Ministerio Publico en audiencia para la vista y devolución, PROTOCOLIOZADO EN LA Oficina de Registro Subalterno del Segundo Circuito registrado bajo el Nº 47, tomo 20º de los Libros llevados ante ese Oficina, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 63 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. Se acuerda oficiar a la ONA de la presente decisión. Así mismo se acuerda oficiar al registro Subalterno Primer Circuito de Barquisimeto del Estado Lara para que realice las anotaciones en lo libros respectivos.
SEXTO: Se ordena oficiar a los organismos de seguridad del Estado, para que se sirvan dejar SIN EFECTO la Orden de Captura librada en contra del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790.- Notifíquese a las partes de la presente decisión.- Regístrese y publíquese. Cúmplase lo ordenado…”

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, es interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 04 de Octubre de 2011, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESÚS MAGDALENO SARTDUY URRA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y medida de incautación del inmueble todo de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto considera necesario esta alzada traer a colación el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En relación a lo antes expuesto, señala el recurrente, que en el caso que les ocupa, fue decretada medida privativa de libertad y orden de incautación de la vivienda en un asunto donde ya fue sentenciado y cuya sentencia en la cual en dos oportunidades se absolvió a los imputados por haberse demostrado la mala intención de los funcionarios policiales y donde se les violaron normas constitucionales y procesales, en la cual según sus alegatos durante el proceso se vulnero el articulo 49 de la Constitución Nacional, contraviniendo la presunción de INOCENCIA y la violación de normas procesales lo que produjo una sentencia absolutoria y hoy después de cuatro largos años se pretende involucrar a su representado en un hecho que ya no se puede volver a decidir, en virtud de que el asunto esta definitivamente firme.

En el presente caso, el tribunal delineó en su fundamentación los motivos que dieron origen al presente procedimiento, donde el Ministerio Público solicita la orden de aprehensión a nivel nacional, y una vez realizada ésta se procede conforme a lo pautado en nuestra normativa adjetiva penal, por lo que tal como lo indica la recurrida no se trata de un asunto sobre el cual se haya condenado al imputado, debido a que el mismo se encontraba requerido.

En relación a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión objeto de impugnación, en la cual se evidencia que el Tribunal A Quo, consideró que se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“…FUNDAMENTACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN AUDIENCIA DEL ARTÍCULO 250 DEL COPP
Este Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara solo por este acto encontrándose de guardia celebró audiencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la decisión tomada en presencia de las partes en los siguientes términos:
PRIMERO: En fecha 02 de septiembre de 2011 la Fiscalía 11 del Ministerio Público solicita la orden de aprehensión a nivel nacional del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; siendo acordado en fecha 02/07/211 por el Tribunal de Control Nº 7 la orden de aprehensión a nivel nacional de los referidos ciudadanos.-
SEGUNDO: En fecha 03 de octubre de 2011 fue celebrada la audiencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes y previo traslado del referido ciudadano del Centro Penitenciario de los Llanos del Estado Portuguesa, oportunidad en la cual el Ministerio Publico imputo la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicito que la causa se siga por el procedimiento ordinario con fundamento en el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad con fundamento en el articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, así mismo solicito medida de incautación preventiva de una vivienda adquirida por el imputado de autos con base a lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-
Acto seguido el Tribunal explicó al imputado JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, el significado de la audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si misma y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubino, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional y del hecho que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público con palabras claras y sencillas, se le preguntó seguidamente si estaba dispuesta a declarar, manifestando el imputado su deseo de declarar dando su versión respecto a la ocurrencia del hecho punible.-
