TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Años: 202° y 153°

ASUNTO N°: KP02-L-2010-001983

PARTES EN EL JUICIO:

PARTE DEMANDANTE: JUDAYNE JOSEFINA CASTILLO ROJAS venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.386.705
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: CARMEN DURAN y CANDY MOLINA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.815, 127.796 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SCHERING PLOUGH C.A
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SANDRA CASTILLO y JOSE HERNANDEZ BIZOT inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.331 y 117.738 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

I
RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

Se inicia la presente causa en fecha 18 de Febrero de 2011; con demanda interpuesta por la ciudadana JUDAYNE JOSEFINA CASTILLO ROJAS antes identificado en contra de la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH C.A, tal y como se verifica en sello húmedo de la URDD.

En fecha 20 de Noviembre de 2010 el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo dio por recibida y admitió la causa; en este sentido, al folio 40 y al 65 riela certificación del Tribunal mediante la cual deja constancia de que las notificaciones se practicaron de conformidad con lo establecido en el artículo126 del Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que en fecha 24 de Mayo de 2011, se dio inicio a la instalación de la celebración de la audiencia preliminar, se deja constancia que en este acto las partes consignaron escrito de prueba; a hora bien de conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede en fecha 03 de Octubre de 2011, se dio inicio a la instalación de la celebración de la audiencia preliminar; se deja constancia de que no obstante la juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes proponiendo incluso la posibilidad del arbitraje, no se logró mediación alguna razón de ello se remitió la causa a los tribunales de Juicio laborales de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 21 de Noviembre de 2011, este Juzgado dio por recibido el presente asunto, posteriormente se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, (f. 143, 148 al 151 Pieza 2).

En fecha 28 de Noviembre de 2011, este juzgador procede a pronunciarse en relación sobre la admisión del escrito de promoción de prueba consignado por las partes, previa revisión de los medios de pruebas promovidos por ambas partes de acuerdo al artículo 75 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por consiguiente, en fecha 05 de Junio de 2012, se celebró la audiencia oral de juicio; a los fines que las partes puedan ejercer el debido control de la prueba sobre los mismos, preservándose el orden procesal y respectando el principio de concentración establecido en la ley adjetiva laboral; en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, tal y como se desprende a los folios 192 al 198 Pieza 3 de autos.

PRETENSIÓN

Alega la apoderada judicial de la parte actuante en su escrito libelar de fecha 18/02/2010, indicando en fecha 10 de Mayo de año 1999, comenzó a prestar servicios de forma personal, subordinada y por cuenta de la Demandada, en el cargo de visitador médico, cumpliendo a cabalidad con las funciones inherentes al mismo, las que consistían en el chequeo, promoción, distribución y venta de productos químicos, y distribución y ventas de productos químicos farmacéuticos (medicamento), elaborados y comercializados por la demanda, tales como: Zintrepid, adacai, zetia, olmetec, olmetec plus, aerius, familia Dipro, lotricomb, en otro…; lo que hacía en consultorios médicos público y privados; así mismo debía visitar farmacias y droguerías a los fines de promocionar, vender y gestionar cobro de los referidos productos, participación y progración de eventos dirigidos a público en general, médico e instituciones de salud en los que se promocionaban productos de su patrono. Durante el tiempo que prestó servicio para la demanda, sus labores fueron ejecutadas en varias ciudades y estados, es en fecha 03 de marzo del 2010, mi representada fue despedido injustificadamente por el gerente de Ventas de la demandada, ciudadano Roberto Sánchez, lo que motivo la instauración de un procedimiento de Calificación de Despido, Reenganche y pago de Salarios Caídos, tramitado ante el Juzgado 8vo, de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, signado bajo el Nº KP02-L-2010-328, dando inicio a la audiencia preliminar en fecha 18-06-2010, oportunidad en la que la demandada insistió en el despido consignando el pago de las indemnizaciones, establecidas en el artículo 125 de LOT, recibiendo una liquidación parcial en fecha 28 de Octubre de 2010, contentiva de una parte de los créditos laborales generados durante y al final de la relación de trabajo. De la jornada Durante la vigencia de la relación laboral, mi representada cumplía una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho (08) horas por día; teniendo los días sábados y domingos como días de descanso, el primero de tipo contractual y el segundo de tipo legal, conforme a lo establecido en las cláusula 14 y 15 de la C.C.; que ampara a todos los Trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica , entre ellos visitadores Médicos o Representante de ventas, la que se mantuvo vigente durante la existencia de la relación de trabajo discutida y renovada cada dos (2) años mediante Reunión Normativa Laboral (1997- 1999-, 2000-2002, 2003-2005, 2005-2007, 20008-2010), Convención de la que son sujetos tanto mi representada como la demandada conforme a lo establecido en su clausula 2. De salario durante la vigencia de la relación de trabajo mi representada devengó un salario Mensual Mixto Variable, compuesto por: Una parte fija, que incluía la totalidad de los días de periodo (30 días), que aparecía en los recibos de pago bajo la denominación de sueldo, siendo el ultimo la cantidad de Bs. 3539,75; está parte fija era aumentado varias veces al año según lo estipulado en la C.C.; Una parte variable, constituida por incentivos, premios producto, generados y calculadas por ventas en razón de la labor personal e individual que realizaba mi representada, que era pagada al siguiente de haber sido generadas, pagadas de forma diferida. El pago parcial de sus prestaciones sociales mediante liquidación de fecha 28/10/2010, sin embargo, debido a que durante toda la relación de trabajo hubo una retención del salario (salario fijo de parte de los incentivos, premio producto y de los días de descanso y feriados, otras cantidades pagadas que eran salario). Por lo antes expuesto acudo ante la vía jurisdiccional de demandar a la Sociedad Mercantil “Schering Plough C.A”, ya identificada, a cancelar por conceptos de retención de salario variable por incentivos y premios y días de descanso y feriado, vacaciones bono vacacional y vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales dejados de pagar durante la relación y concepto de indemnización por daños y perjuicios total de cantidad demandada Bolívares Trescientos Treinta Mil Seiscientos Cincuenta y Ocho con 49/100 (Bs. 330.658,49) más los intereses, indexación y Costas, conceptos estos último que formaran parte de lo litigado.

