JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001114 En fecha 7 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-1241-2011, de fecha 30 de septiembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano JESÚS ENRIQUE RIVAS REYES, identificado con la cédula de identidad Nro. 11.035.466, debidamente asistido por el Abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 41.605, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 29 de septiembre de 2011, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 23.162, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de agosto de 2011, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. En fecha 10 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 27 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de la ciudadana Agustina Ordaz, ya identificada, mediante el cual fundamentó la apelación. En fecha 31 de octubre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En el día 7 de noviembre de 2011, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 8 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marin R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito de fecha 24 de febrero de 2011, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos: Que, “… el señor Jesús Reyes… se ha desempeñado como funcionario policial en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, desde el año 1996 en forma ininterrumpida ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo de Asistente Administrativo VIII… quedo (sic) parapléjico con una discapacidad total motora…”. Que, “… es el caso… según informe de fecha 23 de septiembre de 2010, suscrito por el Sub Inspector Douglas José Rodríguez Utrera, cursante al folio 05… apertura de averiguación disciplinaria … al no presentarse sin causa justificada alguna había fallado a sus labores los días 15, 17, 20, 21 y 23 de agosto de 2010…”. Que, “…según acta de imposición de decisión de fecha 7 de diciembre de 2010… en dispositiva, decide por unanimidad la Destitución del funcionario Asistente Administrativo VII Jesús Enrique Rivas Reyes...”. Que, “…el funcionario Jesús Enrique Rivas Reyes, jamás, nunca, fue notificado de que se llevaría a cabo una presunta DESARROLLO DE AUDIENCIA por los miembros del Consejo Disciplinario… estamos en presencia de la violación sistemática del artículo 49 numeral 1º de nuestra Carta Magna… concatenado con el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos… en el Acta de imposición de decisión… se efectuó bajo el mando de la ilegalidad al no cumplir el régimen de notificación, dejando en un estado de indefensión absoluta al hoy justiciable… y no (sic) siquiera la notificaron al presunto defensor nombrado por el Consejo Disciplinario… “. (Mayúsculas del original). Que, “…los miembros del Consejo Disciplinario con conocimiento de causa de que el justiciable Jesús Enrique Rivas, a buscar (sic) mutuo propio ayuda por ante ISOPOL, tal como se puede evidenciar de la comunicación de fecha 16 de noviembre de 20101 (sic), el cual opongo y hago valer, marcada “01”, de igual manera comunicación dirigida al Director de ese componente policial de fecha 12 de noviembre de 20101 (sic), donde solicitándole ayuda de seguridad social, el cual opongo y hago valer marcada 02 y 03… se le cercenó y mancillo (sic) el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de que el Justiciable se ausentó en virtud de una circunstancia excepcional por el cuadro parapléjico sin (sic) incapacidad absoluta motora, y que fue notificado por sus compañeros de ese componente policial tal como se puede palpar en las declaraciones… al justiciable, el superior jerárquico no hizo el uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario es excepcional…”. Que, “…en el caso que nos ocupa se hace necesario un mandamiento cautelar inmediato destinado a evitar que se sigan generando las flagrantes violaciones a los derechos fundamentales de mi representado, ya denunciado anteriormente, motivo por el cual solicito a este Juzgado a su cargo, se expida en forma inmediata una medida cautelar innominada, que resguarde la apariencia de buen derecho invocado y garantice las resultas del juicio…”. Que, “…en este caso que nos ocupa, están dados los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de estos del acto administrativo impugnado, esto es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la tardanza, el cual suele equipararse con el requisito de la urgencia…”. Que “…a lo largo del presente escrito hemos podido demostrar la existencia de una clara presunción de buen derecho, que deviene, en primer lugar, de la existencia de un estado parapléjico con discapacidad total motora, producto del procedimiento (sic) policía que lo ampara (sic) el ejercicio del derecho a la salud en su norma 83 constitucional… necesita compra (sic) una silla de rueda