JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000324
En fecha 29 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1087 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Raúl Aguana Santamaría y Daniel Buvat, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.967 y 34.421, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana NELLYS VALOR DE RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.850.437, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 11 de junio de 2004 en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de junio de 2004, por la Abogada Eris Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 71.040, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2003, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 20 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación
En fecha 24 de abril de 2006, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 20 de marzo de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos y pasar el expediente a la Juez Ponente Neguyen Torres López. Al efecto, la Secretaría certificó que, desde el día 20 de marzo de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 10 de abril de 2006, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2006, así como los días 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de abril de 2006.
En fecha 03 de mayo del año 2007, el Juez Presidente Javier Sánchez, planteó inhibición, por estar incurso en una causal de incompetencia subjetiva, la cual fue declarada Con Lugar, en fecha 10 de mayo de 2007.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando ésta integrada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 15 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del abogado Raúl Aguana Santamaría, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia por medio de la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 17 de noviembre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, se ordenó notificar a la ciudadana Nellys Valor de Rodríguez, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y a la ciudadana Procuradura General de la República.
En fecha 30 de noviembre de 2009, el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)
En fecha 01 de diciembre de 2009, el ciudadano José Ereño, Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Nellys Valor de Rodríguez.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 25 de enero de 2010, el ciudadano Joel Quintero, Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente firmado y sellado por el ciudadano Asdrúbal Blanco, Gerente General de Litigio (E) de la Procuraduría General de la República.
En fecha 23 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 03 de marzo de 2010, notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 17 de noviembre de 2009 y transcurridos los lapsos fijados en el mismo, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 04 de marzo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su junta directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R. Juez.
En fecha 6 de marzo de 2012, esta Corte de abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de mayo de 2002, los Abogados Raúl Aguana Santamaría y Daniel Buvat, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Nellys Valor de Rodríguez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expusieron que, “…de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de interponer formal querella funcionarial en contra del acto de Remoción-Retiro del cargo de SUB-DIRECTORA ADMINISTRATIVO adscrita al Hospital Domingo Guzmán Lander del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenido en la comunicación N° 7647, de fecha 28 de noviembre de 2001, suscrita por el ciudadano Presidente del referido Instituto Autónomo Nacional, dirigido a nuestra patrocinada, por estar afectado de Nulidad Absoluta al hacerse patente de su texto el vicio, de Falso Supuesto (errada Aplicación del Derecho y Errada Apreciación de los Hechos), y por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al faltar la autoridad querellada a la apreciación de su condición de Funcionario de Carrera, lo que imponía pasarla, a situación de disponibilidad…” (Mayúsculas y negrillas del Original).
Expresaron que, “… los requisitos de admisibilidad de la presente querella se conjugan legítimos en el presente caso, toda vez que fue notificada nuestra poderdante del acto de su RETIRO del organismo en fecha 30 de noviembre de 2001, por lo que el lapso de caducidad de seis meses se encuentra vigente a la fecha de presentación de la presente querella, al tiempo de lo cual anexamos marcado ‘B’, escrito presentado por ante la Junta de Avenimiento de la precitada dependencia querellada (…) Teniendo por objeto la presente querella la nulidad del acto de remoción-retiro, y al propio tiempo perseguir, con la nulidad impetrada la pretensión de condena derivada de la indemnización por concepto de Sueldos dejados de percibir y demás beneficios cuantificables económicamente que derivaban del ejercicio de su función ilegítimamente relevada por la autoridad autora del acto .recurrido están dados todos los elementos de admisión de la presente querella y así respetuosamente solicitamos sea declarado in limine lítís…” (Mayúscula y Subrayado del Original).
Que, “…En efecto, Honorables Magistrados la motivación que aporta la Administración es en si misma contradictoria, puesto que no se encuentra claro que si el motivo (elemento ‘causa’ del acto administrativo) en el que se funda la remoción estriba en ser considerado el cargo detentado por nuestra poderdante dentro de las ‘máximas autoridades directivas’ descritas en el ordinal 20 de la Ley de Carrera Administrativa; o si por el contrario se consideró que por la índole de las funciones que ejercía dentro del Hospital a la que se encontraba adscrita, era susceptible de ser considerada como de ‘Alto Nivel’, o bien ‘De Confianza’ conforme al ordinal 3º del artículo 4 eiusdem, en concordancia con el precitado Decreto Presidencial 211…” (Subrayado del original).
