JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000523 En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad, incoado por la ciudadana MARÍA CONCETTA CUBISINO DI GERONIMO BELGIOVANE, de nacionalidad italiana, titular de la cédula de identidad Nº E- 81.715.732, debidamente asistida por los Abogados Juan Cristóbal Carmona Borjas, Karla D´Viva Yusti, Rosa Caballero y Carlos José Almarza Parra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 28.860, 44.381, 111.400 y 123.580, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-28039, de fecha 24 de febrero de 2010, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual se mantiene la suspensión en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la ciudadana demandante. En esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación y se cumplió lo ordenado. En fecha 13 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad en cuanto a lugar en derecho, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 233 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la Republica, así como al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas. Asimismo acordó abrir cuaderno separado a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar solicitada. En fecha 19 de octubre de 2010, se libraron los oficios dirigidos a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la Republica, así como al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas. En esa misma fecha, se abrió cuaderno separado signado con el número AW41-X-2010-000034. En esa misma fecha, se consignó en el expediente la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 28 de octubre de 2010, se consignó en el expediente la notificación practicada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En fecha 1º de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Aura Elisa Bastidas inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 121.553, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante la cual consignó documento poder debidamente autenticado acreditando su facultad para actuar en la presente causa. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 108424, de fecha 26 de noviembre de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), anexo al cual remitieron los antecedentes administrativos del caso. En fecha 9 de diciembre de 2010, se consignó en el expediente la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 27 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a fin de que se fijara la oportunidad para tuviera lugar la audiencia oral de juicio, de conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el expediente Nº AP42-N-2010-00523. En fecha 10 de febrero de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó para el 15 de marzo de 2011 a las diez de de la mañana (10:00 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en la presente causa. En fecha 15 de marzo de 2011, se celebró la Audiencia Oral de Juicio de la presente causa, de conformidad con el artículo 82 del la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a la que comparecieron la Abogada Karla D’ Vivo, por la parte demandante, la Abogado Aura Bastidas por la parte demandada y el Abogado Juan Enrique Betancourt con el carácter de Fiscal con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que este se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la Audiencia Oral de Juicio y se cumplió lo ordenado. En fecha 17 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 21 de marzo de 2011, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes se opusieran a las pruebas presentadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 23 de marzo de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas. En fecha 29 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas promovidas por las partes y ordenó oficiar al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) a los fines que remitiera la información requerida en el escrito de promoción de pruebas del representante de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación, así como ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República del referido auto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 5 de abril de 2011, se libró el oficio correspondiente a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 5 de mayo de 2011, se dejó constancia en el expediente de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República En fecha 23 de mayo de 2011, se libró oficio correspondiente al Director del Servicio Administrativo de la Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). En fecha 7 de julio de 2011, se dejó constancia en el expediente de la notificación practicada al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) En fecha 25 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó la remisión del expediente a esta Corte, a los fines legales consiguientes y en esa misma fecha se cumplió lo ordenado. En fecha 27 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos. En fecha 3 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes suscrito por la ciudadana Maria Cubisino Di Geronimo, actuando con el carácter de parte demandante debidamente asistida por el Abogado Carlos Almarza Parra, antes identificado. En fecha 4 de agosto de 2011, se ordenó la remisión del expediente al Juez Ponente Efrén Navarro, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se cumplió lo ordenado. En fecha 19 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 69722011 de fecha 26 de agosto de 2011, remitido por el Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). En fecha 3 de noviembre de 2011, se difirió el lapso para decidir en la presente causa. En fecha 10 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Enrique Sánchez, Juez. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 5 de octubre de 2010, la ciudadana María Concetta Cubisino Di Geronimo Belgiovane, debidamente asistida por los Abogados Juan Cristóbal Carmona Borjas, Karla D´Vivo Yusti, Rosa Caballero y Carlos José Almarza Parra, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-28039, de fecha 24 de febrero de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), notificado en fecha 6 de abril de 2010, mediante el cual se mantiene la suspensión en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la ciudadana demandante, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que, “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) fundamenta su decisión en la errada consideración de que la recurrente no compareció ante su operador cambiario a los fines de consignar la documentación que le hubiere sido solicitada mediante la Convocatoria en comento, no obstante, con la documentación que consignamos se evidencia con meridiana claridad que nuestra Representada compareció oportunamente ante su operador para dar cumplimiento a la Convocatoria” (Subrayado y negrillas de esta Corte). Que, “…en las comunicaciones que Banesco Banco Universal, C.A., como operador cambiario de la