eléctrica… esa clara presunción de buen derecho de mi representada de estar postrado en una silla de rueda que no cumple los requisitos mínimos para las personas (sic) parapléjica, al ser vilmente abaleado estado (sic) de servicio…”. Que “…ha quedado suficientemente demostrado… una clara presunción de buen derecho… al existir informe médico con su respectivo presupuesto. (sic) fue destituido del cargo de Asistente Administrativo VII…” Que “…el periculum ni mora… el cumplimiento de este requisito es aún más evidente … no tienen como (sic) sufragar los gastos médico (sic) en una clínica privada, como lleva el pan nuestro de cada día a su núcleo familiar, como es público y comunicación (sic) al , que la salud (sic) público está colapsada específicamente en el Distrito Capital...”. Que “…se declare la nulidad del acto administrativo distinguido como DECISIÓN Nº 436 emanada del Consejo Disciplinario en fecha 2 de diciembre de 2010 por el cual fue destituido (sic) mi representado, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico…”(Mayúsculas del original). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 11 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: “…Al analizar el objeto principal de la presente querella, se deduce que el mismo gira en torno a la pretendida declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 436, de fecha 02 de diciembre de 2010, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en el Distrito Capital, mediante la cual deciden imponerle al querellante sanción de destitución, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 6º, 10º y 20º, del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas … debe apuntar quien sentencia que en el campo administrativo, existen peculiaridades que condicionan su aplicación, en el mismo se puede distinguir dos tipos de procedimientos: En primer lugar, el procedimiento, administrativo o gubernativo que es el que se desarrolla ante las autoridades administrativas; y por otra parte, el procedimiento contencioso-administrativo, que es un procedimiento de carácter jurisdiccional. En estos dos procedimientos hay una serie de elementos extraños al proceso civil, que condicionan la carga de la prueba y la prueba misma en materia administrativa. Por una parte, la intervención de la propia Administración Pública en el procedimiento administrativo: inclusive, muchas veces la Administración es parte en el procedimiento pero a la vez, es juez en el mismo (como sucede en el caso de autos). Es decir, la Administración es juez y parte; la Administración participa en una relación jurídica pero va a resolver, en vía administrativa, los conflictos que surjan de esa relación, lo cual modifica el problema de la carga de la prueba. Aquí hay, de principio, una desigualdad: la Administración, como juez y parte en el proceso gubernativo, está en una situación de superioridad regida por principios exorbitantes del derecho común, en relación a los particulares. Por otra parte, hay otro dato de gran importancia en el Derecho Administrativo que condiciona el problema de la prueba o la presunción de legitimidad y de legalidad de los actos administrativos. Un acto administrativo al dictarse, goza de esta presunción de legitimidad lo que implica que quien pretenda impugnar ese acto debe probar sus alegaciones. Por tanto, en virtud del sólo principio de la veracidad y legitimidad del acto administrativo, existe un condicionamiento a los efectos de la carga de la prueba. Por tanto, algo que caracteriza al procedimiento administrativo constitutivo sancionatorio de un acto, es que ese procedimiento constituye una actuación de la Administración Pública, por lo que como principio general debe admitirse que la carga de la prueba reposa casi exclusivamente en la Administración Pública. De tal manera pues, que en el caso concreto que la parte querellante denunció la trasgresión (sic) del artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegando que en el caso concreto la carga de la prueba corresponde a la administración, pero a pesar de esto, no sustento (sic) su decisión en pruebas fehacientes que demostraran las supuestas faltas que ameritaban sanción de destitución, sino únicamente en actas “evidentemente montadas”, con claros signos de modificación con letras totalmente distintas y en declaraciones de los mismos funcionarios que acordaron la apertura del procedimiento administrativo, sin embargo, durante la tramitación del proceso, no logro (sic) determinar cuales fueron esas pruebas falsas o que la administración haya en principio actuado en fraude a la Ley, siendo ello así, debe esta sentenciadora desestimar tal alegato. Así se decide. Con relación a la violación a su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derivado de las siguientes razones: La aplicación errónea de un procedimiento abreviado el