Arguyeron que, “…la redacción del citado ordinal 2° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, y la del Decreto 211, a su vez se muestra tan contradictoria y excluyente en sí misma que mal podía fundar la Administración el acto impugnado bajo la aplicación concurrente y concomitante de ambos dispositivos normativos, por lo que la motivación expresada en el acto de remoción se presenta incongruente excluyente entre sí de los supuestos de hecho descritos en ambos dispositivos normativos invocados por la Presidencia del IVSS y, por ende, de tal manera contradictoria que no permite el cabal ejercicio del derecho a la defensa y así respetuosamente pedimos al Tribunal lo declare -en la definitiva…” (Mayúsculas del original).
Esgrimieron que, “…Por las razones que anteceden, al no poder subsumirse los hechos apreciados por la Administración dentro de la base normativa que esgrime en fundamento a su decisión, la motivación, al ser contradictoria, permite inferir la presencia del vicio de FALSO SUPUESTO, al no poder aplicarse la base legal a la verdadera situación de hecho denunciada. Así pedimos sea declarado en definitiva…” (Mayúsculas de la cita).
Agregaron que, “…la omisión del procedimiento de PERFECCIONAMIENTO DEL ACTO PREPARATORIO DE REMOCIÓN ha sido flagrantemente prescindido por la autoridad querellada, puesto que no se cumplió el iter legalmente previsto, como lo es colocar en situación de disponibilidad a nuestra patrocinada, gestionar su reubicación y comunicarle las resultas de tales gestiones (…) De tal modo que, como efecto de la nulidad del acto de Remoción denunciado, surge en cabeza de nuestra poderdante el derecho a reclamar la indemnización que deriva de los Sueldos dejados de percibir y demás percepciones económicamente valorables que derivarían del ejercicio del cargo del cual ha sido ilegalmente relevada, los cuales formalmente solicitarnos sean declarados a favor de nuestra patrocinada.…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron “…Declarar CON LUGAR la presente Querella reconociendo la nulidad del acto de remoción contenido en la comunicación N° 07647 de fecha 29 de noviembre de 2001(…) Sea ordenada su reincorporación al cargo del cual fue removida u otro de similar jerarquía, acordando, asimismo, a titulo de indemnización, el pago de todos los sueldos dejados de percibir y primas: y demás emolumentos apreciables económicamente que dimanen del ejercicio del cargo del cual fue removida que corran desde su irrita remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo; así como condene este Tribunal al pago de todas las demás bonificaciones que sean acordados por el Ejecutivo Nacional o la autoridad administrativa correspondiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde la fecha de la ilegal remoción del cargo hasta su efectiva reincorporación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“…Corresponde pronunciarse sobre el presente recurso, al respecto este Tribunal observa:
Es pacífico y reiterado el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en relación a la motivación necesaria de los actos administrativos que se dictan en ejecución del Decreto 211, en tal sentido, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 1990, caso, Ciro Barrios vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, esa Corte estableció:
(…)
En el presente caso, se evidencia de la comunicación N° DGRHAP-RC N° 007647, de fecha 28 de noviembre de 2001, que riela inserta al folio siete (07) del expediente, mediante el cual se le notifica a la querellante de la medida de remoción y retiro, que la Administración fundamentó su decisión ‘...de acuerdo con lo establecido en el Ordinal 2° del Artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Decreto 211...’, sin establecer de manera específica en cual de los supuestos contenidos en el Decreto 211 se encuentra subsumido el cargo que desempeñaba la querellante, por lo que a juicio de este Sentenciador y acogiendo el criterio anteriormente transcrito, tal indeterminación en el acto administrativo de remoción y retiro, acarrea el vicio de inmotivación, en consecuencia, debe forzosamente este Sentenciador declarar su nulidad y, así se declara.
Conforme a la declaratoria anterior, debe ordenarse la reincorporación de querellante, al cargo que ocupaba, o a otro cargo de igual o superior jerarquía remuneración, para el cual reúna los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado sin incluir aquellos bonos y demás beneficios que requieren la prestación efectiva del servicio y, así se decide.