En este sentido aduce que se le adeuda pro concepto Prestaciones Sociales, intereses de esas prestaciones sociales y demás conceptos laborales adquiridos durante la relación laboral y de igual forma solicito sirva a ordenar la indexación de las cantidades demandadas y las costas y costos procesales; solicitando que sea declarada con lugar la presente acción.

Posteriormente, se indica que a la trabajadora, no le fueron cancelados los beneficios de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones tales como: Pago parcial de sus prestaciones, de los incentivos y días de descanso y feriados retenidos, lo que la demanda adeuda por salario fijo retenido desde julio/2002, lo que se demanda por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades; adeudado por antigüedad, días adicionales e intereses, indemnización por despido y sustitutiva del preaviso todo, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, adeudándosele las cantidades descritas a continuación:

Ciudadana JUDAYNE JOSEFINA CASTILLO ROJAS:

Concepto Suma demandada (Bs. F.)
1 Prestación de antigüedad Art. 108 LOT 1.719,35
2 Salarios Caídos 7.173,76
3 Vacaciones 446,88
4 Feriado Vacaciones 63,85
5 Utilidades 6.686,22
6 Vacaciones Fraccionadas 1.845,17
7 Fracción Bono Vacacional 2.245,72
8 Sábado/ Domingo/ Feriado Vacaciones Fraccionadas 510,72
TOTAL DEMANDADO 20.691,67

En este sentido; el actor solicita al Tribunal que condene a la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH C.A; para que el mismo cancele la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 330.658,49), mas los interese, indexación y costas , conceptos estos últimos que formaran parte de lo litigado. Así mismo se le solicito al tribunal que se calcule a través de expertos contables prestaciones sociales y demás concepto desglosándose:

Diferencias: Solicitando el monto de prestaciones sociales, se le aplique la indexación conforme a lo establecidas por el Banco Central de Venezuela, tal como lo estipula el artículo 108 literal “B” de la Ley Orgánica del Trabajo a objeto de proceder a la corrección o ajuste monetario de las cantidades demandadas en base al índice inflacionario ocurrido en el país y del que provenga de la ejecución del fallo. Así mismo solicito el cálculo de los correspondientes intereses generados sobre la antigüedad conforme a lo establecido al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

DE LA CONTESTACIÓN

De la revisión de los autos se observa, que a los folios 143, de autos riela escrito de contestación al fondo de la demanda, expuesta en los siguientes términos:
Como Punto Previo indica la Cosa Juzgada, sin que implique aceptación o convalidación alguna de la procedencia de los conceptos y cantidades demandadas, oponemos expresamente la defensa de la cosa juzgada para que sea analizada por el tribunal a fondo. Siendo Así, al quedar demostrado en autos, que la parte actora desistió tanto de la acción como del procedimiento y que dicho desistimiento fue debidamente homologado por el tribunal laboral, sin que se ejerciera recurso alguno contra la mencionada decisión, quedando definitivamente firme, confiriéndole carácter de cosa juzgada a cualquier futura demanda de carácter laboral contra la empresa accionada, aunado a ello, el desistimiento se produce por el pago total de las prestaciones sociales adeudada al demandante, así como el pago de la indemnización por despido injustificado y los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su persistencia tal como lo reconoce la accionante en su escrito libelar siendo así, mal puede pretender la parte actora invocar una nueva demanda ya que ello sería incurrir en una violación al principio de Cosa Juzgada anteriormente delatado.