cual no era aplicable al caso concreto sino el procedimiento ordinario, donde se vulneró lapsos establecidos para la solicitud del mismo y los requisitos de Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas especialmente en el artículo 88 y 89 ejusdem, el cual fundamenta en el cuestionamiento del informe realizado por el Jefe de los Servicios de la Sub Delegación Los Teques donde informa al Jefe de la mencionada Sub delegación Sub Inspector Douglas José Rodríguez Utrera, de una supuesta situación irregular presentada por las presuntas faltas injustificadas los días 15, 17, 20, 21 y 23-09-2010, y los llamados de atención, los cuales en todo caso desconoce el querellante, y que en todo caso generan una contradicción en dicho informe pues manifiesta el funcionario que suscribe el mismo haber tenido comunicación con el querellante, quien le informo (sic) que no comparecía a laborar por no tener silla de ruedas. …el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. … en el caso particular la administración aperturo (sic) y sustancio (sic) un procedimiento abreviado, conforme a las disposiciones de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) (artículos 88 al 92 ejusdem), Ley que contempla la obligatoriedad de notificar a ´LAS PARTES´, de la fijación de la audiencia oral (artículo 91), lo cual fue obviado, puesto que del análisis de las actas que componen tanto el expediente administrativo como el judicial, se pudo constatar que se omitió la notificación de este acto, en el cual se le informara la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, es decir, la notificación librada en fecha 01 de noviembre de 2010, al querellante informándole la fecha fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, y la oportunidad para designar la persona que lo asistirá en la audiencia, así como también, los testigos o expertos que tuviera a bien promover o requerir para que comparezca a la misma, la cual cursa al folio Nº 41 del expediente administrativo, ya que no consta en el expediente administrativo que la administración haya realizado algún acto notificatorio, tendente a poner al tanto al funcionario del contenido de la mencionada boleta, situación que indudablemente afecta en nulidad absoluta el acto cuya nulidad se recurre. Esta afectación se agrava, cuando la administración a través del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, en fecha 01 de noviembre de 2010, y sin siquiera haber realizado algún acto tendente a la notificación del querellante, en los términos antes expuestos, procedió a solicitar a la División del Debido Proceso, la designación de un defensor de oficio al querellante, defensor éste (sic) que si bien prima facie garantizaría los derechos e intereses de su defendido, bien podía alegar que debía cumplirse con la notificación del querellante ya que la administración no agoto (sic) su notificación personal, mas (sic) aun cuando en fechas anteriores, según las declaraciones rendidas por los funcionarios adscritos a la Sub delegación Los Teques, existía información sobre la limitación del querellante para asistir a sus labores y por los defectos de la notificación de la apertura del procedimiento abreviado, emanado de la Inspectoria (sic) Delegada del Estado Miranda, ya que en todo caso es el Consejo Disciplinario respectivo quien determina la aplicación de tal procedimiento, y es quien tiene la obligación de notificar al funcionario investigado de la fijación de la audiencia oral, conforme al artículo 91 ejusdem, por lo que mal pudo la mencionada Inspectoría Delegada, usurpar esta atribución y aplicar dicha procedimiento, ya que la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas solo la faculta para ´solicitar´, la aplicación de tal procedimiento. Dichas premisas conllevan a la indefectible conclusión que la Administración vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso del investigado. Así se decide. Como quinto y último vicio, denuncia el falso supuesto por que la institución determino (sic) que desconocían el paradero del hoy recurrente y el motivo de sus inasistencias, cuando era del conocimiento de sus superiores y así lo manifiestan, algunos funcionarios que tuvieron contacto con su persona, que se encontraba en su vivienda por no poseer silla de ruedas. Para emitir pronunciamiento respecto al vicio denunciado, se hace necesario analizar las actas que componen el expediente administrativo, así se tiene que: -Al folio Nº 5 del expediente administrativo, cursa informe suscrito por el Sub Inspector Douglas J. Rodríguez U., en su carácter de Jefe de los Servicios de la Sub Delegación Los Teques, en el cual se deja constancia de las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo, de varios llamados de atención y el mismo manifestó que se encontraba realizando trámites para la obtención de silla de