JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000074 En fecha 14 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 09/009 de fecha 25 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YANET COROMOTO DÍAZ REVERÓN, titular de la cedula de identidad Nº 10.517.132, debidamente asistida por el Abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.336, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación ejercidos en fechas 30 de enero de 2009, por la ciudadana Yanet Díaz Reverón y 8 de diciembre de 2008 por la abogada Milagros Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.659, en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contra el fallo proferido por el mencionado Juzgado Superior en fecha 8 de octubre de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 3 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez y se dio inicio a la relación de la causa ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el entendido que dentro de los diez (15) días de despacho siguientes las partes apelantes debían presentar los argumentos de hecho y de derecho en los cuales fundamentaban la apelación interpuesta. En fecha 2 de marzo de 2009, se recibió de la Milagros Urdaneta Cordero en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, escrito de fundamentación a la apelación. En la misma fecha anterior, se recibió de la recurrente debidamente asistida por los Abogados Oscar Antonio Gilarte y Alexander Gallardo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 48.301 y 48.398, respectivamente, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 9 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a las fundamentaciones a las apelaciónes, el cual venció el 16 de marzo de 2009. En fecha 17 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 24 de marzo de 2009. En fecha 25 de marzo de 2009, vencido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en el estado de fijar informes orales de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte difirió la oportunidad para fijar el día y la hora en que tendría lugar el mismo. En fecha 23 de abril de 2009, esta Corte difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales. En fecha 13 de mayo de 2009, se fijó para el día martes 16 de junio de 2009, la celebración de la audiencia de informes en la presente causa. En fecha 16 de junio de 2009, esta Corte levantó el acta de celebración de informes orales dejando constancia de la incomparecencia de ambas partes al mismo. En fecha 17 de junio de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez ponente Enrique Sánchez, a los fines de la emisión de la decisión correspondiente. En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 6 de julio de 2010, se recibió de la representación judicial de la recurrida, diligencia en la cual solicitó la emisión de sentencia en la presente causa. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Dr. Efrén Navarro fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez Juez Presidente; Efrén Navarro Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata Juez. En fecha 8 de julio de 2010, esta Corte esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fechas 21 de marzo y 17 de octubre de 2011, se recibió de la Abogada Milagros Urdaneta en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida diligencia mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R. fue elegida la nueva junta directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R. Juez. En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 3 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto precedentemente transcrito y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R. a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 15 de noviembre de 2007, la ciudadana Yanet Coromoto Díaz Reverón, debidamente asistida por el Abogado Iván Raúl Galiano interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó que, es funcionaria de carrera “… ya que ingresé a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en un cargo de carrera denominado ‘Administrador de Base de Datos IV’, en fecha del 01 (sic) de Abril del año 2001, momento en el cual se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, en cuyo artículo 145 se señala que ‘si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera…” Que, “Una vez superado el período de prueba reglamentario, se me dio el nombramiento como funcionaria de carrera de acuerdo con el artículo 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 16 y 17 de la norma interna vigente para el año 2001, mediante oficio No. GRH/DSAD/368 de fecha 27 de junio de 2001 (...) pasando a ser empleada permanente de la Institución y adquiriendo el derecho a la estabilidad consagrados (sic) en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha, derecho que es irrenunciable de acuerdo con el numeral 2 del artículo 89 constitucional mi condición de funcionaria de carrera la adquirí con el cargo que se me otorgó a través del nombramiento de ‘Administrador de Base de Datos IV”. Asimismo, explanó que “La aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (...) a