recurrente, dirigió a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se deja constancia expresa de la fecha en la que se remitió a esa Comisión la documentación solicitada entre la cual se encontraba la consignada por la ciudadana María Concetta Cubisino”. Consideró, “…que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurre en un grave error al sancionar a la recurrente con la medida de suspensión del registro de usuarios del sistema de administración de divisas, con fundamento en que aquélla no dio cumplimiento a los requerimientos efectuados mediante la Convocatoria a que nos hemos referido, e incluso ratificar esta medida, siendo que el operador cambiario, como legítimo receptor de la documentación, no sólo admite haberla recibido, sino además, informado a la Comisión sobre su envío”. Observó que, “…la obligación a cargo de los destinatarios de la Convocatoria efectuada en fecha 02 de diciembre de 2008 por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), era la de consignar la documentación correspondiente ante el operador cambiario, mandato cumplido por la recurrente a cabalidad como se demuestra de la documentación que consignamos, por lo que su conducta en forma alguna podría ser objeto de sanción por cuanto se ajustó al mandato administrativo”. Adujo en tal sentido que, “A todo evento, si la documentación no se encuentra en los archivos de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), bien porque haya sido extraviada por esa autoridad, o bien porque el operador cambiario no la remitió debidamente, se trata de acciones no imputables a la recurrente, y que constituyen sin lugar a ningún genero de dudas una causa extraña no imputable que la exime de responsabilidad, y vicia de nulidad absoluta el acto objeto del presente recurso por cuanto parte de la falsa suposición de que la documentación nunca fue consignada, lo cual ha provocado la infundada ratificación de la medida de suspensión en el registro de usuarios de administración de divisas, violentándose el derecho de la recurrente de acceder a las divisas que le corresponden para efectuar sus consumos en el exterior” (Subrayado de esta Corte). Que denunció la nulidad absoluta del acto impugnado por estar viciado de falso supuesto de hecho fundado en que, “…es total y absolutamente contrario a Derecho el que esa Comisión de Administración de Divisas, proceda a afectar los derechos de la recurrente, sin haber atendido a las verdaderas circunstancias y particularidades del caso, obviando la documentación que fue presentada, o peor aún, afirmando que nunca compareció a presentarla, tal error en la apreciación de los hechos, hace que el acto administrativo recurrido se encuentre viciado en la causa, lo que conlleva a su nulidad absoluta, por estar fundamentado en un falso supuesto de hecho” (Negrillas del original). Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y en consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo identificado con las siglas y números CAD-PRE-VECO-GCP-28039, emitido por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 24 de febrero de 2010, asimismo solicitó se declarara Con Lugar la medida cautelar de suspensión de efectos. II ALEGATOS DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) En fecha 15 de marzo de 2011, la Abogada Aura Elisa Bastidas Rosales, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de alegatos en los siguientes términos: Que, “…en fecha 02 de diciembre de 2008, mediante convocatoria publicada en la prensa nacional, esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), solicitó a todos aquellos usuarios, a quienes se les otorgó, entre otros conceptos, Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para la adquisición de efectivo para viajes al exterior entre el primero (1o) de enero y el treinta (30) de junio del año 2008; la consignación, ante sus respectivos operadores cambiarios, de los soportes y constancias del correcto uso de las divisas. Para dicha consignación se les otorgó un lapso de quince (15) días hábiles bancarios, todo ello de conformidad a lo establecido en la Providencia N° 084, mediante la cual se establecieron los requisitos, controles y trámite para la adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.839, de la misma fecha, vigente para el momento de la prenombrada convocatoria”. Que, “…entre la lista de los convocados, se encontraba la ciudadana María Concetta Cubisino Di Gerónimo Belgiovane, titular de la cédula de identidad N° E- 81.715.732, quien no cumplió con dicha solicitud de comparecencia, por lo que esta Administración Cambiaría procedió a la apertura del Procedimiento Administrativo correspondiente a los fines de verificar si el uso de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) fue realizado de conformidad con la Providencia N° 084, conforme a lo establecido en el artículo N° 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)”. Que, el “…inicio del procedimiento, fue debidamente notificado en fecha 08 de abril de 2009, mediante oficio N° 59.288, otorgándosele un lapso de diez (10) días, para que la referida ciudadana expusiera sus pruebas o alegatos del por qué no asistió en el lapso en que fue convocada, constatándose que la misma no compareció”(Subrayado de esta Corte). Que, “Es por ello, que el Cuerpo Colegiado de esta Administración Cambiaría, mediante Reunión Ordinaria N° 740, de fecha 05 de enero de 2010, acordó mantener la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la ciudadana MARÍA CONCETTA CUBISINO DI GERÓNIMO BELGIOVANE, titular de la cédula de identidad N° E- 81.715.732, lo cual fue notificado en fecha 06 de abril de 2010, mediante el oficio N° CAD-PRE-VECO-GCP-28039, de fecha 24 de febrero de 2010” (Negrillas y mayúsculas del original). En el Capítulo correspondiente a la Promoción de Pruebas solicitó a esta Corte se oficiara al Servicio de Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que indicara el movimiento migratorio de la ciudadana María Concetta Cubisino Di Gerónimo Belgiovane, durante el lapso comprendido desde el día primero (1o) de enero al treinta (30) de junio del año 2008, ambos inclusive, período este señalado en la convocatoria realizada por esa Comisión, en fecha 2 de diciembre de 2008. Asimismo, a los fines de constatar la salida y entrada del país de la ciudadana María Concetta Cubisino Di Gerónimo Belglovane, durante el período comprendido entre el primero (1o) de enero y el treinta (30) de junio del año 2008, ambos inclusive, promovió la prueba de exhibición de documentos, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, con relación al pasaporte de la referida ciudadana. Finalmente solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana María Concetta Cubisino Di Gerónimo Belglovane. III DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 17 de marzo de 2011, el Abogado Juan E. Betancourt Tovar, antes identificado, presentó escrito de informes manifestando la opinión jurídica del Órgano que representa en