Así mismo, le fue otorgo el derecho de palabra a la Defensa técnica quien peticiono Revisada como ha sido la presente causa, se evidencia que para esta defensa técnico como el Ministerio Público una vez mas trata de imputarle un hecho a mi defendido sobre hechos que ya no se pueden volver a aludir, digo esto porque se esta trayendo hechos de un juicio que esta definitivamente firme para involucrar a mi defendido por una simple orden de allanamiento que fue ejecutada y donde hubo un procedimiento judicial absolutoria a favor de los imputadlo de esa época; consta en la pieza 8 folio 12 decisión del Juicio Nº 06 de fecha 22/06/2008 certificación del secretario de –sala de las audiencia realizadas una ves decretada la decisión y consta en la misma pieza en el folio 18 los autos del tribunal don del Juez de Juicio Nº 06 declara definitivamente firma la decisión y se ordena su remisión al archivo judicial. Si bien es cierto el expediente p-2005-6084 tiene como inicio una orden de allanamiento en contra de unas persona entre los cuales se encontraba mencionado mi defendido, durante el desarrollo de todo el proceso el Ministerio Público dejo pasar la oportunidad de solicitar orden de captura en contra de mi reprensado y hoy pretende hacerla valer a través de esta orden de captura, en la pieza nº 01 en la audiencia de presentación la cual riela al folio 51 el Ministerio Público presenta a tres jóvenes que no tienen nada que ver con la orden de allanamiento que habían solicitado, en esa audiencia de presentación el Ministerio Público si bien es cierto imputo a tres jóvenes no es menos cierto que se olvido de Jesús Saúl y no solito que se mantuviese orden de aprehensión u orden de captura contra de mi defendido. El tribunal acordó la aprehensión de esos tres jóvenes y fundamento las misma y tampoco se pronuncio con respecto a mi representado en cuanto a que se mantuviera la orden de aprehensión. Luego transcurridos los lapsos procesal el Ministerio Público acusa a las hijas de mi representado y al ciudadano Jesús Yépez y no mencionada para nada a Jesús, se hace la audiencia preliminar y tampoco lo mencionan para nada, el tribunal dicta su apertura a juicio lo cual riela al folio 254 y tampoco se pronuncian para nada en contrae de mi defendido. En la Pieza nº 04 habiéndose instruirido, realizado y evacuado de las hijas de mi representado y Jesús Yépez, estas salieron absueltas y el Ministerio Público publico apela porque dice hay demasiadas contradiciciones durante el debate oral y pide sigue se realice un nuevo juicio, pero en esa apelación tampoco se mencionada para nada a este ciudadano, la corte ordena hacer un nuevo juicio solamente para las hijas del ciudadano Jesús, luego, se hace el segundo juicio e incluso se le apertura nuevo juicio a una de las hijas en el expediente p-2006-4945 y se acumula al P-2005-6084 que va para ser decida por otro juez. Ese segundo juicio seguidos a las hijas de mi representado fueron absueltas nuevamente por las grandes barbaridades que se detectaron en dicho juicio y la juez de juicio cuando absuelve en la pieza nº 7 en el folio 322 ordena remitir las actuaciones a la Fiscalia 21 del Ministerio Público por la múltiple contradicciones en la declaraciones de los funcionarios que participaron en la detención y allanamiento de la casa de mi defendido. En fin no consta en ningún folio del asunto p-2005-6084 que el Ministerio Público hubiese solicitado orden de captura u orden de aprehensión en contra de mi defendido el cual estaba plenamente identificado en autos. establece el articulo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, que concluido el juicio `por sentencia firma no podrá ser reabierto excepto en caso de revisión conforme lo prevé esta código, el articulo 461 del Código Orgánico Procesal Penal procederá contra la sentencia firma en todo tiempo y únicamente a favor del imputado en los casos siguientes 1º cuando en virtud de sentencias contradictorias este cumpliendo condena s y solo este cumpliendo, 2º cuando se de por probada la existencia de una persona que no murió, 3º cuando la prueba en que baso la condena resulto falsa, cuando la sentencia condenatoria ocupara o pareja algún documento desconocido durante el proceso que sea de tal naturaleza que haga evidente el hecho no existió o que el imputado no lo cometió, cuando la sentencia condenatoria pronunciada fue por prevaricación o corrupción de los jueces o cuando por promulgación de una ley penal le quede el carácter de punible o disminuya la pena, no procede en el presente caso ningún motivo que hagan presumir la revisión de la presente sentencia, no puede in tribunal de control decretar orden de aprehensión cuya nulidad le acarrea el ejercicio de sus jurisdicción puesto que no pueden ser apreciados para fundamentar una decisión de a los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las normas previstas en este código, la leyes ni la constitución; no se puede reabrir una causa con una copia certificada del asunto y menos aun se puede reabrir `por tercera vez el asunto p-2005-6084 porque es cosa juzgada dictado por auto expreso dictado por un tribunal de la republica en fecha 22/07/2008, por lo tanto solicito ciudadana no admitir la solicitud fiscal por cuanto se estaría< violando principios constitucionales, principios procesales que esta prohibido por el en virtud de que es una garantía procesal la cosa juzgada. Consta en autos el acta de defunción de su señora esposa donde consta los bien que dejo la difunta y son sus cuatro hijos quienes la habitan y hasta la presente fecha no se ha realizado la declaración de herederos universales y dado que allí hay niños habitando el inmueble. Solicitamos copias certificadas de todo el expediente. Es todo.