mi situación jurídica, viola la reserva legal en materia de del régimen de la función pública, por lo que el mismo se encuentra afectado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no ser contrario a lo previsto en el artículo 144 constitucional, ya que ‘El Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras viola el numeral 10 del artículo 236 de nuestra Carta Magna por dos razones: violación de la Competencia Constitucional del Presidente de la República en materia Reglamentaria (Incompetencia Constitucional); y por espíritu, propósito y razón de la Ley Reglamentada”. Que, “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al dictar el reglamento contentivo del Estatuto Funcionarial en ausencia de base legal que lo fundamentara, por cuanto el mismo fue dictado en base al artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras sin reparar en que las normas contenidas en dicha ley referidas al régimen funcionarial quedaron derogadas por la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en su artículo 3, que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza, violentando con ello el derecho a la carrera del que gozan los funcionarios públicos, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. De igual forma, adujo que “...el Superintendente de Bancos al notificarme mi remoción y retiro mediante el oficio SBIF-DSB-IO-GRH-17000 de fecha 06-09 -2007 partió de un falso supuesto al determinar que una vez analizado mi expediente personal, no se acreditó en el mismo mi condición de funcionaria de carrera, obviando de manera flagrante el oficio No. GRH/DSAD/368 de fecha 27 de junio de 2001 en donde se evidencia mi condición de funcionaria carrera y violando el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley el Estatuto de la Función Pública para la ejecución del acto administrativo impugnado. Alega que el cargo que ocupo está calificado de confianza de acuerdo a los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN siendo esto un falso supuesto ya que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedaran expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos los órganos o entes de la administración pública nacional” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras no cuenta con un Manual Descriptivo de Cargos que certifique que efectivamente las funciones que se me atribuyen y al cargo que desempeñaba de: ‘Analista Integral de Riesgo Tecnológico I’ sean las expresadas en el oficio de remoción y retiro SBIF- DSB-IO-17000 de fecha 06-09-2007, ya que desde marzo de 2006 no ejercía labores de fiscalización e inspección tal como se expone en el ‘Actividades que Venía Desempeñando hasta mi Remoción’ (...) y las funciones que efectivamente ejercía no requieren ‘un alto grado de confidencialidad’ pues es un cargo que efectúa actividades subordinadas siguiendo directrices de mis superiores, que no quiere de relaciones externas de trascendencia, no toma decisiones y no firma pero, adicionalmente, tal como tajantemente lo dice el encabezamiento del artículo 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública, para que un cargo sea de confianza, además del ejercicio de funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad se requiere que el mismo se cumpla ‘en los despachos de las máximas autoridades’ de la administración pública, lo que no es mi caso. A tal efecto, el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el manual descriptivo de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública. De igual forma, el artículo 52 de la misma ley señala que dicho manual debe ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”. En este orden de ideas, alegó que “...los cargos existentes en la SUDEBAN no están descritos en un instrumento normativo formal, que permita establecer las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones que debe cumplir cada funcionario que desempeña el cargo correspondiente. Y menos en el caso ya que nunca fui informada de las actividades que se me atribuyen, aparte de esto sobre mi cargo ‘Analista Integral de Riesgo Tecnológico 1’ existen los siguientes cargos de mayor nivel jerárquico: Analista Integral de Riesgo Tecnológico II, Analista Integral de Riesgo Tecnológico III, Especialista, Coordinador, Gerente de Riesgo Tecnológico y Gerente General de Tecnología…” (Mayúsculas del original). Que, “…Adicionalmente el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta por aplicación de una norma inexistente tal y como lo establece el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al intentar aplicar el parágrafo Segundo del artículo 99 del Estatuto Funcionarial en el oficio SBIF- DSB-IO-GRH-17000 de fecha 06-09-200 el cual no existe. (...) solicito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique el mencionado Estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a mi situación Jurídica, dando aplicación preferente a las normas constitucionales y legales aplicables a la materia”. Finalmente, solicitó “...se declare la nulidad total del acto administrativo mediante el cual se decidió mi remoción y retiro, por violación expresa del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y ordene a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) que me reincorpore al cargo que desempeñaba o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisito, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha efectiva de mi reincorporación a mis labores, contemplando además todos los beneficios socioeconómicos incluyendo los Cesta Tickets en vista de que estos también son cancelados aunque el funcionario se encuentre de permiso, ya que están vinculados directamente al salario y no a la prestación de servicio efectivo”. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 8 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las consideraciones siguientes: “...En primer término, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato de la parte recurrente referido a la inaplicabilidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, al violar la reserva legal en materia funcionarial. Al efecto se señala El artículo 146 de la Constitución señala: …[omissis]… Tal como lo indica la norma constitucional, en principio la naturaleza de los cargos de la Administración Pública son de carrera administrativa, contemplando como excepción a este principio los que específicamente menciona. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 de la Constitución señala que mediante ley se establecerá el Estatuto de la Función Pública, que regulará lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 CRBV) (sic), sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión. En esta línea argumentativa, debe señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial Numero 37.522 del 6 de septiembre de 2002, señala en su artículo 21 los parámetros de calificación de los cargos que se consideran de confianza, haciendo referencia a las funciones que deben ejecutar y entre las que se mencionan seguridad de estado, fiscalización, inspección rentas, aduanas, control de extranjeros, fronteras y sin perjuicio de los establecido en la Ley, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Por su parte, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su artículo 224, segundo párrafo, que ‘Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán las atribuciones que les fije este Decreto Ley y su reglamento interno. Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial’. El artículo 273 ejusdem estipula, además de las condiciones anteriores la confirmación del carácter de funcionarios públicos de su personal, así como la calificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de sus funciones. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia nacional han señalado, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma, por lo cual un detallado análisis del cargo permitirá determinar si el mismo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe ser interpretada conforme a criterios argumentativos, pues a primera vista, pareciera que existe una contradicción en los términos de la propia Ley, toda vez que el artículo 224, referido a la organización de la Superintendencia establece que ‘… Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto ley y el estatuto funcionarial’, la Ley, en el artículo citado no especifica cuales (sic) son los cargos dentro del organismo que se consideran calificados como de libre nombramiento y remoción, sino que deja tal precisión al estatuto funcionarial, que deberá determinar cuales cargos son considerados como de libre nombramiento y remoción, por lo que se observa que el fin de la norma es la adecuada calificación de los cargos de acuerdo a su escala jerárquica o a las funciones que le competen. No se trata pues, de una autorización en blanco que permita la exclusión de ‘Todos’ los cargos de SUDEBAN del régimen de la carrera administrativa, mientras que el artículo 273 indica que: ‘Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial’. En este contexto, y dentro de la autonomía funcional y administrativa que la Ley General de Bancos le otorga en relación con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, dictar su Reglamento Interno, como efectivamente fue dictado el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37678 de fecha 28 de abril de 2003, el cual excluye en su artículo 3 a los representantes judiciales, obreros y personal contratado, y en su artículo 23, clasifica la categoría de funcionarios y empleados en ‘Gerencial y Supervisorio’, ‘Profesional y Técnico’ y ‘ Apoyo Administrativo’ señalando en su parágrafo primero que: ‘Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras’. Es menester aclarar que, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución antes transcrito, y recogido igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos que se ejerzan en los órganos de la Administración Pública pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, resultando un contrasentido entender que un funcionario de libre nombramiento y remoción sea a su vez y al mismo tiempo un funcionario de carrera; sin embargo, el Estatuto de Personal