los términos siguientes: Que, “…la Comisión de Administración de Divisas mediante la Convocatoria N° 5 solicitó a la ciudadana María Concetta Cubisino Di Gerónimo Belgiovane recaudos e información en relación a los consumos realizados con el cupo que le fue otorgado durante el periodo comprendido entre el 1o de enero y el treinta de junio de 2008, otorgándole un lapso de quince días hábiles bancarios contados a partir del 03 de diciembre de 2008, para consignar dichos documentos por ante su operador cambiarlo, siendo que la parte recurrente indica que consignó las documentales requeridas por ante su operador bancario Banesco Banco Universal estando dentro del lapso estipulado, el 9 de diciembre de ese mismo año, por lo que al ser notificada en fecha 6 de abril de 2010 mediante correo electrónico del acto administrativo contenido (sic) CAD-PRE-VECO-GCP-28039 del 24 de febrero de 2010, mediante el cual CADIVI decide mantener su suspensión del RUSAD, argumentando que no compareció a la V Convocatoria para consignar los soportes requeridos, se dirigió a Banesco Banco Universal C.A., y al presentar el reclamo ante su operador bancario, éste le suministró copia de la comunicación de fecha 26 de julio de 2010, en la cual le notifican a CADIVI que ‘...la documentación entregada por la Sra. CUBISINO fue entregada a la Comisión de Administración de Divisas Cadivi (sic), el 10 de Febrero de 2009 (Caja Nro. 87, Posición 34)...’, lo que se constata de autos, pues cursan al expediente las aludidas comunicaciones, así como las documentales aportadas por la parte recurrente que explican los consumos realizados por ésta con el cupo que le fue asignado por CADIVI” (Mayúsculas del original). Que, “…queda claro para el Ministerio Público que la parte recurrente cumplió con su obligación de presentar oportunamente los recaudos que le fueron solicitados en la V Convocatoria efectuada por CADIVI ante su operador cambiario, quien es el encargado de remitirlos en la oportunidad correspondiente a CADIVI, a fin de que los examine y pueda comprobar si dichos consumos se ajustan a las previsiones de ley, lo que no ocurrió en el caso de marras, pues el operador cambiario los remitió de manera extemporánea a dicho órgano, siendo éste un hecho que no le es imputable a la recurrente, lo que conduce a considerar que el acto impugnado contentivo de la suspensión del RUSAD se produjo con fundamento en un hecho incierto, ya que tal como lo hemos venido señalando, la recurrente atendió al llamado de la V Convocatoria en la oportunidad correspondiente, resultando así procedente el vicio de falso supuesto alegado” (Mayúsculas del original). Que, “Sin embargo, debe observar el Ministerio Público, que la nulidad del acto impugnado se dirige a la suspensión del RUSAD como una medida cautelar, pues ésta se produjo en el marco de un procedimiento administrativo iniciado el 8 de abril de 2009, en el que aún debe ese Organismo constatar, de las documentales aportadas por la recurrente, si el uso de la Autorización de Adquisición de Divisas fue realizado de conformidad con la Providencia 084 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.839 de la misma fecha en la cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior” (Mayúsculas del original). Concluyó señalando que, “…el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la ciudadana María Concetta Cubisimo Di Gerónimo Belgiovane, contra el acto administrativo número CAD-PRE-VECO-GCP-28039, de fecha 24 de febrero de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), debe ser declarado CON LUGAR y así lo solicita respetuosamente de esa Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). IV DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 5 de octubre de 2010, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-28039, de fecha 24 de febrero de 2010 emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así, se observa que el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente: “Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Ello así, se observa que aún cuando la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa pospuso en su Disposición Final la entrada en vigencia de la nueva estructura orgánica de la referida jurisdicción de la cual forman parte los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tal motivo esta Corte debe declararse competente de conformidad con el artículo 24 eiusdem. Así se decide. Dado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente de la Ley supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Instituto no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la acción de nulidad interpuesta. Así se declara V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, se pasa de seguidas a examinar los alegatos esgrimidos por la representación de la recurrente y de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) así como de la Fiscalía General de la República, en función de los hechos probados que se desprenden del presente expediente judicial y las actuaciones administrativas consignadas, en los términos siguientes: El objeto de la pretensión de nulidad incoada por la representación judicial de la ciudadana María Concetta Cubisino Di Geronimo Belgiovane, debidamente asistida por los Abogados Juan Cristóbal Carmona Borjas, Karla D´Vivo Yusti, Rosa Caballero y Carlos José Almarza Parra, recae sobre la decisión contenida en el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-28039, de fecha 24 de febrero de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), notificado en fecha 6 de abril de 2010, mediante la cual se mantiene la suspensión en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la ciudadana demandante, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señala la parte recurrente que el referido acto esta viciado de nulidad por falso supuesto de hecho. En tal sentido el acto impugnado ante el contencioso administrativo de estas Cortes es del siguiente tenor: “Date: Tue, 6 Apr 2010 14:11:55-0400 To: concha0072@hotmail.com From: monitoreo_notificaciones@cadivi@cadivi.gob.ve Subset: NOTIFICACION CADIVI CADIVI CAD-PRE-VECO-GCP-28039 Caracas, 24 de febrero de 2010 Ciudadano: MARÍA CONCETTA CUBISINO DI GERÓNIMO BELGIOVANE Presente.