Considera este Tribunal que el hecho atribuido por el Ministerio Publico a los imputados de autos, se fundamenta en circunstancias concretas, que encuadran en disposiciones previstas en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se desprende del análisis de las circunstancias fácticas del delito atribuido por el Ministerio Publico, cuando presuntamente en fecha 16 de mayo de 2005, a las 12:00 horas del medio día, aproximadamente fue practicado por parte de funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, Sub Inspector (PEL) Gregory Vegas; Sgto. 2do. (PEL) Agustín Marchan; C/1ero. (PEL) Graciano Granda; Agente (PEL) Ydelmar Orozco; Agente (PEL) Fabian Rodríguez; Agente (PEL) Marcelino Freitez, allanamiento en un inmueble ubicado en la Urbanización Barici, calle 4 entre calles C Y D, vivienda de dos plantas, color beige, con rejas y portón de color negro de Barquisimeto del Estado Lara, donde se presumía vivía entre otros un ciudadano de nombre Jesús Sarduy, alías “El Cubano”, presumiéndose que en ese inmueble se realizaban ilícitos relacionados con la materia de drogas. Dicha actuación policial estuvo amparada por Orden de Allanamiento otorgada por parte del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, signada con el número KP01-P-2005-5785, de fecha 12 de mayo de 2005, obtenida previa investigación anterior desplegada por funcionarios adscritos al mencionado organismo de seguridad el día 11 del mismo mes y año, Sargento 2do. (PEL) Agustín Pérez Marchan y C/1ero (PEL) Graciano Granda.-
Es así que como para la ejecución de dicho allanamiento, los mencionados ciudadanos se trasladaron hasta el señalado inmueble, ubicando al aproximarse al mismo, a dos ciudadanos a los fines de que fungieran como testigos de ello, identificándolos como FELIPE ANTONIO MELENDEZ, Cédula de Identidad Nº V- 20.045.598, y JOSE FRANCISCO VALENCIA CALDERON, Cédula de Identidad Nº V- 22.196.247, ya con los testigos, los funcionarios actuantes proceden a acercarse a dicha vivienda, observando que las puertas de acceso se encontraban cerradas, haciendo llamado hacia el interior, sin obtener respuesta de ello, debiendo ingresar a la misma utilizando técnicas policiales, momentos en que llega una ciudadana manifestando residir en el inmueble, haciendo llamados a su interior, presentando desde allí otra ciudadana quien abre la puerta, identificándoseles los funcionarios como tales, informándoles el motivo de su presencia, siendo identificadas dichas ciudadanas como MIREYA MAGDALENA SARDUY GUEDEZ, Cédula de Identidad Nº 18.737.442, residenciada en la señalada dirección, y NILVIA AURORA SARDUY GUEDEZ, Cédula de Identidad Nº V- 18.737.441, igualmente identifican a otro ciudadano que se encontraba en dicha vivienda, siendo identificado como JESUS EVANGELISTA YEPEZ BURITICAR, Cédula de Identidad Nº 16.404.704, de la misma forma domiciliado en el referido inmueble.-
Acto seguido les fue preguntado a las ciudadanas por los ciudadanos JESUS SARDUY Y YARUA MARTINEZ, indicando que eran su progenitor y madrastra, y que no se encontraban en la residencia, procediendo a permitir el acceso al interior, por lo que se les impuso de los rigores propios del procedimiento por allanamiento, nombrando como persona de su confianza para presenciar el mismo, a una ciudadana que presta servicios como trabajadora doméstica en esa vivienda, identificada como ANA JULIA PEREZ, Cédula de Identidad Nº V- 5.645.718, residenciada en la calle 16 entre careras 02 y 03, iniciando el funcionario Fabián Rodríguez, una revisión minuciosa de cada uno de los ambientes que componen el inmueble, ello en presencia de los testigos y de la ciudadana Mireya Magdalena Sarduy Guedez, visualizando que dicha residencia es de construcción de bloque con piso de cerámica, pintada en colores varios, frente de rejas, puerta y portón de color negro, posee un porche y en una de sus paredes, las cuales son de color amarillo el nombre de Nilvia Mireya, además dicho porche cuenta con ventanas de vidrio sin pintar, puertas de madera con un marco blanco, y detrás de la misma una especie de altar de santeria resguardando un par de esposas plateadas, marca stop.