de SUDEBAN, que se aplica exclusivamente a los funcionarios o empleados públicos adscritos a ese ente, señala en su artículo 1° que se establece la carrera, para posteriormente indicar que todos los empleados y funcionarios son de libre nombramiento y remoción, lo que determina que no existe tal carrera, toda vez que la estabilidad es uno de los atributos esenciales que definen la carrera y siendo considerados de libre nombramiento y remoción carecen de dicha estabilidad, por lo que considera este Juzgado que tal afirmación no sólo violenta el sentido de lo establecido en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que transgrede el orden lógico en el cual se sustenta la estructura organizativa del Estado. En este sentido se observa que el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atenta contra la carrera administrativa, y en especial contra el atributo de estabilidad que ella comporta y que tiene rango constitucional pues, si bien es cierto que correspondería al Reglamento o Estatuto de Personal determinar por vía de excepción, cuales cargos son de libre nombramiento y remoción, al determinar dicho estatuto que todos los cargos del ente querellado son de tal naturaleza, desborda arbitrariamente la potestad de regular las relaciones de trabajo para con los funcionarios que allí laboran por lo que, en virtud de lo anteriormente expuesto, estima este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción de la querellante, se basara en catalogar a todos los cargos del órgano querellado como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica que debe hacerse a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido de la carrera administrativa y la estabilidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones. Por lo antes expuesto, a los fines de impartir una tutela judicial efectiva conforme a los postulados del artículo 26 de la Constitución y de conformidad con los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica para este caso concreto el referido Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por resultar atentatorio a la carrera administrativa y al principio de estabilidad contemplado en el artículo 146 de la Constitución. Y así se decide. Hecho el anterior pronunciamiento, y desaplicado como ha sido el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pasa determinar este Juzgado si efectivamente el cargo ejercido por la querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a tales efectos se observa El cargo del cual fue removida la querellante era el de Analista Integral de Riesgo Tecnológico, al cual ingresó el 01 de enero de 2004 según consta a los folio dos (2) del expediente administrativo, cargo este entre cuyas funciones se encuentran, según la motivación del acto recurrido, ‘…Participar en procesos de inspección de mediana complejidad a Instituciones Financieras, actuar en calidad de encargado en inspecciones de baja intensidad en Instituciones Financieras, aplicar y analizar la metodología de trabajo establecida para cada inspección o para la evaluación de un proceso, producto o área particular de la Institución Financiera; ejecutar la agenda de trabajo asignada para la inspección; desarrollar actividades ‘in-situ’ y ‘extra-situ’ de acuerdo con los parámetros ó áreas en particular de la Institución Financiera; revisión de situaciones que permitan determinar debilidades de control interno en el área de sistemas de las Instituciones Financieras; revisar el cumplimiento de la normativa de mediana complejidad; conducir las entrevistas de áreas de baja o media complejidad en sistemas y procesos; revisar la documentación relacionada con las normas y procedimientos, instrumentos financieros, sistemas de información bancarios y plataforma tecnológica; hacer seguimiento a los indicadores dados al staff de trabajo y dar retroalimentación constructiva; extraer y resumir la información clave de los documentos extensos y complejos; preparar, recopilar y estudiar la información para apoyar suposiciones; participar en la elaboración y presentación de los resultados; comunicar la información resultante de las inspecciones; control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control - entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este organismo (…)’. Vistas las funciones que el órgano atribuyó al cargo ejercido por la querellante, y analizadas en concordancia con la información contenida en las actas que rielan al expediente administrativo, se observa que la querellante ejerció funciones de inspección en instituciones financieras en diversas ocasiones, y de igual forma contaba con personal bajo su supervisión, tal como se refiere de sus evaluaciones de desempeño que rielan al referido expediente, específicamente a los folios 93 y 94 y ratificado en el folio 108 del mismo expediente. Asimismo, ejecutaba levantamiento de información relacionada con el cumplimiento de parámetros de seguridad informática dentro de la institución y la implantación de procesos con incidencia directa en las decisiones tomadas por su unidad administrativa con base a