- NOTIFICACIÓN Quien suscribe, MANUEL BARROSO ALBERTO, en mi carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), suficientemente facultado para este acto, según consta en Reunión Ordinaria No. 363 de fecha 13 de junio de 2006, y a las atribuciones conferidas en el (sic) numerales 5 y 22 del artículo 15 del Reglamento Interno de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de fecha 07 de julio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.254 de fecha 1 de septiembre de 2009, cumplo con notificarle que este Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria No. 740 de fecha 05 de enero de 2010, decidió ratificar la medida de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito, en razón de las consideraciones de hecho y de derecho, que a continuación se exponen: En fecha 02 de diciembre de 2008, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 7 de la Providencia N° 084 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.839 de la misma fecha, derogada por la Providencia N° 093 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.089 de fecha 30 de diciembre de 2008, mediante la cual se establecen los requisitos, controles y trámite para la adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, publicó en el diario `Ultimas Noticias´ y el portal electrónico de la Comisión, respectivamente, la convocatoria mediante la cual se requirió la información sobre el uso y destino a ochenta y ocho mil dos (88.002) usuarios del Registro de la Administración de Divisas, a objeto que los administrados autorizados en dichas solicitudes consignaran por ante sus Operadores Cambiarios copia fotostática y originales, con el fin de cotejar los documentos relacionados con el uso de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos efectuados a proveedores en el exterior mediante la utilización de tarjetas de crédito y/o efectivo, todos ellos durante el período comprendido entre el primero (01) enero y el treinta (30) de junio de 2008, otorgándose un lapso de quince (15) días hábiles bancarios contados a partir del tres (03) de diciembre de 2008, a los fines de consignar la documentación que se detalla a continuación: En caso de haber hecho uso de la Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior. 1. Consumo de Bienes: a.- Copia ampliada de la Cédula de Identidad del usuario y de su representante legal, cuando corresponda. b.- Carta explicativa que detalle los movimientos de divisas en efectivo conforme a la documentación consignada y/o señalar las razones por las cuales no consigna cualquiera de los documentos requeridos. c.- Copia del pasaje aéreo, marítimo y/o terrestre, según sea el caso. d.- Declaración jurada del viaje realizado por sus propios medios, cuando corresponda. e.- Copia de los estados de cuenta de las tarjetas de crédito por medio de las cuales se realizó el consumo, debidamente certificados por el Operador Cambiario, correspondientes al período por el cual fue convocado. f.- Copia completa del pasaporte que refleje los datos de identificación del usuario, así como, el visado de la autoridad migratoria (entrada y salida) por los viajes realizados durante el período por el cual fue convocado. g.- Copia de las facturas comerciales definitivas y comprobantes de pagos emitidos por los puntos de venta. h.- Planilla de Nacionalización de mercancía y pago de tributos, en caso de tratarse de bienes para comercializar. i.- Cualquier otro documento o información que requiera la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) o que el usuario estime pertinente consignar. 2. Prestación de Servicios: a.- Copia ampliada de la Cédula de Identidad del usuario y de su representante legal, cuando corresponda. b.- Carta explicativa que detalle los movimientos de divisas en efectivo conforme a la documentación consignada y/o señalar las razones por las cuales no consigna cualquiera de los documentos requeridos. c- Copia del pasaje aéreo, marítimo y/o terrestre, según sea el caso. d.- Declaración jurada del viaje realizado por sus propios medios, cuando corresponda. e.- Copia de los estados de cuenta de las tarjetas de crédito por medio de las cuales se realizó el consumo, debidamente certificados por el Operador Cambiario, correspondientes al período por el cual fue convocado. f.- Copia completa del pasaporte que refleje los datos de identificación del usuario, así como, el visado de la autoridad migratoria (entrada y salida) por los viajes realizados durante el período por el cual fue convocado. g.- Copia de la orden de servicio emitido por el proveedor o en su defecto, facturas comerciales definitivas del servicio contratado. h.- Cualquier otro documento o información que requiera la Comisión de Administración de Divisas (CAD1VI) o que el usuario estime pertinente consignar. 3. Adelanto de efectivo a través de cajeros automáticos ubicados en el Exterior: a.- Copia ampliada de la Cédula de Identidad del usuario y de su representante legal, cuando corresponda. b.- Carta explicativa que detalle los movimientos de divisas en efectivo conforme a la documentación consignada y/o señalar las razones por las cuales no consigna cualquiera de los documentos requeridos. c- Copia de los estados de cuenta de las tarjetas de crédito por medio de las cuales se realizó el consumo, debidamente certificados por el Operador Cambiario, correspondientes al período por el cual fue convocado. d.- Copia completa del pasaporte que refleje los datos de identificación del usuario, así como, el visado de la autoridad migratoria (entrada y salida) por los viajes realizados durante el período por el cual fue convocado. e.- Copia de los comprobantes de transacción de las operaciones de adelanto de efectivo emitidos por el respectivo cajero automático. f.- Cualquier otro documento o información que requiera la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) o que el usuario estime pertinente consignar. En caso de haber hecho uso de la Autorización de Adquisición de Divisas de efectivo para viajes al exterior. a.- Copia ampliada de la Cédula de Identidad del usuario y de su representante legal, cuando corresponda. b.- Carta explicativa que detalle los movimientos de divisas en efectivo conforme a la documentación consignada y/o señalar las razones por las cuales no consigna cualquiera de los documentos requeridos. c- Copia del pasaje aéreo, marítimo y/o terrestre, según sea el caso. d.- Declaración jurada del viaje realizado por sus propios medios, cuando corresponda. e.- Copia completa del pasaporte que refleje los datos de identificación del usuario, así como, el visado de la autoridad migratoria (entrada y salida) por los viajes realizados durante el período por el cual fue convocado. f.- Estado de cuenta donde se cargó la compra de divisas. g - Constancia de entrega de divisas por parte del Operador Cambiario. h.- Constancia de reintegro de divisas, cuando corresponda. i.