ruedas. -A los folios 6 al 10, cursan transcripciones de las novedades de los días 15, 17, 20, 21 y 23 respectivamente, donde se deja constancia de las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo. -Al folio Nº 21, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano Rodríguez Utrera Douglas José, Sub Inspector adscrito a la Sub Delegación Los Teques, quien deja constancia de las circunstancias acontecidas respecto, y de haberse comunicado con el funcionario destituido, quien le informó que no asistía a sus labores por no poseer silla de ruedas. - Al folio Nº 22, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano Sánchez Zabala Elis Raúl, Inspector Jefe adscrito a la Sub Delegación Los Teques, quien deja constancia de las circunstancias acontecidas respecto a las inasistencias mencionadas, y que tuvo conocimiento que las inasistencias del ciudadano Jesús Rivas se debían a que el mismo no poseía silla de ruedas, y que se encontraba tramitando la dotación de una por parte del IPSOPOL. -Al folio Nº 24, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano Rodríguez Arriechi Carlos José, Comisario Jefe adscrito a la Sub Delegación Los Teques, quien deja constancia de las circunstancias antes narradas, y que tuvo conocimiento que (sic) -Al folio Nº 25, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano Alzul Arguinzones Arturo José, Sub Comisario adscrito a la Sub Delegación Los Teques, quien deja constancia de las inasistencias del querellante, y que al igual que el resto de los declarantes declaró que las inasistencias del querellante se debían presuntamente a que este no poseía silla de ruedas. -Al folio Nº 27, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano García Fonseca Gerson, Comisario adscrito a la Sub Delegación Los Teques, quien ratifica las testimoniales antes señaladas. Del análisis de tales elementos probatorios, en especial de las afirmaciones de los funcionarios, inclusive de sus superiores evidencia los motivos por los cuales el querellante no asistió a sus labores, en consecuencia debe determinarse que contrario a lo que estimo (sic) el acto administrativo la administración en todo momento estuvo al tanto de las causas que produjeron las inasistencias del hoy querellante, debido a la falta de silla de ruedas exigida por su situación de discapacidad, necesaria para su movilidad, por demás esta decir, generada por hechos acaecidos en servicio, y a pesar de esto, los superiores prefirieron aplicar un procedimiento administrativo sancionatorio breve, siendo así, salta a la vista que el acto administrativo destitutorio recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, lo cual afecta de nulidad absoluta el mismo. Así se decide. Como colorario de lo antes expuesto, en cuanto a la vulneración del artículo 14 de la Ley Para Personas con Discapacidad, generada por el desconocimiento de su situación real de discapacidad la cual era del conocimiento de la administración, así como la falta de disposición de silla de ruedas que permitiera su movilidad a su sitio laboral, y de las diligencias tendentes a la obtención de una silla de ruedas, por parte de sus superiores que hicieron caso omiso y procedieron a destituirlo…es el caso que el querellante se encontraba tramitando ante el Instituto de Previsión Social para el Personal del CICPC, una dotación de silla de ruedas, para su mejor desenvolvimiento, sin embargo, a pesar del conocimiento de las limitaciones del querellante y de las previsiones legales dictadas para proteger a los discapacitados como lo es la dotación de los medios para la integración laboral y social, fue aperturado un procedimiento administrativo destitutorio, en vez de cumplir con las premisas legales cercenando derechos del querellante, circunstancia que configura la delación planteada. Así se decide. Por fuerza de las determinaciones anteriores, resulta ineludible concluir que en el caso concreto se verificó la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso estipulados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se configuró el vicio de falso supuesto de hecho al tergiversar la ocurrencia de los elementos fácticos en el mundo fenoménico y subsumirlos en el supuesto normativo del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y también se constató la violación de normas contenidas en la Ley para Personas con Discapacidad, situación que resulta suficiente para este Tribunal a los efectos de declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución hoy recurrido, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se concluye. Se hace necesario para este Tribunal instar a los jerarcas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a que velen e insten al cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley para Personas con Discapacidad y se garantice la dotación de