Con relación a la petición del pago de primas y demás emolumentos, así como bonificaciones acordadas por el Ejecutivo Nacional o por las autoridades administrativas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, considera este Juzgador que tal solicitud formulada de manera genérica, sin especificación de esos conceptos, constituyen una indeterminación que causa vulneración al derecho de la defensa del ente querellado, y además no permite a este Órgano Jurisdiccional realizar el control correspondiente, a fin de verificar la legalidad o no de dicha solicitud, por lo cual debe desecharse la misma y, así se decide…”.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha de inicio de la relación de la presente causa, establecía lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 20 de marzo de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibido del expediente, exclusive, hasta el día 10 de abril de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, la parte apelante no consignó, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de junio de 2004, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta, que se encuentra prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de la misma Sala de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue:
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Destacado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Ello así, aprecia esta Corte que en el caso de autos el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Nellys Valor de Rodríguez contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual toda sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, deberá ser consultada por el Tribunal Superior competente, en concordancia, con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se declara.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vista la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar el mismo con relación a aquellos aspectos que hayan resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que en relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.
Precisado lo anterior, se observa que el A quo declaró que “…En el presente caso, se evidencia de la comunicación N° DGRHAP-RC N° 007647, de fecha 28 de noviembre de 2001, que riela inserta al folio siete (07) del expediente, mediante el cual se le notifica a la querellante de la medida de remoción y retiro, que la Administración fundamentó su decisión ‘...de acuerdo con lo establecido en el Ordinal 2° del Artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Decreto 211...’, sin establecer de manera específica en cual de los supuestos contenidos en el Decreto 211 se encuentra subsumido el cargo que desempeñaba la querellante, por lo que a juicio de este Sentenciador y acogiendo el criterio anteriormente transcrito, tal indeterminación en el acto administrativo de remoción y retiro, acarrea el vicio de inmotivación, en consecuencia, debe forzosamente este Sentenciador declarar su nulidad y, así se declara (…) Conforme a la declaratoria anterior, debe ordenarse la reincorporación de querellante, al cargo que ocupaba, o a otro cargo de igual o superior jerarquía remuneración, para el cual reúna los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado sin incluir aquellos bonos y demás beneficios que requieren la prestación efectiva del servicio y, así se decide” (Mayúsculas de la cita, negrillas de esta Corte)
Considerando los términos en que fue dictada la sentencia y tomando en cuenta que la naturaleza de la consulta es la revisión de aquellos aspectos, derivados del fallo dictado por el Juez de instancia, que hubieren resultado contrarios a los intereses de la República, la presente consulta se circunscribirá, exclusivamente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, así como a las consecuencias que de ella se sustraen, vale decir, la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba al momento de su retiro del referido instituto o a cualquier otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos y salarios dejados de percibir, en los términos expuestos en el fallo objeto de la presente consulta.
En ese sentido, la recurrente denunció como primer punto el vicio del falso supuesto, por errada aplicación del derecho del acto impugnado, por cuanto se invocó en su motivación dos normas de absoluta contradictoria cita, como lo son el artículo 4 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa y a su vez el Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974, toda vez que el mencionado Decreto es dictado en desarrollo del ordinal 3º del artículo 4 de la ley de Carrera Administrativa, puesto que no se lograba determinar si el cargo por ella ocupado encuadraba dentro de las máximas autoridades directivas o como de alto nivel, por lo que al ser contradictoria la motivación del acto, permite inferir el vicio del falso supuesto, al no poderse aplicar la base legal a la verdadera situación de hecho denunciada.
En tal sentido, respecto al vicio de falso supuesto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido a través de su reiterada jurisprudencia, el referido vicio, de la siguiente manera:
“…cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada mediante Sentencia Nº 1069 de fecha 3 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República).
Así, del fallo parcialmente transcrito, concluye esta Corte, que el vicio de falso supuesto de hecho se materializa cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, u ocurrieron de forma distinta a la apreciada, mientras que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración subsume los hechos acaecidos, en una norma inapropiada o inexistente en el universo normativo, en ambos casos, la manifestación de voluntad de la Administración no se configuró adecuadamente, lo cual perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Considerando lo anterior, esta Corte observa que la Administración Pública para cumplir con este requisito de fondo tiene que comprobar fehacientemente los hechos para que, una vez establecido con certeza, se proceda a subsumirlo en el supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable conforme a lo probado por el órgano administrativo, es decir, la Administración se encuentra en la obligación de probar y calificar los hechos a los fines de aplicar la correspondiente normativa jurídica.