- Cualquier otro documento o información que requiera la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) o que el usuario estime pertinente consignar. En ejercicio de las facultades antes mencionadas, la Comisión de Administración de Divisas (CAD1VI), procedió a solicitar al ciudadano (sic) MARÍA CONCETTA CUBISINO DI GERÓNIMO BELGIOVANE titular de la cédula de identidad N° E-81715732, los requisitos antes señalados, mediante la Convocatoria efectuada en fecha 02 de diciembre de 2008, siendo que del total de convocados ochenta y ocho mil dos (88.002) usuarios, comparecieron ante los operadores cambiarios dentro de los quince (15) días otorgados, un total de veintiséis mil seiscientos cincuenta y ocho (26.658) usuarios. Así mismo, posterior a dicho lapso, doscientos cuarenta y dos (242) usuarios consignaron la documentación requerida extemporáneamente, contabilizándose un total de sesenta y un mil ciento dos (61.102) usuarios, que no dieron cumplimiento a la convocatoria al no presentar la documentación correspondiente que permitiera verificar el correcto uso de las divisas autorizadas. En fecha 08 de Abril de 2009, se notificó a los usuarios no asistentes sobre el inicio del Procedimiento Administrativo por la no comparecencia a la convocatoria, otorgándoseles un plazo de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente de la notificación, para la consignación de los soportes que le permitieran demostrar el correcto uso de las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Concluido el registro de los usuarios que consignaron soportes relacionados con el uso de las divisas autorizadas, durante el lapso de diez (10) días hábiles bancarios indicados en el Procedimiento Administrativo, así como de aquellos usuarios que presentaron documentación de forma extemporánea a los lapsos establecidos, se totalizaron sesenta y un mil ciento dos (61.102) usuarios que no comparecieron. Esto de conformidad con la normativa siguiente: La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 29, establece: `Artículo 29. Los administrados estarán obligados a comparecer a las oficinas públicas cuando sean requeridos, previa notificación hecha por los funcionarios competentes para la tramitación de los asuntos en los cuales aquellos tengan interés.´ (Negrillas añadidas). Por su parte el artículo 48 ejusdem señala: Artículo 48. El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio. En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.´ (Negrillas añadidas). El Decreto N° 2.330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.644 de fecha 06 de marzo de 2003, en su artículo 11 enuncia lo siguiente: `Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que exista serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar... (omissis)´. (Negrillas añadidas) En virtud de las consideraciones antes expuestas, y en atención a que el administrado (sic) MARÍA CONCETTA CUBISINO DI GERÓNIMO BELGIOVANE antes identificado (sic) no asistió al llamado de la convocatoria efectuada (5ta. Convocatoria), y por lo tanto no consigno los soportes requeridos por esta Comisión, a objeto de demostrar el correcto uso de las divisas autorizadas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios, efectuados con ocasión de viajes al exterior, esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decide lo siguiente: 1.- CONCLUIR las Investigaciones iniciadas por esta Comisión de Administración de Divisas. 2.- MANTENER LA SUSPENSIÓN en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) del ciudadano MARÍA CONCETTA CUBISINO DI GERÓNIMO BELGIOVANE titular de la cédula de identidad N° E-81715732, en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito y/o efectivo, hasta tanto la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas decida con relación a la situación del usuario antes identificado. 3.- REMITIR la presente decisión, a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, de conformidad con el artículo 36 del Convenio Cambiario N° 1, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653 de fecha 19 de marzo de 2003, a los fines que ese órgano evalúe si existen motivos suficientes para iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en el marco de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. 4.- NOTIFICAR al interesado de la presente decisión. 5.- INFORMAR al respectivo operador cambiario de la presente decisión, Manuel A. Barroso Alberto. (Fdo. Ilegible). Félix R. Osorio Guzmán. {Fdo Ilegible). Américo Mata García. (Fdo. Ilegible)" Asimismo, cumplo con indicar que según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podrá interponer recurso de reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva notificación o interponer recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión aquí adoptada ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de seis (06) meses contados a partir de efectuarse la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Atentamente, Manuel A. Barroso Alberto Presidente” (Subrayado de esta Corte). Señala la recurrente que dicho acto es dictado con ocasión de la convocatoria publicada en fecha 2 de diciembre de 2008, por la referida Comisión en el diario “Ultimas Noticias”, mediante la cual requirió a los usuarios allí señalados, entre los que se encontraba la hoy recurrente, la información relativa al uso y destino de las divisas autorizadas, mediante la consignación de las copias fotostáticas y originales de los documentos relacionados con el uso de las mismas destinadas al pago de consumos efectuados a proveedores en el exterior mediante la utilización de tarjetas de crédito y/o efectivo, durante el período comprendido entre el primero (1º) de enero de 2008 y el (30) de junio de 2008, otorgándose al efecto, el lapso de quince (15) días hábiles bancarios contado a partir del tres (03) de diciembre de 2008. La referida convocatoria, extraída de la página web de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), www.cadivi.gob.ve, señalaba: “Se informa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), haciendo uso de la atribución prevista en los artículos 6 y 7 de la Providencia Nº 084, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007, convoca a los usuarios del Régimen para la Administración de Divisas, cuyos datos de identificación se encuentran disponibles en la presente publicación, a objeto de consignar ante sus respectivos operadores cambiarios, en un lapso de quince (15) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente de esta convocatoria, copia fotostática y originales para su cotejo de los documentos relacionados con el uso de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, así como los pagos efectuados a proveedores en el exterior desde la República Bolivariana de Venezuela y la adquisición de efectivo para viajes en el exterior, todos ellos realizados durante el período comprendido entre el primero (1º) de enero y el treinta (30) de junio de 2008. (…) La documentación aquí solicitada deberá ser consignada en el orden establecido en cada caso, debidamente foliada, en carpeta de manila tamaño oficio, identificada en su carátula con los nombres y apellidos del usuario, su número de Cédula de Identidad y fecha de la convocatoria. En ningún caso podrá consignarse esta documentación una vez haya terminado el lapso establecido en esta convocatoria. Asimismo, la Comisión de Administración de Divisa (CADIVI) advierte que la no consignación de la documentación requerida dentro del lapso indicado en esta convocatoria o la contradicción que se derive de la misma, podrá constituirse en motivo para dar inicio al Procedimiento Administrativo correspondiente, en armonía con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios” (Subrayado de esta Corte). Así, los artículos 6 y 7 de la Providencia Administrativa