los mecanismos y recursos necesarios para la inclusión, integración social y desenvolvimiento personal y familiar, en estas condiciones. Una vez declara (sic) la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide. En corolario de la subyacente declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadano Jesús Enrique Rivas Reyes al cargo que detentaba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sea en la Delegación del Estado Miranda, o en su defecto en la División de Comunicaciones, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo, y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, con la respectiva inclusión del querellante, así como de sus familiares, dentro del sistema de Seguridad Social de la Institución De igual forma, se ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del Instituto de Previsión Social del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL), y la Fundación de Amigos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (FUNDAAMI), disponga lo conducente con el fin de proveerlo, de la ayuda técnica y la asistencia necesaria para su óptimo desenvolvimiento en el área laboral que le sea asignada. A los efectos del cálculo de los conceptos adeudados, este Despacho Judicial ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. IV DECISIÓN En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Enrique Rivas Reyes, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.035.466, asistido por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.). En consecuencia se declara y ordena: Primero: La nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 436, de fecha 02 de diciembre de 2010, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en el Distrito Capital, mediante la cual deciden imponerle al querellante sanción de destitución SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Jesús Enrique Rivas Reyes al cargo que detentaba de Asistente Administrativo VII, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sea en la Delegación del Estado Miranda, o en su defecto en la División de Comunicaciones. TERCERO: se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo, y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio. CUARTO: La inclusión del querellante, así como de sus familiares, dentro del sistema de Seguridad Social de la Institución. QUINTO: Se ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del Instituto de Previsión Social del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL), y la Fundación de Amigos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (FUNDAAMI), disponga lo conducente con el fin de proveerlo, de la ayuda técnica y la asistencia necesaria para su óptimo desenvolvimiento en el área laboral que le sea asignada. SEXTO: Se niega el pago de conceptos laborales que para su otorgamiento implique la prestación efectiva de servicios. SEPTIMO (sic): Se insta a los jerarcas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a que velen e insten al cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley para Personas con Discapacidad y se garantice la dotación de los mecanismos y recursos necesarios para la inclusión, integración social y desenvolvimiento personal y familiar, en estas condiciones. OCTAVO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.”(Mayúsculas del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de octubre de 2011, la Abogada Agustina Ordaz Marín, ya identificada, interpuso escrito de fundamentación de la apelación en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que, “…el ciudadano Jesús Enrique Rivas Reyes, ingresó a prestar servicios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) en fecha 16 de marzo de 1996, al mes de estar prestando el servicio, en un procedimiento policial ocurrió un accidente y el querellante sufre contusión medular…como consecuencia de ello cumpliendo con el apoyo de la recuperación del funcionario, los procesos de rehabilitación y en respeto a la dignidad humana, el citado cuerpo avaló los diferentes reposos médicos concedidos al ciudadano Jesús Enrique Reyes , en virtud de su discapacidad, e igualmente garantizó los mecanismos necesarios para el desarrollo integral del funcionario y su recuperación satisfactoria…”. Que, “…así, continuó como personal activo, se apoyó al funcionario con los efectos de los procesos de rehabilitación, durante catorce años. Sin embargo, visto su estado de salud y los continuos reposos médicos, el mencionado Cuerpo a los fines de regularizar la situación al derecho constitucional de la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución… le otorgó la pensión de invalidez…dicha pensión fue otorgada por invalidez con el 100% del sueldo…”. Que, “…. El ciudadano Jesús Enrique Rivas Reyes, consideró como supuesta desincorporación a sus funciones habituales y supresión de la