DE LOS HECHOS ADMITIDOS:

Es cierto y así expresamente lo aceptamos que la ciudadana actora, la cual prestó servicio desde el 10 de mayo de 1999 hasta el 18 de junio de 2010, fecha en la que culmino su relación de trabajo por despido injustificado. Es cierto que la ciudadana actora, ejerció el cargo de Representante de ventas y que su jornada de trabajo se desarrollaba de lunes a viernes, con dos días de descanso remunerado, a saber, el sábado y domingo de cada semana. Se admite que la ciudadana actora se le cancelaba un salario mixto, conformado por una porción estipulada por unidad de tiempo y otra porción fluctuante asociada a unos incentivos y premios fijados a la demanda o con la producción de los productos de nuestra representada.

DE LOS HECHOS NEGADOS:

En este sentido, Niego y rechaza en las funciones inherentes al cargo desempañado por la demandante consistía en la venta de productos químicos farmacéuticos (medicamentos), elaborados y comercializados por la empresa. Negamos y rechazamos que la demandante debía visitar farmacias y droguerías a los fines de vender y gestionar cobros de los referidos productos. Negamos y rechazamos que la liquidación recibida por la demandante en fecha 28 de Octubre de 2010 haya sido parcial y que haya contenido una parte de los créditos laborales generados durante y al final de la relación. Negamos y rechazamos que nuestra representada adeude a la demandante cantidad alguna conforme a la Cláusula 60 de la Convención Colectiva aplicables al momento de la terminación de la relación laboral u otro concepto. Negamos y rechazamos que los supuesto y negados días que según la demandante transcurrieron desde el despido hasta la consignación del pago de la liquidación, deban adicionarse al tiempo de trabajo y por ende al cálculo de la antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo u otro concepto. Negamos y rechazamos que los supuestos y negados días que según la demandante transcurrieron desde el despido hasta la consignación del pago de la liquidación deban computarse como días trabajados y no como el pago de una indemnización por el retraso en el pago de la liquidación. Negamos y rechazamos que la actora haya tenido derecho a los conceptos reclamados en este ejercicio o alguno distinto a los cancelados en la liquidación al momento de culminar su relación laboral. Negamos y rechazamos que el tiempo a considerar para los cálculos del término de la relación debe ser del 10-05-199 al 18-0-2010, es decir 11años, 1 mes y 3 días. Negamos y rechazamos que el último salario devengado por la demandante haya sido la cantidad de Bs. 3.539,75. Negamos y rechazamos que nuestra representante adeude a la demandada monto alguno por concepto de aumento que supuestamente correspondía para el mes de julio del año 2002. En consecuencia negamos y rechazamos que se le adeude por conceptos de retención de salario fijos y variables por incentivos y premios y días de descanso y feriado, vacaciones bono vacacional y vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales dejados de pagar durante la relación y concepto de indemnización por daños y perjuicios total de cantidad demandada Bolívares Trescientos Treinta Mil Seiscientos Cincuenta y Ocho con 49/100 (Bs. 330.658,49) más los intereses, indexación y Costas, conceptos estos último que formaran parte de lo litigado.

II
DE LAS PRUEBAS.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas en el proceso, alterando el orden de las mismas, a los efectos de facilitar a este juzgador el su valoración, analizando primeramente las aportadas por la parte demandante, evidenciándose de autos lo siguiente:

De los medios probatorios ofertados por la demandante en el siguiente orden:

Con respecto a la documentales, marcados “A al A57, B, y C” que corren insertos del folio 85 al 189 primera pieza; previa revisión en el asunto se constató que se encuentran debidamente consignados por lo que se admiten todas en cuanto ha lugar en derecho, señala la demanda que no aparece cancelación de vehículo en recibo alguno. Se observa que una vez sometidas al control de la prueba la accionada realizó observaciones la relación de trabajo mantenida por el actor y la empresa que en ningún momento fue desvirtuada por ninguna de las parte, se observa la relación de trabajo que existía y el los compromisos por parte de la empresa adquiridos a favor de la actora. Ahora bien, este Tribunal le concede valor probatorio conforme a la sana crítica, dado que de ello se evidencia la relación laboral que existió entre las partes y el cargo desempeñado y los conceptos demandados por la parte actora, en virtud de ello los mismos serán adminiculados al resto del acervo probatorio. Así se establece