Nº 084 emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007, fundamento normativo de la referida convocatoria, establece lo siguiente: “Artículo 6. La Comisión podrá verificar el cumplimiento de obligaciones pendientes de regímenes cambiarios anteriores, a los efectos de otorgar las autorizaciones de consumos a que se refiere esta Providencia. Asimismo, podrá verificar en cualquier momento el uso de las divisas autorizadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente, como requisito indispensable para acordar nuevas Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD). Artículo 7. Los usuarios serán responsables de las divisas cuya adquisición les fuere autorizada, por lo tanto, están obligados a conservar, durante el período de un (1) año contado a partir de la fecha de realización del consumo, la documentación demostrativa de los gastos en divisas efectuados en el exterior, la cual deberá corresponder con la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y podrá ser requerida por ésta Comisión dentro del plazo indicado en el presente artículo”. Ahora bien, del contenido de la Convocatoria se desprende que como consecuencia de la no presentación de la documentación señalada en la misma ante el operador cambiario, dentro del lapso indicado de quince (15) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente a su publicación, podía darse inicio al procedimiento administrativo correspondiente, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este orden de ideas, se observa que el acto impugnado establece que, “En fecha 08 de abril de 2009, se notificó a los usuarios no asistentes sobre el inicio del Procedimiento Administrativo por la no comparecencia a la convocatoria, otorgándoseles un plazo de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente de la notificación, para la consignación de los soportes que le permitieran demostrar el correcto uso de las divisas autorizadas por la comisión de Administración de Divisas (CADIVI)” (Subrayado de esta Corte). Así, señala en su escrito la representante de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que, “el inicio del procedimiento, fue debidamente notificado en fecha 08 de abril de 2009, mediante oficio N° 59.288, otorgándosele un lapso de diez (10) días, para que la referida ciudadana expusiera sus pruebas o alegatos del por qué no asistió en el lapso en que fue convocada, constatándose que la misma no compareció”. Se observa que no obstante el lapso otorgado en la Convocatoria de fecha 2 de diciembre de 2008, la Comisión de Administración de Divisas con la apertura del procedimiento administrativo, nuevamente otorgó un lapso de diez (10) días a los usuarios omisos de comparecencia, a los fines de que procedieran a consignar los recaudos solicitados para la verificación de la utilización de las divisas autorizadas por la Comisión. Así, lo hizo con la recurrente en fecha 8 de abril de 2009, mediante oficio N° 59.288, según narra el propio acto impugnado, hecho que no fue controvertido por la representación de la recurrente. Ahora bien, riela al folio veinticuatro (24) del expediente de la causa, comunicación de fecha 9 de febrero de 2009, suscrita por la Gerente de la División de Servicios al Cliente de Banesco, Banco Universal, C.A., dirigida al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y recibida por éste en fecha 10 de febrero de 2009, anexo a la cual le remitió “…la documentación correspondiente al uso de divisas en el exterior de los clientes de Banesco Banco Universal, C.A según la quinta convocatoria emitida por ustedes el 02/12/2008, tengo a bien hacer de su conocimiento que cumpliendo con el cronograma de entrega planificado le remitimos un total de 93 cajas con 6552 expedientes pertenecientes a dicha convocatoria y 684 pertenecientes a otras convocatorias bajo la condición de extemporáneos, para un total de 7236 expedientes consignados por los clientes de Banesco Banco Universal C.A”. Cursa igualmente inserto al folio sesenta y cuatro (64) del expediente de la presente causa, documento con rubrica de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), titulado “DENUNCIAS PARA LA GERENCIA DE CONTROL POSTERIOR”, en el que la accionante señala en manuscrito: “Consigné el 09/12/08 los documentos requeridos al banco 3 carpetas y tengo el cupo con suspensión preventiva”. Dicho documento cuenta con sello de recepción por parte de la Gerencia de Control Posterior de dicha Comisión, de fecha 16 de junio de 2009 (Subrayado de esta Corte). Advierte en consecuencia la recurrente, mediante el señalamiento formulado en dicha denuncia, que la fecha de consignación de los documentos requeridos por la Administración Cambiaria a los fines de verificar el uso de las divisas liquidadas a la demandante, fue el 9 de diciembre de 2008. Asimismo, cursa al folio veinticinco (25) del expediente principal, comunicación de fecha 26 de julio de 2010 proveniente de la institución financiera Banesco Banco Universal, C.A., dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual señala lo siguiente: “Nos dirigimos a ustedes a petición de la señora MARÍA CONCETTA CUBISINO, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.715.732, cliente de esta institución quien posee el certificado 484965, que corresponde a la solicitud de cupo de viajero. En tal sentido, informamos que en ocasión de la V Convocatoria de fecha 02 de diciembre de 2008, mediante la cual ese organismo convocó a los usuarios del Régimen para la Administración de Divisas. Cumplimos en hacer de su conocimiento que la documentación entregada por la Sra. CUBISINO fue entregada a la Comisión de Administración de Divisas Cadivi, el 10 de febrero de 2009 (Caja N° 87, Posición 34)”. Observa esta Corte que dicha comunicación, no cuenta con el sello de recepción por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de conocer la fecha en que fuera recibido el referido documento por parte de la Administración Cambiaria, así como tampoco indica el cargo, ni el nombre del funcionario de la referida institución financiera que suscribe dicha comunicación en nombre de Banesco Banco Universal, C.A., como sí consta en el resto de las comunicaciones, emanadas del referido Banco, traídas al presente proceso por la demandante. No obstante, se observa que este documento no fue controvertido por la parte demandada durante el presente proceso. Asimismo, se observa que riela al folio veintitrés (23) del expediente correspondiente al presente procedimiento; comunicación emanada de Banesco Banco Universal, C.A., de fecha 30 de julio de 2009, dirigida a la ciudadana María Concetta Cubisino, mediante la cual le informa que: “Por medio de la presente cumplimos en dar respuesta al requerimiento presentado ante esta Institución Bancaria, referente a la entrega de su expediente a la Comisión de Administración de Divisas (Cadivi) (sic) en ocasión a la V Convocatoria de fecha 02 de diciembre de 2008. (…) Al respecto, cumplimos en hacer de su conocimiento