Seguidamente se encuentra una sala, en la que, luego de inspeccionada no se encontró ninguna evidencia o elemento de interés criminalistico. Allí, se denotan unas escaleras que conducen a la parte de arriba, donde se visualizan tres (3) cuartos y un (1) baño. Al tratar de entrar el funcionario actuante al primer cuarto, el cual determinaron servía de dormitorio a los ciudadanos JESUS SARDUY Y YARUA MARTINEZ, se percata de que el mismo se encontraba cerrado, por lo que se procedió a preguntar por las llaves, manifestando los residentes no poseerlas, indicando que tumbara la puerta, ya que esas llaves los ocupantes del mismo nunca las dejan, optando los funcionarios Fabian Rodríguez, y Marcelino Freitez por usar la fuerza logrando abrir la misma, continuando el primero con su labor, encontrando debajo del colchón, entre el jergón y la cama, un (1) Koala de cuero de color negro, y en su interior, en el primer cierre o bolsillo, cuatro (4) envoltorios de forma tubular, tipo dediles, confeccionadas en material sintético (guante quirúrgico) de color amarillento, atados en uno de sus bordes con hilo de color blanco, contentivos de un polvo de color blanco, que de la experticia química obtenida en el desarrollo de la posterior investigación se determino se trataba de COCAINA con un peso neto de CUARENTA Y NUEVE GRAMOS CON QUINIENTOS MILIGRAMOS (49,5 GRS); así como un carnet azul y blanco con la inscripción “Latino”. En el bolsillo principal del referido koala, el mencionado funcionario encontró: Una tarjeta de debito del Banco Provincial ; una tarjeta de crédito del Banco Banesco, un carnet estudiantil a nombre de Yurvari Martínez, un manojo de llaves con el emblema Toyota, y control con el nombre de Genios 800, al igual que Diez (1) envoltorios confeccionados en plástico transparente cubiertos con tirro de color marrón, contentivos todos de un polvo transparente cubierto con tirro de color marrón, contentivos todos de un polvo de color blanco, que de la expertita química se determinó se trataba de trazas de cocaína con un peso neto de CIENTO OCHENTA Y DOS GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (182,8 grs.), así como otros CUATRO (4) ENVOLTORIOS confeccionados de igual manera, pero con diferentes tamaños, contentivos de un polvo de color blanco, que de la experticia química se determino se trataba de la droga conocida como COCAINA con un peso neto de CIENTO SETENTA Y SEIS GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (176,8 GRS). De la misma forma y en ese mismo koala, fue encontrado, esta vez en el bolsillo trasero, UN (1) envoltorio confeccionado en plástico transparente, forrado en tirro de color marrón, conteniendo restos vegetales, que de la experticia botánica se determinó se trataba de la droga conocida como MARIHUANA con un peso neto de VEINTITRES GRAMOS CON SETENCIENTOS MILIGRAMOS (23,7 grs). En esa misma habitación, ya sobre el jergón de la cama, el funcionario encontró UN (1) envoltorio confeccionado en plástico transparente, cubierto con tirro de color marrón, contentivo de un polvo de color beige, que de la experticia química se terminó se trataba de COCAÍNA CON UN PESO NETO DE VEINTITRES GRAMOS (23 grs), no encontrando ninguna evidencia o elemento de interés criminalistico, ni en el closet, ni en el baño de este; idéntico resultado arrojo la revisión de las otras dos (2) habitaciones ubicadas en ese segundo nivel.-
De esta forma proceden los funcionarios a descender hacia la planta baja, desplegando el funcionario revisor, Fabián Rodríguez, inspección de personas al ciudadano Jesús Evangelista Yépez Buriticar, encontrándole en bolsillo trasero derecho del pantalón que vestía, Un (1) envoltorio de forma tubular, tipo dedil, confeccionado en material sintético (guante quirúrgico) de color amarillento, atado en uno de sus bordes con hilo de color blanco, contentivos de un polvo de color blanco, que de la experticia química obtenida en el desarrollo de la posterior investigación se determino se trataba de COCAINA con un peso neto de DOCE GRAMOS CON QUINIENTOS MILIGRAMOS (12,5 grs).