De la prueba de exhibición, solicitada de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los siguientes documentos por parte de la demandada:

a. Documentos contentivos de los cálculos de las comisiones generadas por el trabajador desde la fecha de su ingreso el 01/05/1999 hasta 03/03/2010 fecha del despido, denominados “Incentivos y Premios Producto Fuerza de Ventas”.
b. Recibos de pago a favor del trabajador desde el 01/05/1999 hasta 03/03/2010.
c. Plan de incentivo aplicado por la demandada a la gestión mensual de nuestro representado, desde el 01/05/1999 hasta 03/03/2010.

Al respecto aprecia este Tribunal que la parte demandada se opuso a dicho medio de prueba mediante lo cual se decidirá en la definitiva. Se aprecia que de dichos medios probatorios fueron objeto de oposición por el controlante sin que el promovente los hiciese valer de conformidad con el artículo 78 del texto adjetivo del trabajo. Así se establece

Prueba de Informes

1. Con respecto a la prueba de informe solicitada por la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de que se oficie a: la firma mercantil PMV DE VENEZUELA C.A. (INS), oficina ubicada en la Av.Francisco de Miranda, esq. Ppal, Centro empresarial Miranda, P. 1-14, Los Ruices, Distrito Metropolitano. En lo concerniente a dicho medio de prueba se observa que la demandada se opuso al mismo mediante escrito presentado en fecha 21/11/2011, alegando que el mismo resulta ilegal; en virtud de ello previa revisión en el asunto se constató que se encuentran debidamente promovido por lo ambas partes desisten de la presente prueba, Así se decide.

2. Con respecto a la prueba de informe solicitada por la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de que se oficie al: Banco nacional de Crédito, oficina ubicada en la Policlínica Lara, Av. Los Leones con Av. Lara, Barquisimeto. En lo concerniente a dicho medio de prueba se observa que la demandada se opuso al mismo mediante escrito presentado en fecha 21/11/2011, alegando que el mismo resulta ilegal; en virtud de ello previa revisión en el asunto se constató que se encuentran debidamente promovido por lo que se admite, salvo su apreciación en la definitiva. Ambos medios probatorios fueron objeto de impugnación por el controlante sin que el promovente los hiciese valer de conformidad con el artículo 78 del texto adjetivo del trabajo. Así se establece

Se les pregunta a la parte si quedan pendiente algún medio de prueba por evacuar al cual indican que no queda ninguno pendiente por ello se deja constancia que se respeta el debido proceso y derecho a la defensa.

Pruebas De La Parte Demandada que fueron sometidas al control de la prueba:

Documentales:
Con respecto a la documentales, que corren insertos del folio 193 al 199 primera pieza y 02 al 98 pieza; previa revisión en el asunto se constató que se encuentran debidamente consignados por lo que se admiten todas en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Se observa que una vez sometidas al control de la prueba la accionante realizó observaciones la relación de trabajo mantenida por el actor y la empresa que en ningún momento fue desvirtuada por ninguna de las parte, se observa la relación de trabajo que existía y el los compromisos por parte de la empresa adquiridos a favor de la actora. Ahora bien, este Tribunal le concede valor probatorio conforme a la sana crítica, dado que de ello se evidencia la relación laboral que existió entre las partes y el cargo desempeñado y los conceptos demandados por la parte actora y cancelados por la empresa, en virtud de ello los mismos serán adminiculados al resto del acervo probatorio