que la documentación entregada por usted ha sido consignada ante la Comisión de Administración Cadivi (sic)”. De los oficios anteriormente señalados, se evidencia que la ciudadana María Concetta Cubisino, realizó efectivamente trámites ante su operador cambiario Banesco, Banco Universal, C.A., con el objeto de regularizar su situación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en virtud de la Convocatoria de fecha 2 de diciembre de 2008, a los fines de la verificación de la correcta utilización de las divisas liquidadas a los ciudadanos indicados en dicho llamado, entre los que se encontraba la demandante. Ahora bien, la referida convocatoria exigía además de la consignación de la documentación requerida ante el operador cambiario, que la misma fuera presentada dentro de un determinado lapso. Así, señala expresamente la Convocatoria de 2 de diciembre de 2008 emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), cuando establece que, “…En ningún caso podrá consignarse esta documentación una vez haya terminado el lapso establecido en esta convocatoria (…) la no consignación de la documentación requerida dentro del lapso indicado en esta convocatoria o la contradicción que se derive de la misma, podrá constituirse en motivo para dar inicio al Procedimiento Administrativo correspondiente, en armonía con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios”. Ahora bien, de la documentación analizada, sólo se evidencia la aceptación por parte del operador cambiario de la consignación de documentación por parte de la ciudadana demandante María Concetta Cubisino Di geronimo Belgiovane, en virtud y con ocasión de la Convocatoria de fecha 2 de diciembre de 2008 realizada por la Administración Cambiaria, mas no se desprende de documentación alguna fecha cierta de entrega por parte de la recurrente al operador cambiario y por tanto, de recepción de la referida documentación por parte de la entidad financiera Banesco Banco Universal, C.A., como operador cambiario de la referida ciudadana, ello a fin de verificar la consignación tempestiva de la documentación, es decir, dentro del lapso establecido a tales fines, tal como lo exigía la Convocatoria in comento. Observa también esta Corte, que para la segunda oportunidad señalada en el acto impugnado, es decir, con ocasión de la notificación de fecha 8 de abril de 2009 del oficio N° 59.288, relativa al inicio del Procedimiento Administrativo por la no comparecencia a la convocatoria, en la que la Administración Cambiaria le otorgó un nuevo plazo de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente de la notificación, para la consignación de los soportes que le permitieran demostrar el correcto uso de las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tampoco consta documentación alguna que demuestre que la recurrente hubiese dado cumplimiento al mandato de dicha notificación que otorgaba una segunda oportunidad de consignación a fin de lograr finalmente subsanar la omisión que le endilgaba dicha Comisión. Asimismo, no cuenta esta Corte con elementos que permitan verificar con ostensible claridad la efectiva recepción por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la documentación entregada a través del operador cambiario por la denunciante, pues sólo existe en el expediente de la causa una referencia de entrega de dicha documentación en una comunicación del operador cambiario en este caso, Banesco Banco Universal, al la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) con fecha 26 de julio de 2010 que señala que “…la documentación entregada por la Sra. CUBISINO fue entregada a la Comisión de Administración de Divisas Cadivi, el 10 de febrero de 2009 (Caja N° 87, Posición 34)” la cual, además de no constituir evidencia suficiente de la recepción efectiva de la documentación correspondiente a la recurrente en la sede de la referida Comisión, no cuenta con sello ni fecha de recepción, así como tampoco posee indicativo de quien la suscribe y con que cualidad en nombre del referido Banco, a diferencia de otras comunicaciones que cursan al expediente, como la de fecha 10 de febrero de 2009 en la que dicha entidad financiera informa a la mencionada Comisión sobre la remisión de noventa y tres (93) cajas correspondientes a expedientes relativos a la V Convocatoria. La comunicación referida de fecha 26 de julio de 2010, más allá de evidenciar un reconocimiento de recepción de la documentación de la ciudadana demandante ante el operador cambiario, no puede efectivamente probar que dicha documentación fue ciertamente recibida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ni constituir un eximente para que la hoy demandante procediera a consignar nuevamente la documentación exigida ante el Órgano Administrativo, con ocasión de la apertura del procedimiento administrativo que se inició precisamente por la ausencia de constatación por parte de la Administración Cambiaria de la consignación requerida ante su sede, a los fines de desvirtuar en esa oportunidad la conducta omisiva que se le imputaba y que dio origen a dicho procedimiento, así como que pudiera alcanzarse el fin último procurado por la Administración Cambiaria con la Convocatoria realizada en fecha 2 de diciembre de 2008, la cual es la verificación de la correcta utilización de divisas otorgadas, en conformidad con las funciones de control que corresponden normativamente a la mencionada Comisión, dentro del régimen de control de cambio que actualmente rige en nuestro país, verificación que abarcaba la liquidación de divisas otorgadas a la ciudadana María Concetta Cubisino Di Geronimo Belgiovane, situación que luego de las oportunidades otorgadas en sede administrativa para su regularización, finalmente la trae a la sede contencioso administrativa. No obstante, ante el alegato de la recurrente según el cual “…si la documentación no se encuentra en los archivos de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), bien porque haya sido extraviada por esa autoridad, o bien porque el operador cambiario no la remitió debidamente, se trata de acciones no imputables a la recurrente, y que constituyen sin lugar a ningún género de dudas una causa extraña no imputable que la exime de responsabilidad…”, es pertinente señalar que la carga de la prueba en relación a la consignación de la documentación ante dicho cuerpo colegiado, corresponde a la afectada por la consecuencia de dicha ausencia u omisión; no puede excusarse la inaccesibilidad de la documentación por parte de la Administración, señalando hechos negativos de imposible prueba, como sería la no remisión de la documentación por parte del operador cambiario o el extravío de la misma, como fundamento para lograr establecer la procedencia de su denuncia, pues lo que la recurrente está llamada a probar es la efectiva consignación de documentos en tiempo hábil y su entrega cierta a la Administración solicitante, lo cual constituye una obligación del sujeto convocado, quien directamente se vio