Continuando con el allanamiento, se reviso el comedor, la cocina, un cuarto aparentemente utilizado para santería, otro cuarto y un baño, todo en la parte de abajo, y asimismo en parte trasera de ese mismo nivel, donde se hallaba un corredor, una piscina, se reviso un bar, dos cuartos pequeños utilizados como basurero, un lavadero, un baño, no encontrando ninguna evidencia o elemento de interés criminalistico.-
En esa área, se visualiza una escalera de caracol que da acceso a la planta superior de esa parte trasera, en la que se observa un corredor, y allí ubicados: un multifuerza, una computadora, unos estantes de madera, encontrando en uno de ellos, UNA BALANZA PLASTICA DE COLOR ROJO de 2000 gramos por 40 gramos, una cédula de identidad de José Antonio Romero Soto Nº V- 16.324.885.-

En esa misma área superior trasera, se ingresa a un único cuarto en el que se encontró encima de un estante de hierro forjado, Luna caja de color dorado conteniendo una caja cartuchos de arma de fuego calibre 22 mm, marca imperial de color amarillo y rojo con DIECIECINUEVE (19) CARTUCHOS SIN PERCUTIR .-
En esos momentos se presento al lugar donde se desplegaba el allanamiento, el Comisario (PEL) José David Ascanio, Jefe para la época de la División de investigaciones Penales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, a fin de supervisar las actuaciones, luego de lo cual el funcionario revisor, Fabián Rodríguez, continua con su labor, en la mencionada parte alta trasera, pasando a una biblioteca, encontrando sobre un televisor UN CARTUCHO DE ARMA DE FUEGO CALIBRE 9 mm SIN PERCUTIR, DOS CONCHAS CALIBRE 38 mm PERCUTIDAS, CATORCE CONCHAS CALIBRE 9 mm PERCUTIDAS; y en un estante, en la tercera gaveta: una cedula de identidad a nombre de Gladis Josefina Morales Mendoza, Nº V- 10.777.354, dos Carnets de la Asociación de Tiro del Estado Lara, a nombre de SARDUY URRA JESUS MAGDALENO, un carnet de la Liga Nacional de Tiro de Combate a nombre de SARDUY URRA JESUS MAGDALENO, una copia fotostática de un Porte de Arma a nombre de JESUS SARDUY, una copia fotostática de un porte de arma a nombre de Jesús Sarduy, Dos carnet de Permiso de Porte de arma a nombre de Jesús Sarduy, un carnet de Porte de Arma a nombre de Ramón Suárez, una licencia de conducir a nombre de Jesús Sarduy, un carnet del Centro Luso Larense a nombre de Jesús SARDUY, una copia de Cédula de Identidad a nombre de Ramón Suárez Sardina, Cédula de Identidad Nº V-11.431.733, un comprobante de identidad a nombre de Jesús Sarduy Nº 81.465.790, una balanza Manual de metal cromado de 0 a 100 gramos, y ocho sellos húmedos de diferentes tamaños y con diferentes relieves.-
Acto seguido la funcionaria Agente (PEL) Ildemar Orozco procedió a realizar la inspección de personas, una a una, a las ciudadanas Mireya Magdalena Sarduy Guedez, y Silvia Aurora Sarduy Guedez, incautándole a la primera un teléfono celular y a la segunda dos; resultando detenidos los ciudadanos MIREYA MAGDALENA SARDUY GUEDEZ, NILVIA AURORA SARDUY GUEDEZ Y JESUS EVANGELISTA YEPEZ BURITICAR, por los funcionarios actuantes.-
El Ministerio Publico, una vez que tuvo conocimiento de la presunta comisión del hecho punible ocurrido el día 16 de mayo de 2005, ordenó el inicio de la investigación, y en fecha 17de mayo del mismo año, así como la practica de diligencias de investigación, cuyas resultas sumadas a las diligencias urgentes y necesarias practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del Estado Lara, inmediatamente después de tener conocimiento de los hechos, apuntaron a la participación de los ciudadanos antes mencionados en la comisión del delito de DISTRIBUCIÒN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por lo cual les fue presentado acto conclusivo acusatorio en fecha 03 de julio de 2005, celebrándose respecto a los ciudadanos MIREYA MAGDALENA SARDUY GUEDEZ, NILVIA AURORA SARDUY GUEDEZ Y JESUS EVANGELISTA YEPEZ BURITICAR, identificados en autos, juicio oral y publico, en el que se dictó sentencia absolutoria, en fecha 11 de febrero de 2008.-