Con respecto a la prueba de informe solicitada por la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de que se oficie al: Banco Provincial, oficina ubicada en la Av. Las industrias C.C. Unicercas, local 2, Barquisimeto Edo. Lara. Consignados por los que las admite el demandante. Así se decide. Se le otorga pleno valor probatorio visto que se observa en lo analizado en acta procedió a ser a este juzgador la información de que la ciudadana descrita donde se le solicita información a la referida entidad bancaria, se evidencia la existencia de un fideicomiso a favor de la misma dese el 10 de Mayo de 1999 y hasta el 03 de marzo de 2010, por concepto de nomina y demás beneficios laborales y en tal sentido se sirva remitir copia de los estados de cuenta en los cuales se reflejas las cantidades acreditadas en la cuenta de la ciudadana actora identificada en auto.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Delata la accionante en su escrito libelar de fecha 18/02/2010, indicando en fecha 10 de Mayo de año 1999, comenzó a prestar servicios de forma personal, subordinada y por cuenta de la Demandada, en el cargo de visitador médico, cumpliendo a cabalidad con las funciones inherentes al mismo, las que consistían en el chequeo, promoción, distribución y venta de productos químicos, y distribución y ventas de productos químicos farmacéuticos (medicamento), elaborados y comercializados por la demanda, tales como: Zintrepid, adacai, zetia, olmetec, olmetec plus, aerius, familia Dipro, lotricomb, en otro…; lo que hacía en consultorios médicos público y privados; así mismo debía visitar farmacias y droguerías a los fines de promocionar, vender y gestionar cobro de los referidos productos, participación y progración de eventos dirigidos a público en general, médico e instituciones de salud en los que se promocionaban productos de su patrono. Durante el tiempo que prestó servicio para la demanda, sus labores fueron ejecutadas en varias ciudades y estados, es en fecha 03 de marzo del 2010, mi representada fue despedido injustificadamente por el gerente de Ventas de la demandada, ciudadano Roberto Sánchez, lo que motivo la instauración de un procedimiento de Calificación de Despido, Reenganche y pago de Salarios Caídos, tramitado ante el Juzgado 8vo, de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, signado bajo el Nº KP02-L-2010-328, dando inicio a la audiencia preliminar en fecha 18-06-2010, oportunidad en la que la demandada insistió en el despido consignando el pago de las indemnizaciones, establecidas en el artículo 125 de LOT, recibiendo una liquidación parcial en fecha 28 de Octubre de 2010, contentiva de una parte de los créditos laborales generados durante y al final de la relación de trabajo. De la jornada Durante la vigencia de la relación laboral, mi representada cumplía una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho (08) horas por día; teniendo los días sábados y domingos como días de descanso, el primero de tipo contractual y el segundo de tipo legal, conforme a lo establecido en las cláusula 14 y 15 de la C.C.; que ampara a todos los Trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica , entre ellos visitadores Médicos o Representante de ventas, la que se mantuvo vigente durante la existencia de la relación de trabajo discutida y renovada cada dos (2) años mediante Reunión Normativa Laboral ( 1997- 1999-, 2000-2002, 2003-2005, 2005-2007, 20008-2010), Convención de la que son sujetos tanto mi representada como la demandada conforme a lo establecido en su clausula 2. De salario durante la vigencia de la relación de trabajo mi representada devengó un salario Mensual Mixto Variable, compuesto por: Una parte fija, que incluía la totalidad de los días de periodo (30 días), que aparecía en los recibos de pago bajo la denominación de sueldo, siendo el ultimo la cantidad de Bs. 3539,75; está parte fija era aumentado varias veces al año según lo estipulado en la C.C.; Una parte variable, constituida por incentivos, premios producto, generados y calculadas por ventas en razón de la labor personal e individual que realizaba mi representada, que era pagada al siguiente de haber sido generadas, pagadas de forma diferida. El pago parcial de sus prestaciones sociales mediante liquidación de fecha 28/10/2010, sin embargo, debido a que durante toda la relación de trabajo hubo una retención del salario (salario fijo de parte de los incentivos, premio producto y de los días de descanso y feriados, otras cantidades pagadas que eran salario). Por lo antes expuesto acudo ante la vía jurisdiccional de demandar a la Sociedad Mercantil “Schering Plough C.A”, ya identificada, a cancelar por conceptos de retención de salario variable por incentivos y premios y días de descanso y feriado, vacaciones bono vacacional y vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales dejados de pagar durante la relación y concepto de indemnización por daños y perjuicios total de cantidad demandada Bolívares Trescientos Treinta Mil Seiscientos Cincuenta y Ocho con 49/100 (Bs. 330.658,49) más los intereses, indexación y Costas, conceptos estos último que formaran parte de lo litigado.

En este sentido aduce que se le adeuda pro concepto Prestaciones Sociales, intereses de esas prestaciones sociales y demás conceptos laborales adquiridos durante la relación laboral y de igual forma solicito sirva a ordenar la indexación de las cantidades demandadas y las costas y costos procesales; solicitando que sea declarada con lugar la presente acción.