afectado por la suspensión a los fines del acceso a la adquisición de divisas oficiales, a causa de la omisión en el cumplimiento de los deberes exigidos por la Administración cambiaria en ejercicio de sus funciones atribuidas por ley, en este sentido, es menester para esta Corte señalar que la ciudadana María Concetta Cubisino Di Geronimo Belgiovane, no podía transferir tal carga a un tercero, en este caso el operador cambiario, al que sólo se le exigió recibir y remitir la información solicitada a los usuarios, siendo la recurrente, como afectada principal, la responsable de probar, ahora ante esta sede jurisdiccional, que efectivamente consignó la documentación en tiempo hábil y que ciertamente fue recibida por la Administración Cambiaria conforme a las condiciones establecidas originariamente en la convocatoria de fecha 2 de diciembre de 2008, lo cual considera esta Corte, no logró comprobarse en el presente caso. En consecuencia, a juicio de esta Corte no se evidencia en primer lugar que la ciudadana María Concetta Cubisino Di Geronimo Belgiovane, haya consignado en tiempo hábil ante su operador cambiario la documentación demostrativa de los gastos por consumos efectuados a proveedores en el exterior en divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de conformidad con la convocatoria señalada ut supra, ni existe certidumbre respecto a la entrega efectiva por parte del operador cambiario, Banesco Banco Universal, C.A. de la referida documentación ante la mencionada Comisión. Así se declara. Visto lo anterior pasa esta Corte a conocer sobre los vicios que afectan al acto impugnado denunciados por la recurrente. Del vicio de falso supuesto de hecho La representación de la recurrente denuncia que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por estar fundamentado en un falso supuesto de hecho, de conformidad con lo siguiente: Que, “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurre en un grave error al sancionar a la recurrente con la medida de suspensión del registro de usuarios del sistema de administración de divisas, con fundamento en que aquélla no dio cumplimiento a los requisitos efectuados mediante la Convocatoria a que nos hemos referido, en (sic) incluso ratificar esta medida, siendo que el operador cambiario, como legítimo receptor de la documentación, no sólo admite haberla recibido, sino además, informado (sic) a la Comisión sobre su envío”. Que, “… es total y absolutamente contrario a Derecho el que esa Comisión de Administración de Divisas, proceda a afectar los derechos de la recurrente, sin haber atendido a las verdaderas circunstancias y particularidades del caso, obviando la documentación que fue presentada, o peor aún, afirmando que nunca compareció a presentarla, tal error en la apreciación de los hechos, hace que el acto administrativo recurrido se encuentre viciado en la causa, lo que conlleva a su nulidad absoluta, por estar fundamentado en un falso supuesto de hecho”. El falso supuesto de hecho, de acuerdo a la doctrina patria, “…ocurre cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración. De esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron en la realidad, lo cual conlleva, también, a que no se correspondan tales hechos invocados con el supuesto de hecho de la norma en la cual la Administración funda su actividad” (MONACO, Miguel, El Falso Supuesto, V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”, Los Requisitos y Vicios de los Actos Administrativos, Funeda, Caracas, 2000, pp. 8 y 9) Por su parte, la jurisprudencia nacional señala que, se “…concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal” (Sentencia Nº 00465 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de 27 de marzo de 2001, caso: Luis Alberto Villasmil vs consejo de la Judicatura). Observa esta Corte, que si bien se evidencia de la documentación inserta al expediente que la ciudadana recurrente en efecto acudió al operador cambiario con ocasión de la Convocatoria realizada por la Comisión de Administración de Divisas, no se desprende de la misma la efectiva consignación de la documentación al operador cambiario en el lapso exigido a tales fines en el mencionado llamado, ni tampoco que la documentación correspondiente a dicha ciudadana haya sido efectivamente recibida por la Administración Cambiaria a los fines de su evaluación, pues: a) no se cuenta con la documentación que establezca la fecha cierta de consignación de la documentación ante el operador cambiario; b) la comunicación general .en la que se remite un lote de expedientes en noventa y tres (93) cajas enviadas por Banesco Banco Universal a la Comisión, de fecha 10 de febrero de 2009, no cuenta con la especificación del expediente de la recurrente y, c) la comunicación en la que dicho Banco indica haber realizado el envío de la documentación de la usuaria denunciante, no posee constancia de recepción por la administración cambiaria Por tanto, al no estar efectivamente comprobado el hecho de la consignación la documentación con las siguientes condiciones concurrentes: 1) en tiempo hábil ante el operador cambiario y, 2) remisión y recepción efectiva por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la documentación específica de la ciudadana María Concetta Cubisino Di Geronimo Belgiovane, es imperioso concluir que ese Ente Administrativo, al convocar a la mencionada ciudadana en dos oportunidades, señalándole la necesidad de consignación de documentos probatorios de la utilización de las divisas que le fueran otorgadas y, habiendo dado apertura a un procedimiento administrativo posterior a la Convocatoria originaria, en el que le indica la ausencia de la documentación exigida, la cual evidentemente tampoco recibió en la nueva oportunidad otorgada, por lo que en ejercicio de sus atribuciones de control sobre la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), siendo reiterado el comportamiento omisivo procedió a imponer la medida suspensión del registro de usuarios (RUSAD) de la referida ciudadana, conforme a la normativa vigente que rige la materia, en virtud de que tal hecho le impedía ejercer la verificación correspondiente. Por lo tanto, resulta improcedente el alegato de nulidad derivado del vicio de falso supuesto denunciado por la representación de la recurrente y Así se declara. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado contra el acto administrativo impugnado presentado por la representación judicial de la parte accionante. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana MARÍA CONCETTA CUBISINO DI GERONIMO BELGIOVANE, debidamente asistida por los Abogados Juan Cristóbal Carmona Borjas, Karla D´Vivo Yusti, Rosa Caballero y Carlos José Almarza Parra, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº CAD-PRE-VECO-GCP-28039, de fecha 24 de febrero de 2010, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). 2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000523 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.