Cabe referir que, dentro de lo que configura la investigación adelantada por la representación fiscal, existen elementos de convicción para estimar la posible participación del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, en el hecho punible atribuido por el Ministerio Publico, apreciado en autos, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, teniéndose como elementos de convicción los siguientes.-
1) ACTA POLICIAL, de fecha 16 de mayo de 2005, suscrito por los funcionarios actuantes Sub- Inspector (PEL) Gregory Vegas; Sargento 2do. (PEL) AGUSTIN MARCHAN; C/1ERO (PEL) GRACIANO GRANDA; AGENTE (PEL) YDELMAR OROZCO; Agente (PEL) FABIAN RODRIGUEZ; AGENTE (PEL) MARCELINO FREITEZ, adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quienes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desplegó el procedimiento mencionado, en el que se practico la aprehensión de los ciudadanos MIREYA MAGDALENA SARDUY GUEDEZ, NILVIA AURORA SARDUY GUEDEZ Y JESUS EVANGELISTA YEPEZ BURITICAR, así como la incautación de la droga y objetos de interés criminalisticos.-
2) ORDEN DE ALLANAMIENTO, signada con el Nº KP01-P-2005-5785, de fecha 12 de mayo de 2005, emanada del Tribunal de Control Nº 5 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, por medio de la cual se autoriza el registro del inmueble donde se encontró e incautó la droga y objetos de interés criminalisticos.-
3) ACTA DE REGISTRO del allanamiento practicado, de fecha 16 de mayo de 2005, suscrita por los funcionarios actuantes, así como por los testigos que actuaron en el procedimiento.-
4) ACTAS DE ENTREVISTAS, correspondiente a las declaraciones formuladas por los ciudadanos FELIPE ANTONIO MELENDEZ, Cedula de Identidad Nº V- 20.045.598; JOSE FRANCISCO VALENCIA CALDERON, Cédula de Identidad Nº V- 22.196.247; MARIA EVELIA RODRIGUEZ, Cédula de Identidad Nº V- 4.985.651, y ANA JULIA PEREZ, Cédula de Identidad Nº V- 5.645.718, quienes precisan en su declaración las circunstancias en las que se practico el allanamiento, en el que se incautó droga y evidencias de interés criminalisticos.-
5) EXPERTICIA QUIMICA, practicada y suscrita por expertos Toxicólogos, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Laboratorio Criminalística. Región Lara, al contenido de envoltorios incautados en el allanamiento, la cual determinó que efectivamente dicha sustancia es con certeza cocaína.-
6) EXPERTICIA BOTANICA, practicada y suscrita por Expertos Toxicólogos, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Laboratorio Criminalística. Región Lara, al contenido de envoltorios incautados en el allanamiento, lo cual determino que efectivamente dicha sustancia es con certeza Marihuana.-
7) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y DE AUTENTICIDAD Y/O FALSEDAD, practicada y suscrita por Expertos Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisiticas Laboratorio Criminalistica, Región Lara, a los objetos y documentos incautados en el allanamiento, en los que se describen los mismos, sus características, su objeto y su condición.-
8) INSPECCIÓN TECNICA, del sitio del suceso, de fecha 30 de junio de 2005, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas, Sub Inspector Giovanny Castellanos y Agente Reyes Berrios, en la que se indican las características del inmueble allanado.-
9) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06 de julio de 2005 en la que los funcionarios Agente Vicente Nervo y Toxicologa Teresa Marcano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, dejan constancia de haberse trasladado hasta el inmueble allanado con el objeto de practicar experticia de barrido a una de las habitaciones de la vivienda objeto de allanamiento, siendo infructuosa puesto que no se les permitió el acceso al interior del inmueble.-