La accionada por su parte manifiesta que Es cierto y así expresamente lo aceptamos que la ciudadana actora, la cual prestó servicio desde el 10 de mayo de 1999 hasta el 18 de junio de 2010, fecha en la que culmino su relación de trabajo por despido injustificado. Es cierto que la ciudadana actora, ejerció el cargo de Representante de ventas y que su jornada de trabajo se desarrollaba de lunes a viernes, con dos días de descanso remunerado, a saber, el sábado y domingo de cada semana. Se admite que la ciudadana actora se le cancelaba un salario mixto, conformado por una porción estipulada por unidad de tiempo y otra porción fluctuante asociada a unos incentivos y premios fijados a la demanda o con la producción de los productos de nuestra representada. En este sentido, Niego y rechaza en las funciones inherentes al cargo desempañado por la demandante consistía en la venta de productos químicos farmacéuticos (medicamentos), elaborados y comercializados por la empresa. Negamos y rechazamos que la demandante debía visitar farmacias y droguerías a los fines de vender y gestionar cobros de los referidos productos. Negamos y rechazamos que la liquidación recibida por la demandante en fecha 28 de Octubre de 2010 haya sido parcial y que haya contenido una parte de los créditos laborales generados durante y al final de la relación. Negamos y rechazamos que nuestra representada adeude a la demandante cantidad alguna conforme a la Cláusula 60 de la Convención Colectiva aplicables al momento de la terminación de la relación laboral u otro concepto. Negamos y rechazamos que los supuesto y negados días que según la demandante transcurrieron desde el despido hasta la consignación del pago de la liquidación, deban adicionarse al tiempo de trabajo y por ende al cálculo de la antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo u otro concepto. Negamos y rechazamos que los supuestos y negados días que según la demandante transcurrieron desde el despido hasta la consignación del pago de la liquidación deban computarse como días trabajados y no como el pago de una indemnización por el retraso en el pago de la liquidación. Negamos y rechazamos que la actora haya tenido derecho a los conceptos reclamados en este ejercicio o alguno distinto a los cancelados en la liquidación al momento de culminar su relación laboral. Negamos y rechazamos que el tiempo a considerar para los cálculos del término de la relación debe ser del 10-05-199 al 18-0-2010, es decir 11años, 1 mes y 3 días. Negamos y rechazamos que el último salario devengado por la demandante haya sido la cantidad de Bs. 3.539,75. Negamos y rechazamos que nuestra representante adeude a la demandada monto alguno por concepto de aumento que supuestamente correspondía para el mes de julio del año 2002. En consecuencia negamos y rechazamos que se le adeude por conceptos de retención de salario fijos y variables por incentivos y premios y días de descanso y feriado, vacaciones bono vacacional y vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales dejados de pagar durante la relación y concepto de indemnización por daños y perjuicios total de cantidad demandada Bolívares Trescientos Treinta Mil Seiscientos Cincuenta y Ocho con 49/100 (Bs. 330.658,49) más los intereses, indexación y Costas, conceptos estos último que formaran parte de lo litigado.

El punto neurálgico del asunto consiste en determinar la existencia de diferencias de pagos salariales en lo correspondiente a la parte variable a la trabajadores que la misma percibía una cantidad fija y una variable, aduciendo la accionante que la demandada defraudaba la ley al cancelarle los sábados y domingos dividiendo la cantidad variable entre 30 contrariando la convención colectiva que la tutela; de igual manera señala la demandante que el tiempo que transcurrió desde su despido injustificado hasta el día 18/06/2010, en que le fueron consignado parcialmente sus prestaciones sociales, este debe ser tomada en cuenta como jornada efectiva para todo sus cálculos; y en un ultimo plano señala la accionante que siempre le fue cancela una cantidad unitaria a que denominada vehiculo sino era de gasto automotor y dicha cantidad le ingresaba directamente al patrimonio de la trabajadora.

Cónsono con lo anterior tenemos que del estudio minucioso ejecutado en los recibos de pago ensamblados con la convención colectiva se observa que ciertamente se le adeuda a la trabajadora algunas diferencias en cuanto a sus beneficios laborales. Así se decide

EN CUANTO A LA COSA JUZGADA:

En lo que respecta la cosa juzgada invocada por la demandada fecha 27/10/ 2010, se observa que no existe la triple identidad exigida por la ley para que proceda la aplicación de dicha institución procesal siendo que al quedar demostrado en autos, que la parte actora desistió tanto de la acción como del procedimiento y que dicho desistimiento fue debidamente homologado por el tribunal laboral, sin que se ejerciera recurso alguno contra la mencionada decisión, quedando definitivamente firme, confiriéndole carácter de cosa juzgada a cualquier futura demanda de carácter laboral contra la empresa accionada, aunado a ello, el desistimiento se produce por el pago total de las prestaciones sociales adeudada al demandante, así como el pago de la indemnización por despido injustificado y los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su persistencia tal como lo reconoce la accionante en su escrito libelar siendo así, mal puede pretender la parte actora invocar una nueva demanda ya que ello sería incurrir en una violación al principio de Cosa Juzgada anteriormente delatado. Así se Establece.