la información suministrada, tal como se evidencia de los folios 108 y 258 del mismo expediente administrativo, a los cuales consta las actuaciones de la querellante referidas a las gestiones inherentes al cargo que desempeñaba y en el cual expone acciones a implementar en el trabajo de la referida unidad en lo referente a control y supervisión. Visto lo anterior, concluye este Juzgado que las actividades desarrolladas por la querellante efectivamente corresponden a un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las actividades de inspección y fiscalización realizadas sobre las entidades financieras, así como el manejo de la información confidencial y de seguridad de sistemas vinculada a dichas inspecciones y a los mecanismos de control de la unidad administrativa donde se desempeñaba, por lo que la remoción de la querellante del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I se encuentra ajustada a derecho. Así se decide Precisado lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el alegato de la querellante referido a su condición de funcionario de carrera, y al respecto se observa Riela al folio 118 del expediente administrativo copia del documento administrativo signado con el número GRH/DSAD/368 de fecha 27 de junio de 2001, mediante el cual se refiere a la conclusión el período de prueba y consecuente ratificación de la querellante en el cargo de Administrador de Base de Datos IV, adscrito al Departamento de Tecnología del Organismo, acto dictado con base a lo dispuesto en el artículo 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone: …[omissis]… Vista la norma transcrita, y su aplicación al caso concreto, debe concluirse que la querellante efectivamente detenta la condición de funcionario de carrera, en virtud de haber cumplido satisfactoriamente el período de prueba y haber sido ratificada en el cargo de Administrador de Base de Datos IV, de acuerdo a lo contemplado en el Artículo 36 Parágrafo Segundo y Artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 140, 144 y 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa aplicable en razón del tiempo, por lo que en el presente caso el retiro de la querellante solo procedía una vez realizadas las gestiones reubicatorias y en caso de ser estas infructuosas; por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del retiro efectuado por el organismo querellado y ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, a los fines de que el organismo cumpla con las gestiones reubicatorias en los términos contenidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Público. Así se decide. -III- DE LA APELACION EJERCIDA POR LA RECURRIDA. En fecha 2 de marzo de 2009, se recibió de la Abogada Milagros Coromoto Cordero, antes identificada, en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario escrito de fundamentación a la apelación, en el cual esgrimió los siguientes argumentos fácticos y de derecho: Del vicio de incongruencia denunciado Respecto a este vicio, alegó que “...el a quo incurre en el vicio denunciado de incongruencia, al omitir pronunciamiento sobre los planteamientos formulados por el representante de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando señaló que existía ausencia absoluta de aprobación del concurso público por parte de la apelante para optar por un cargo dentro de la administración (sic) pública (sic) y que en virtud de que las funciones ejercidas por la misma en el organismo eran subsumibles dentro de lo regulado por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma no ostentaba la condición de funcionario de carrera y que, en consecuencia, podía ser removida y retirada del cargo en cualquier momento, tal como ocurrió sin necesidad de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias”. Que, de igual modo “... la recurrida incurre en el citado vicio cuando desaplica al caso concreto, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con su artículo 344 y 20 del Código de Procedimiento Civil, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuando omite pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimiera el representante de SUDEBAN al respecto, especialmente lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de la Concurrencia de ambas normas legales para evitarla contradicción con disposiciones constitucionales…” (Mayúsculas del original). Continuó expresando que, “...el juzgador de instancia, omitió en su pronunciamiento todo en cuanto se refiere a la pretensión de mi representada, la cual alegaba que no eran necesarias (sic) el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para el caso de la querellante que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de las funciones desempeñadas por la querellante dentro de la institución y que aparecen especificadas en el mismo contenido del acto administrativo de remoción y retiro y que, (...) son señaladas por el propio a quo en el dispositivo de su fallo, luego del análisis que realizó de las actas (...) cuando concluye que evidentemente se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues de haber tomado en consideración esta defensa, indudablemente que el fallo ha debido ser diferente, es decir, el de declarar sin lugar la demanda y no parcialmente como se hizo...”