10) Relación Fotográfica de la vivienda allanada, así como los objetos y droga incautada.-
11) DECLARACIÓN de la ciudadana MARIA RORDRIGUEZ, rendida ante el Tribunal en fecha 05/12/2006, en la que indica que en la habitación donde se encontró la droga dormía el ciudadano JESUS SARDUY.-
Este Juzgado estimo el hecho atribuido por el Ministerio Publico merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, puesto que el delito imputado OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a sido considerado por la Jurisprudencia como de lesa humanidad y en consecuencia no prescriben, por lo que se cumple con el supuesto contenido en el numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo puede aseverarse que se encuentra cubierto el extremo legal establecido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que existen suficientes elementos de convicción mencionados con anterioridad que hacen presumir la relación del imputado con el hecho punible que le fue atribuido; que surge la presunción de la gravedad del hecho atribuido por cuanto en este tipo de delitos es de carácter pluriofensivo, ya que atentan gravemente con la integridad física, metal y económica de un número indeterminado de personas, e igualmente generan violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual; lo que junto la presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el articulo 251 parágrafo primero, puesto que la pena en su limite máximo supera a la 10 años de prisión con lo cual se encuentra cubierto el extremo legal del articulo 250 numeral 3 de la Ley adjetiva Penal; hizo procedente decretar a la imputada de autos, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, estableciendo como lugar de reclusión el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental.-
Cabe mencionar que la aplicación de la medida de coerción personal, distinta a la privación judicial preventiva de libertad resultaría de imposible cumplimiento, puesto que el ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, se encuentra cumpliendo en el Internado Judicial de los Llanos una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a la orden del Tribunal de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en el asunto penal Nº KP01-P-2000-1783.-
Por su parte, legalizada como se encuentra la aprehensión del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y atendiendo la sentencia de fecha 30-10-2009, Exp. 08-0439, de la Sala Constitucional del TSJ, ya que si bien es cierto de que no fue capturado in fraganti sobre el mismo pesaba una orden de aprehensión dictada por el Tribunal de Control Nº 7 en fecha 02/07/2011.-
Se acordó la continuación de la causa por la vía del procedimiento ordinario a los fines de profundizar en la investigación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.-
DISPOSITIVO.-
Por las razones antes expuestas este Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara solo por este acto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Legalizada como se encuentra la aprehensión del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de atendiendo la sentencia de fecha 30-10-2009, Exp. 08-0439, de la Sala Constitucional del TSJ, ya que si bien es cierto de que no fue capturado in fraganti sobre el mismo pesaba una orden de aprehensión dictada por el Tribunal de Control Nº 7 en fecha 02/07/2011.-
SEGUNDO: Se acuerda llevar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se admite la precalificación Fiscal por el delito de: OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-
CUARTO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en consecuencia se le impone al ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su reclusión en el Internado Judicial de los Llanos. Líbrese lo conducente.