De igual manera rechaza niega y contradice que a la actora se de adeude los conceptos libelados en el proceso.

En este orden de ideas en cuanto a la cosa juzgada invocada por la demandante que para la existencia de dicha institución procesal se requiere la triple identidad en el proceso apreciándose que el procedimiento en que el actor desistió la pretensión esta dirigida a la estabilidad en el trabajo y en el presente caso al cobro de diferencia de prestaciones sociales. Razones por las cuales debe declararse improcedente dicho planteamiento de la accionada. Así se decide

Ahora bien en lo que atañe al punto medular de la aplicación Convención Colectiva en sus Cláusula 60 que tutela la trabajadora el derecho a retardo del pago total de sus prestaciones sociales que la mencionada cláusula señala lo siguiente:

“ CLÁUSULA 60: PAGO DE INDEMNIZACIONES

1.- Todo lo relativo a las indemnizaciones que la Empresa deba pagar a sus Trabajadores,
con ocasión o con motivo de la terminación de sus servicios, se regirá de conformidad
Con lo establecido en el Artículo 108 de la L.O.T., la presente Convención Colectiva y
demás disposiciones aplicables.
2.- Cuando la terminación de los servicios ocurra como consecuencia de haber quedado el
Trabajador incapacitado para el Trabajo en forma absoluta y permanente como
consecuencia de una enfermedad o accidente de trabajo, la Empresa, se obliga a
cancelar las indemnizaciones de los Artículos 104, 108 Y 125 de la L.O.T. Todo esto se
regirá, por lo establecido a tal efecto en la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN,
CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO.
3.- En todo caso de terminación de servicios, el Trabajador tendrá derecho al pago de las
vacaciones fraccionadas y de las utilidades proporcionales, conforme a lo establecido en
las Cláusulas números 25 y 34 de la presente Convención Colectiva, respectivamente.
4.- El pago de las indemnizaciones señaladas en la presente Cláusula, deberá hacerse
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al despido, renuncia o incapacidad. De lo
contrario el retraso se computará como días trabajados y como tal serán cancelados, en
el cálculo de las indemnizaciones que le corresponden. En el caso de que, el Trabajador
no efectúe el cobro de la Liquidación, la Empresa quedara exonerada del pago de la
indemnización ya señalada, siempre que informe por escrito al Sindicato o al Comité de
Empresa o a FETRAMECO, que el cheque de la Liquidación está a la orden del trabajador”

En armonía con la norma señalada en ninguna parte de su postulado se establece la sanción invocada por la accionante razón por la cuales se declara sin lugar. Así se decide

En un Ultimo plano señala la demandante que le eran cancelada cantidades a través de las entidades bancarias Banco provincial, banco nacional del crédito los conceptos de vehiculo los cual no fueron controlada lo que ingresaba a su patrimonio lo cual se oficio a la mencionadas entidades bancarias a los fines de evidenciar en deposito en dicha cantidades verificándose que consta en auto que la demandada depositaba a la trabajadora otras cantidades aparte de las cantidades reflejadas en el recibo como salario como consta al folio 61 y del folio 63 al 69 de la pieza 3 sin que la demandada haya desvirtuado la razón de dicho depósitos razones por las que debe este tribunal tener como cierto los fundamentos de la accionante y en consecuencia condenar a la accionada a que recalcule todo los beneficios de la trabajador a la luz de norma sustantiva del trabajo y la norma colectiva tomando como salario las sumas reflejadas en los distintos recibos de pago que rielan del folio 85 al 142 de Pieza 1 mas las cantidades que se reflejan en las documentales referidas anteriormente como lo son del Banco nacional de Crédito y Banco provincial de conformidad 249 del Código Civil y una vez obtenido el real salario, a través de experticia complementaria del fallo .

Una vez obtenido el salario señalada se tendrá como fecha de inicio 10/05/99 y fecha de terminación de la misma el 18/06/10, recalculándose los beneficios y deduciéndose las cantidades cancelada a la trabajadora probadas en auto, que consta en auto en los distintos recibos de pago y las documentales que van del folio 78 al 97 de la Pieza 2. Así se decide.

En sintonía con los pasajes anteriores que otro de los puntos de la pretensión esta dirigidos al cobro de la diferencia del salario en cuanto a la parte variable que a decir de la accionante la parte demandada dividía en 30 lo que debió haber realizado a la luz de la convención colectiva que lo tutela para lo correspondiente a los días sábado en tal sentido se examina los recibos de pago controlados y emitidos por las partes donde se observan que tales argumentos adolecen de veracidad donde se puede observar la cantidad fija cancelada, los incentivos a la trabajadora en otro renglón y en otro renglón los sábados y domingo por lo que se declara sin lugar dicho planteamiento.