El vicio de falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado.
Uno de los requisitos de fondo de todo acto administrativo es la causa, es decir, la fundamentación fáctica o de hecho de la actuación administrativa en la determinación de la existencia o inexistencia de los hechos generadores de las sanciones a que haya lugar en caso de inobservancia de las obligaciones y deberes, que conforman la relación jurídica.
Todo vicio en la causa del acto o en las condiciones de hecho o de derecho en el cual se ha originado influye en la voluntad del órgano del cual emana el mismo, y por tanto constituye un exceso de poder por parte del órgano emisor del acto, por lo cual, los hechos contenidos en la norma expresa deben ser apreciados por la Administración a fin de concretar el acto administrativo, lo que quiere decir que el presupuesto de hecho de la norma debe ser acorde con los hechos acaecidos en la realidad.
Los vicios que afectan la causa de los actos administrativos pueden comprender, en definitiva, los supuestos siguientes: a) el falso supuesto, que se configura cuando los hechos en que se fundamenta la Administración para dictar un acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados en el expediente administrativo; b) la errónea apreciación de los hechos, que se produce cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; c) la errónea interpretación de la base legal, en la cual la Administración interpreta erróneamente las normas jurídicas que le sirven de base para su actuación.
En este sentido, esta Corte observa que la querellada enunció la existencia del “falso supuesto” por errada aplicación del derecho, por cuanto la Administración basó su decisión en dos normas distintas contradictorias entre sí como lo son el artículo 4 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto 211.
En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el artículo Único del extinto decreto Nº 211, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438, de fecha 2 de julio de 1974, aplicable rationae temporis al caso de autos, y es del siguiente tenor:
“…Artículo Único: A los Efectos del Ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos.
A De Alto Nivel
[…Omissis…]
5.- Adjuntos o Asistentes a los Directores, Gerentes y Consultores Jurídicos.
6.- Jefes y Coordinadores de las dependencias de los Ministerios y Organismos Autónomos Regional y Sub-Regionales.
8.- Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar o superior jerarquía.
B De confianza
[…Omissis…]
2.- Los cargos cuyos titulares ejerzan la jefatura o sean responsables de las unidades de: Compras, suministros y almacenamiento; habilitaduría caja, tesorería, ordenación y control de pagos; relaciones públicas e información; criptografía, informática y reproducción, custodia y manejo de documentos y material confidencial, y Procuraduría de Trabajo.
C Se declaran, igualmente de confianza los cargos comprendidos en:
[…Omissis…]
2.- El despacho de los funcionarios a que se refieren los ordinales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa…”
En este aspecto, cabe resaltar que en nuestro ordenamiento jurídico, en materia de función pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, los de libre nombramiento y remoción, entre otros.
Por otra parte, el artículo 144 de la Carga Magna, constituye la norma con base a la cual, el legislador dictó la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza para un ente público, limitada sólo a regular el vínculo del funcionario con la Administración Pública.
En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales se les otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se encuentra definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado, (artículo 4 eiusdem) y los que sean calificados así en virtud del Decreto N° 211, emanado de la Presidencia de la República, de fecha 2 de julio de 1974. (Vid. Sentencia Nº 01907, de fecha 14 de agosto de 2001, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Gina Palmesano contra Contraloría General de la República).
De lo anterior puede deducirse que, en la Administración Pública, existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción; dentro de estos últimos se tienen los cargos de alto nivel y los cargos de confianza; por otra parte, se tiene que, existen funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. De lo cual se desprende que existen dos clases de funcionarios (los de carrera y los de libre nombramiento y remoción) para ocupar las categorías de cargos (de carrera y de libre nombramiento y remoción).
Sin embargo, así se trate de un funcionario de alto nivel o de confianza, la consecuencia será la misma, es decir, ingresaran a la carrera por un nombramiento, pudiendo ser removidos libremente en cualquier momento, salvo las situaciones excepcionalísimas contempladas en la Ley.