QUINTO: Se decreta la medida de incautación preventiva sobre el inmueble UBICADO LA URBANIZACIO BARICI CALLE 4 ENTRE 6 E, CASA nº C-58, propiedad del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790, SEGÚN CONSTAN EN DOCUMENTO presentado por el Ministerio Publico en audiencia para la vista y devolución, PROTOCOLIOZADO EN LA Oficina de Registro Subalterno del Segundo Circuito registrado bajo el Nº 47, tomo 20º de los Libros llevados ante ese Oficina, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 63 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. Se acuerda oficiar a la ONA de la presente decisión. Así mismo se acuerda oficiar al registro Subalterno Primer Circuito de Barquisimeto del Estado Lara para que realice las anotaciones en lo libros respectivos.
SEXTO: Se ordena oficiar a los organismos de seguridad del Estado, para que se sirvan dejar SIN EFECTO la Orden de Captura librada en contra del ciudadano JESUS MAGDALENO SARDUY, Cédula de Identidad Nº E- 81.465.790.- Notifíquese a las partes de la presente decisión.- Regístrese y publíquese. Cúmplase lo ordenado…”

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del mencionado Código, e incluso la libertad plena del aprehendido.
En el caso de marras, se observa que el Juez fundamento suficientemente indicando que se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como lo son los señalados en la precalificación fiscal, por los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y cuya acción no se encuentra prescrita, asimismo existen los elementos de convicción necesarios para atribuir ese hecho al ciudadano JESUS MAGDALENO SARTDUY URRA y su participación en la comisión del delito anteriormente señalado considerándose que la posible pena a imponer supera los diez años de prisión, no quedando desvirtuada de forma alguna el peligro de fuga o de obstaculización. Así se decide.

De igual forma señala la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 05-11-2007, que:

“…Siendo así, esta Sala reitera el criterio asentado en la sentencia n° 1.278/2001, de 19 de julio, que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, lo cual no se ha verificado en el presente caso…”

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en la que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Aunado a ello tenemos que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, requisitos estos que deben ser tomados en cuenta como en efecto se hizo, para dictar la medida preventiva de incautación del inmueble, de conformidad con lo establecido en la norma sustantiva que la regula señala por la juez de la recurrida en su decisión.

De lo anterior se infiere que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue impuesta por el Tribunal A Quo al ciudadano JESUS MAGDALENO SARTDUY URRA, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto fue decretada de forma razonada, fundada de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad.

De lo antes trascrito, se observa que la decisión recurrida cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que en sintonía con la doctrina y los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, considera esta Alzada, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que la decisión cumple con los extremos de ley, por lo tanto, se declara Sin Lugar la presente denuncia, como consecuencia de ello Se declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Abg. María Gómez, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS MAGDALENO SARTDUY URRA, contra la decisión dictada en fecha 03 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 04 de Octubre de 2011, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y medida de incautación del inmueble todo de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. María Gómez, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS MAGDALENO SARTDUY URRA, contra la decisión dictada en fecha 03 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 04 de Octubre de 2011, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y medida de incautación del inmueble todo de coformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07, de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 04, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 12 días del mes de Junio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Fray Gilberto Abad Veliz

La Secretaria,

Abg. Esther Camargo
ASUNTO: KP01-R-2011-000447
YBKM/*Emili*