nómina, recurrió ante los órganos jurisdiccionales… el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región Capital en fecha 11 de agosto de 2010, declaró procedente el amparo cautelar solicitado, en consecuencia fue reincorporado a su cargo el 20 de agosto de 2010, para que prestara servicio en la Sub Delegación estadal Miranda, posteriormente el referido Juzgado publicó sentencia declarando Con Lugar el recurso en fecha 23 de noviembre de 2010, ordenando entre otras cosas la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando dentro de la Institución, dando la Administración, efectivo cumplimiento al amparo declarado por ese Juzgado, sin embargo el fallo que decidió el recurso principal fue apelado el 9 de febrero de 2011, encontrándose la referida causa actualmente para decisión en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo…”. Que, “… al reincorporarse al trabajo, acatando y ejecutando la medida de amparo cautelar, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de agosto de 2010, se informó a las distintas unidades administrativas la inclusión del recurrente al sistema nominal…porque se incorporó al servicio, aún en espera de la decisión definitiva de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se indicó que debía cumplir con las obligaciones… cuestión que no cumplió y por lo tanto se llevó a cabo un procedimiento disciplinario que culminó con la destitución del hoy querellante …”. Que, “…de la sanción aplicada… el recurrente igualmente acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital… donde solicitó se declarara la nulidad absoluta y como consecuencia de tal declaratoria, se ordenara al reincorporación al cargo que detentaba en el citado Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…” Que, “… de la sentencia recurrida… efectivamente, tal como se alegó y probó en primera instancia, del análisis realizado al expediente disciplinario, se evidenció que no existía transgresión alguna al procedimiento abreviado aplicado por la Administración, toda vez que se desprendía al folio 37 del referido expediente, memorándum Nº 9700-111-3527 de fecha viernes 28 de octubre de 2010, mediante el cual la Inspectoría General Nacional remitió el expediente administrativo Nº 41.014-10 con sus respectivas actuaciones al Consejo Disciplinario del Distrito Capital, dando cumplimiento con el tiempo de 48 horas establecido en el artículo 89 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para hacer la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado al Consejo Disciplinario….”. Que, “...asimismo se probó…que el Consejo Disciplinario del Distrito Capital admitió la aplicación del procedimiento abreviado… fijando además la audiencia oral y pública... cumpliendo la administración con las disposiciones establecidas en los artículos 89, 90 y 91 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativas al procedimiento abreviado…”. Que, “… resulta falso el alegato presentado por la parte actora referido que la Inspectoría Regional Miranda resulta incompetente para iniciar la averiguación disciplinaria, ya que la indicada dirección es una dependencia de apoyo de la Inspectoría General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho…”. Que, “… del expediente disciplinario la Inspectoría Delegada Miranda acordó abrir la correspondiente averiguación disciplinaria en contra del hoy querellante… con el fin de establecer las responsabilidades disciplinarias…se le impone al querellante de sus derechos constitucionales y legales…evidenciándose que el hoy querellante se encobraba en pleno conocimiento de la averiguación disciplinaria iniciada en su contra, teniendo acceso al expediente… la administración analizó el conjunto probatorio aportado al expediente… por todo lo anteriormente expuesto consideramos que no se violó el derecho al debido proceso y a la defensa…”. Que, “… el tribunal a quo no examinó a fondo los alegatos expresados por esta representación de la República ni las pruebas promovidas en la causa... por una parte expresa la sentenciadora que no logro (sic) determinar el recurrente cuales fueron esas pruebas falsas o que la administración haya en principio actuado en fraude a la ley, pero inmediatamente dice que de las pruebas aportadas se concluye la existencia de un falso supuesto…”. Que, “… igualmente en la decisión la juzgadora desconoce la existencia de normativas que rigen la concesión de los permisos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y si efectivamente el querellante se encontraba tramitando ante el instituto de Previsión Social para el personal del CICPC, una dotación de silla de ruedas, para su mejor desenvolvimiento, tenía que participar y obtener el permiso respectivo…”. Que, “… no fue solicitado ni fue concedido un permiso por sus superiores, sin embargo, el ahora querellante se ausentó de sus labores… parece ajeno a la más elemental lógica pensar y presumir que pueda plantearse una decisión libre para ausentarse sin previamente obtener la autorización respectiva…”. IV DE LA COMPETENCIA La reiterada competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas en materia funcionarial, ha sido atribuida con ocasión al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte). De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada. Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente apelación ejercida en fecha 29 de septiembre de 2011, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, ya identificada y al respecto, se observa lo siguiente: En el presente caso, constituye el fundamento de la pretensión ejercida, tal como lo alega la parte recurrente en su escrito “… la nulidad del acto administrativo distinguido como DECISIÓN Nº 436 emanada del Consejo Disciplinario en fecha 2 de diciembre de 2010 por el cual fue destituido (sic) mi representado, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico…” (Mayúsculas del original). Conforme lo anterior, puede evidenciarse en el expediente administrativo, folio veintisiete (27), que el fundamento de la decisión impugnada y mediante la cual se destituyó al funcionario recurrente, es la siguiente: “…el funcionario investigado incumplió normas al tomar una conducta no acorde con los valores propios de la institución a la cual pertenece y que todo funcionario público debe tener en el cumplimiento de sus labores y su vida diaria, ya que si bien es cierto este funcionario presenta una discapacidad motora, no es menos cierto que le fue concedido el beneficio de pensión por invalidez, a partir del 1-11-2009, sin embargo debido a un amparo cautelar, emitido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, fue restituido o reincorporado en fecha 20 de agosto de 2010, para que prestara sus labores en la sub delegación estadal Miranda, donde fue reincorporado y colocado en una de sus dependencias como lo es la sub delegación estadal Los Teques, se aprecia que contra este Recurso no fue debidamente investigado a fin de determinar su procedencia del cual no hay copia en el expediente de marras, así como no se investigó la fuente original donde fue introducido dicho amparo, lo cual compete a la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, sin embargo, fue reincorporado, se aprecia que fue colocado en la sub Delegación Estadal Los Teques y para prestarle mayor comodidad y adaptación a las instalaciones a fin de brindar un mayor confort para su movilidad dentro de la sub Delegación fue colocado en planta baja donde debía acudir a prestar sus servicios sin ningún tipo de discriminación por su condición así poder dar cumplimiento a sus Derechos y Garantías Constitucionales aun así dejo (sic) de acudir sin motivo justo tal como se observa… en las transcripciones de las novedades de fecha 15-09-2010, 17-09-2010, 20-09-2010, 21-09-2010, 23-09-2010, donde se dejó constancia de los reportes del funcionario por no ir a cumplir sus labores, desconociéndolos hasta el día de hoy el paradero del mismo…”. De conformidad con la situación expuesta, el recurrente ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando entre otras defensas, violaciones al debido proceso y a la defensa. En ese sentido, resalta la referencia a la violación del artículo 49 constitucional, en virtud que el Juzgado A Quo justamente le otorgó la procedencia de la pretensión debido a la corroboración de una violación del precepto constitucional relativo al derecho a la defensa, ello en lo referente a la debida notificación, puesto que, tal como lo refiere el fallo “… del análisis de las actas que componen tanto el expediente administrativo como el judicial, se pudo constatar que se omitió la notificación de este acto, en el cual se le informara la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, es decir, la notificación librada en fecha 01 de noviembre de 2010, al querellante informándole la fecha fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, y la oportunidad para designar la persona que lo asistirá en la audiencia, así como también, los testigos o expertos que tuviera a bien promover o requerir para que comparezca a la misma, la cual cursa al folio Nº 41 del expediente administrativo, ya que no consta en el expediente administrativo que la administración haya realizado algún acto notificatorio, tendente a poner al tanto al funcionario del contenido de la mencionada boleta, situación que indudablemente afecta en nulidad absoluta el acto cuya nulidad se recurre…”. De conformidad con lo expuesto, puede advertirse que la apelación ejercida por el representante judicial de la Procuraduría General de la República, alude en primer lugar a una exposición de la situación del recurrente dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Institución para la cual desempeñaba labores como Asistente Administrativo VII, ello en lo referente a toda la disposición desplegada por el Instituto en virtud del cuadro médico de complejidad que presenta el funcionario (secuela cuadripléjica devenida en paraplejia, con hipertrofía en ambos miembros superiores y limitación funcional del miembro superior izquierdo. Informe Médico, Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”. Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatológica. Folio once (11) del expediente). En segundo lugar, la representación de la Procuraduría, plantea la legalidad del procedimiento abreviado que se le siguió al recurrente, ello de conformidad con los artículos 88 al 92 del capítulo IV de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, haciendo alusión en ese sentido a la fijación de la audiencia oral y pública, la debida competencia del órgano que inicia la averiguación disciplinaria, la debida apertura de dicha averiguación, la imposición al querellante de sus derechos, acceso al expediente y análisis debido del material probatorio, situación que fue debidamente analizada y constatada por este Órgano Jurisdiccional, de una revisión a las actas que conforman el presente expediente, específicamente folios dos (2) al ciento catorce (114) en los cuales se encuentra el expediente disciplinario seguido al recurrente. En tercer lugar, alega la representación de la República que ciertamente el régimen para la obtención de permisos de acuerdo con la normativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, está conformado por una serie de fases dentro de las cuales está el deber de participar en primer lugar el permiso requerido por parte del interesado y posteriormente, esperar la autorización o negativa de dicho requerimiento, procedimiento que no fue realizado por el ciudadano Jesús Enrique Rivas Reyes, al momento de ausentarse de sus labores para tratar de obtener una silla de ruedas que fuese idónea a la condición física que presenta. Expuesto lo anterior, esta Corte observa que las aseveraciones realizadas por la parte apelante relativos a la legalidad del procedimiento de destitución seguido al recurrente, bien podrían ser procedentes, no obstante ello, no puede pasar inadvertido que la sentencia impugnada realiza un análisis minucioso del derecho al debido proceso en lo relativo a la debida notificación, para concluir en ese sentido que no puede comprobarse de las actas que conforman el expediente administrativo que efectivamente el recurrente haya sido notificado del día que tendría lugar el desarrollo de la audiencia relacionada con su caso. Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01623, de fecha 13 de julio de 2000, (caso: Ana Rosa Dominguez Gonzalez vs. El Consejo Supremo Electoral) estableció: “…la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del ´logro del fin´. Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente…” Del fallo antes transcrito, queda claro la necesidad de notificar al afectado del acto administrativo de efectos particulares, a los fines de su ejecutoriedad; sin embargo en aquellos casos en los cuales se haya alcanzado el fin perseguido, se convalida cualquier omisión o defecto en la notificación. En ese sentido, advierte esta Corte que consta al folio cuarenta y uno (41) del expediente administrativo, notificación emanada del Consejo Disciplinario Distrito Capital y dirigida al recurrente, en la cual no se advierte que haya sido debidamente recibido por éste, puesto que no presenta ninguna enmendadura o firma que haga presumir que dicha notificación haya sido ciertamente entregada a su destinatario. Una vez constatado lo anterior, no existe evidencia en el expediente que permita aseverar que dicha omisión haya sido subsanada en alguna fase del procedimiento iniciado contra el ciudadano Jesús Enrique Rivas Reyes, de allí que el juzgado A quo haya actuado conforme a derecho declarando la violación de la notificación debida en la presente causa, puesto que ciertamente se observa la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la apelación ejercida en fecha 29 de septiembre de 2011, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, debe ser declarada SIN LUGAR; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo de fecha 11 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 29 de septiembre de 2011, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra el fallo de fecha 11 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JESÚS ENRIQUE RIVAS REYES, debidamente asistido por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.605, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.). 2. SIN LUGAR la apelación ejercida. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. La Secretaria, MARJORIE CABALLERO AP42-R-2011-001114 MEM-