Ello así, se observa por una parte que, en el presente caso la querellante ocupaba el cargo de “Sub-Directora Administrativa”, pudiendo encuadrarse este cargo directivo como uno de los cargos señalados por el Decreto N° 211, emanado de la Presidencia de la República, como de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de alto nivel, aplicable rationae temporis, cuyas funciones y responsabilidades ameritan confianza absoluta, debido a que la misma manejaba información, documentación y funciones de carácter netamente confidencial, de igual forma el Decreto 211 expresa textualmente que son declarados también como cargos de confianza los referidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual es evidente la aplicabilidad del Decreto Nº 211, publicado el 2 de julio de 1974, emanado de la Presidencia de la República, en concordancia con el artículo 4 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, es importante señalar que no existe ni se evidencia contrariedad en las normas aplicadas por la Administración Pública, lo que refleja inexistencia del vicio del falso supuesto por aplicación errada del derecho. Así se declara.
Por los señalamientos precedentemente expuestos, esta Corte verifica la inexistencia del vicio de falso supuesto de derecho señalado por la parte querellante ya que del estudio de las actas procesales que conforman el presente asunto judicial, se evidencia que el organismo querellado indicó las razones de hecho y de derecho utilizadas para verificar la procedencia de la remoción y retiro de la querellante, basándose en lo establecido en el Decreto Nº 211 concatenado con el artículo 4 ordinal 2 de la ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
Decidido lo anterior, observa esta Corte que la parte querellante denunció en un segundo punto la existencia del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud que se omitió el procedimiento correspondiente, por cuanto no se colocó en situación de disponibilidad a la ciudadana al no gestionarse su reubicación en otro cargo y/o dependencia, de conformidad con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto, esta Corte verifica que en el presente caso la Administración decidió la remoción y el retiro de la parte actora, motivado a que la misma ocupaba un cargo de Alto Nivel y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, al respecto observa este Órgano Judicial que la querellante denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, fundamentándolo en el hecho que tenía derecho a pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes para la realización de las gestiones reubicatorias.
En tal sentido es importante destacar lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la parte in fine, en concordancia con lo previsto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece lo siguiente:
“Artículo 78: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles…” (Negrillas de esta Corte)
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito...” (Negrillas de esta Corte)
“Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas de esta Corte)
Artículo 87: Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación…”(Negrillas de esta Corte)
De las normas anteriormente citadas, se evidencia que en los casos de remoción o retiro de un funcionario de Carrera Administrativa, la Administración debe pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin de que se realicen diligentemente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera que ostentaba, por lo que procederá el retiro de la Administración, vista la imposibilidad de la reubicación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía para el cual se encuentre calificado.
En este sentido, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, en conexión con lo anteriormente expuesto esta Corte constata que el cargo ocupado por la querellada era un cargo de Alto Nivel y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, dichos cargos no gozan de estabilidad laboral y pueden ser removidos o retirados sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, sin necesidad de un procedimiento previo, por lo que no le es aplicable los supuestos establecidos en las normas supra transcritas, en virtud de que dichas prerrogativas solo son imputables a los cargos de carrera; analizado esto se evidencia que la Administración no debía hacer ningún tipo de gestiones reubicatorias, y por ende efectúo el procedimiento establecido ajustado a derecho, por lo que este Órgano Judicial desecha la existencia del vicio de prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
De conformidad con lo anteriormente expuesto y visto que en el fallo objeto de consulta el Juzgado A quo declaró erróneamente que el acto administrativo, “…[no] estable[cía] de manera específica en cual de los supuestos contenidos en el Decreto 211 se encuentra subsumido el cargo que desempeñaba la querellante,(…) acarrea el vicio de inmotivación…”, se evidencia que no actuó ajustado a derecho al declarar la nulidad del Acto Administrativo Nº 7647, de fecha 28 de noviembre de 2001, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 13 de agosto de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nellys de Jesús Valor de Rodríguez, ya identificada, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.
Así mismo, en virtud de los razonamientos antes expuestos este Órgano Jurisdiccional conociendo del fondo del asunto debe forzosamente declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nellys de Jesús Valor de Rodríguez, asistida por los abogados Raúl Aguana Santamaría y Daniel Buvat contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de junio de 2004, por la Abogada Eris Coromoto Villegas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2003 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Raúl Aguana Santamaría y Daniel Buvat, Apoderados judiciales de la ciudadana NELLYS VALOR DE RODRÍGUEZ.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-2004-000324
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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