DEL SALARIO:

Primeramente, en lo concerniente al salario observa este juzgador del análisis de los medios probatorios aportados por la partes, que existe una discrepancia entre los salarios utilizados por el empleador para cancelarle a los trabajadores, de manera incoherente en los documentos administrativos, apreciándose diferencia en el pago de la liquidación de la demandante.
En este sentido, considera quién juzga en el caso de marras es necesario hacer uso del principio de la realidad sobre las formas, el cual es aquel principio del derecho laboral por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalecía a lo que surge en la práctica, con éste principio se establece la existencia o no de una relación laboral y con ello se procede a la protección que corresponde como tal.
En virtud de lo antes expuesto, haciendo uso del principio in comento y en vista del planteamiento anterior, vale destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 526, de fecha 30/11/2008, estableció que en lo concerniente al salario, corresponde al empleador la carga de la prueba del empleador, en los siguientes términos:

“En efecto, la negación del monto del salario debe ser precisada por el patrono, indicando cuál es el salario real, pues es él quien puede aportar la prueba; por tanto, a él le corresponde la carga de tal demostración y al no hacerlo, el Tribunal decidió a favor de la trabajadora, con fundamento en lo establecido en el último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo”.

Consecuente con la orientación del criterio jurisprudencial contenido en la decisión antes expuesta, y dado que la parte demandada no dio contestación a la demanda, se tiene que no cumplió con la carga que tenía de desvirtuar el salario libelado por lo actores, en virtud de ello este juzgador procede a verificar los medios de pruebas traídos al proceso, del acervo probatorio de los cuales se evidencia que a luz del artículo 10 de la ley adjetiva conlleva, el juzgador a deducir que el ultimo pago realizado ante la autoridad administrativa no se corresponde con la realidad, ante la existencia de dos salarios distintos; en baso a ello, debe quien juzga tener como último salario el libelado. En consecuencia, el salario aquí, será tomado como base para realizar los cálculos respectivos de los demás conceptos laborales demandados conforme lo estables la norma sustantiva laboral en su artículo 146. Así se decide.-

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS:

En lo que indemnización por daños y perjuicios equivalente a la prestación o régimen prestacional de empleo, se observa que dicha ley exige para que se active a favor del trabajador el cobro de los beneficios sociales los trámites administrativos ante la seguridad social lo cual no evidencio la actora en el presente asunto sino que solo se limito a activar el procedimiento de estabilidad relativa ante la jurisdicción laboral demostrando en el lite procesal no tener interés en su estabilidad cuando desistió de la acción en el procedimiento de la misma como consta en auto por lo que mal podría invocar un supuesto daño y perjuicio ante su conducta pacifica de no continuar con el asunto de no continuar con su estabilidad por lo que se declara improcedente.

DE LA PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD:
De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto deberá pagarse tomando en cuenta el salario promedio del trabajador, más la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional, asociado a la Convención colectiva que tutela la trabajadora. Así se decide.

DE LOS INTERESES
Se deben calcular sobre el promedio de la tasa activa, porque no consta en autos que el empleador solicitara al trabajador la modalidad de depósito o acreditación. Asociado a la Convención colectiva que tutela la trabajadora. Así se decide.

SALARIO DE BASE PARA CALCULAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL: De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 145 de la Ley (LOT), deberá realizarse con el salario fijo (literal A), conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 eiusdem y se calculará conforme los días establecidos en la Ley adjetiva laboral. Asociado a la Convención colectiva que tutela la trabajadora. Así se decide.

SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS UTILIDADES: De acuerdo a lo establecido en el Artículo 179 de la Ley (LOT), deberá contener el salario FIJO (letra A) más la incidencia salarial del bono vacacional, y se calculará conforme los días establecidos en la Ley adjetiva laboral. Asociado a la Convención colectiva que tutela la trabajadora. Así se decide.

INTERESES MORATORIOS: Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

AJUSTE POR INFLACIÓN: Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:
Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JUDAYNE JOSEFINA CASTILLO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titula de la cédula de identidad Nº V- 7.368.705, de este domicilio contra la empresa SCHERING PLOUGH C.A. Así se decide.-

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, 12 de Junio de 2012 Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ
Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana

El Secretario
Abg. José Miguel Martínez

Nota: En esta misma fecha, siendo las 04:00P.M., se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Secretario
Abg. José Miguel Martínez
RJMA/jm/em.-