. Del vicio de falso supuesto denunciado En este sentido, esgrimió la representación judicial de la recurrida que “...la sentencia pronunciada en fecha 8 de octubre de 2.008 (sic) por el juzgado (sic) Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital incurre el (sic) indicado vicio, pues el sentenciador niega la aplicación de normas jurídicas vigentes como son los artículos 224 y 273 del Decreto con Fuerza de ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, 2 y 21 del Estatuto de la Función Pública y 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo tanto incurre en un falso supuesto al declarar a desaplicación al caso concreto de este último Estatuto”. Que, “Si el sentenciador de primera instancia hubiese realizado el juicio exhaustivo de las normas en que se fundamentó el acto administrativo, bajo ningún respecto hubiese dictaminado la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, medida que por cierto, contradice evidentemente su afirmación de establecer que la querellante ejercía efectivamente un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como lo señala en el fallo recurrido”. Continuó, aduciendo que “...la desaplicación del Estatuto Funcionarial que decide el a quo en su fallo, es el resultado de un falso supuesto porque el mismo concluye que el cargo desempeñado por la querellante era de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto es procedente que se declare la nulidad de dicha sentencia”. Finalmente, solicitó que “...revoque la sentencia apelada y declare sin lugar las acción de nulidad interpuesta en contra de mi representada por el acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana Yanet Coromoto Díaz Reverón, con el pronunciamiento de ley y todos sus efectos legales”. IV DE LA APELACIÓN DE LA QUERELLANTE En fecha 2 de marzo de 2009, se recibió de la ciudadana Yanet Díaz, debidamente asistida por los abogados Alexander Gallardo y Oscar Guilarte, escrito de fundamentación a la apelación en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Denunció, que “...la sentencia apelada está afectada del vio (sic) de omisión de pronunciamiento pues la misma soslaya en su análisis y decisión la consideración de una denuncia fundamental contenida en la querella funcionarial consistente en la violación del derecho constitucional a la estabilidad que genera la carrera administrativa cuya garantía se encuentra en el artículo 52 del la Ley del Estatuto de la Función Pública que si bien la sentencia menciona en su parte narrativa sin embargo no se pronuncia respecto a dicha denuncia de nulidad ni en la parte motiva ni mucho menos dispositiva del fallo”. Que, “...si esa denuncia de violación lega1 y constitucional fue señalada en la parte narrativa de la sentencia como objeto fundamental de discordia era ineludible para el sentenciador emitir un veredicto sobre tal denuncia en su decisión definitiva. (...) Sin embargo, ello no ocurrió y con ello el a quo incurrió en el vicio de absolución de la instancia al omitir pronunciamiento alguno sobre dicha denuncia”. De igual manera, alegó que “...un pronunciamiento sobre la aplicación del artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública era fundamental para la resolución del caso en virtud de que tal como lo establece la sentencia con carácter vinculante dictada en fecha 10 de julio de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el caso Parilli vs Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el principio fundamental en la materia es la estabilidad que produce la carrera administrativa y cualquier excepción a ese principio debe ser interpretada y aplicada de manera restrictiva por lo que para que se produzca la exclusión de un cargo del régimen de la carrera administrativa se requiere el cabal cumplimiento de los requisitos para tal exclusión, entre ellos, la exacta determinación de cuál cargo es de libre nombramiento y remoción en razón del cumplimento de cualquiera de los supuestos previstos en la Ley”. Que, “...es a través del manual descriptivo de los cargos que se puede señalar cuáles cargos existen y cuáles son las funciones atribuidas a cada cargo, para poder determinar con certeza legal cuál es el régimen jurídico al que se somete un funcionario al ocupar el cargo correspondiente”. De la supuesta falta de aplicación de Ley Al respecto, adujo que “La sentencia apelada incurre en el vicio de falta de aplicación de una Ley al restarle aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) En el escrito contentivo de la querella durante la tramitación del procedimiento de primera instancia sostuvimos que no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el cargo desempeñado como cargo de confianza, lo cual es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Publica ordena que los cargos de alto nivel de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos es decir no puede existir una declaración general o genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción lo que trae como consecuencia un vicio en la aplicación del derecho” (Negrillas y subrayado del original). Que, “A la misma conclusión parecía arribar el a quo al indicar que ‘Tal como lo indica la norma constitucional en principio la naturaleza de los cargos de la Administración Pública son de carrera administrativa, contemplando como excepción a este principio los que específicamente menciona. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 de la constitución señala que mediante ley se establecerá el Estatuto de la Función Pública que regulará lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública” (Negrillas del original). En este sentido, manifestó que la aseveración anterior “...parece inscribirse en el análisis del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (no hay cargo de libre nombramiento y remoción sino (sic) existe un cuerpo legal o sublegal que expresamente lo señale) (...) En el presente caso, no existe en el ordenamiento jurídico venezolano ningún texto legal válido que de cumplimiento a lo prescrito en el citado artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que expresamente señale al cargo ocupado por mi representado (sic) como de libre nombramiento y remoción por lo que era imposible que el mismo fuera considerado como tal”. Que, “...al entrar en el estudio de si el cargo revestía las características de un cargo de confianza, el Juzgador usurpó las funciones que tiene atribuidas la administración pues pretende realizar una determinación que la administración (sic) no ha realizado expresamente en una norma reglamentaría cumpliendo (...) con los requisitos previstos en el articulo 52 le la Ley del Estatuto de la Función Pública o, como en el caso presente, cuando esa determinación contenida en el Reglamento contentivo del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN resultó abiertamente violatoria de las normas y principios constitucionales y legales que informan la materia y por tanto deba ser desaplicado de conformidad con lo previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República y 20 del Código de Procedimiento Civil, cuyo pronunciamiento omitió el sentenciador de la primera instancia…” (Mayúsculas del original). Solicitó la nulidad del fallo apelado, en virtud que -a su decir-el mismo le restó aplicación al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; de igual manera, indicó que el Juzgador a quo le restó aplicación al artículo 224 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, expresando que “...si el sentenciador de la primera instancia su (sic) hubiera atenido a lo prescrito por la Ley de Bancos en las disposiciones que delegaron en el reglamento interno contentivo del Estatuto Funcionarial la regulación del Régimen funcionarial (reglamento delegado- figura reglamentaria seriamente e inconstitucional por ser violatoria de la reserva legal en la materia,(...), hubiera apreciado que el Estatuto incluso pervierte los límites de la inconstitucional delegación al no sujetarse al mandato de la Ley de Bancos”. Que “...la violación de la reserva legal establecida en la constitución, la violación de los principios de la carrera administrativa que emerge del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, llegó al paroxismo con la declaración del controvertido parágrafo primero del artículo 23, a través del cual se declaró de libre nombramiento y remoción no sólo a los funcionarios que ocupaban cargos de fiscalización e inspección sino a todos sus empleados con abstracción absoluta, de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual, también implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Del vicio de errónea interpretación de la Ley denunciado En este orden de ideas, sostuvo que el iudex a quo llegó a la conclusión de que el cargo ejercido por la recurrente era un cargo de libre nombramiento y remoción basándose en el contenido de los artículos 20 y 21 de La Ley del Estatuto de la Función Pública, que sin embargo “...una ligera lectura de los textos legales invocados como fundamento por el fallo apelado demuestran que la norma fue erróneamente aplicada por el juzgador pues la situación jurídica de nuestro representado no encaja dentro de ninguno de los supuestos previstos en dichas normas ...”. Visto el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, arguyó que “...no se trata de que se requiera simplemente que en el cargo se realice o maneje funciones confidenciales sino que además, esas funciones deben realizarse EN LOS DESPACHOS DE LAS MÁXIMAS AUTORIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA por lo que al extender indebidamente la interpretación de la norma hasta el punto de permitir la ampliación de la restricción de la inserción a la carrera administrativa, que según la propia sentencia debe ser de interpretación restrictiva incurrió, el Juez de la Primera Instancia en el vicio de errónea aplicación de la Ley ...”(Negrillas, mayúsculas y resaltado del original). Del vicio de falso supuesto denunciado Al respecto, alegó la recurrente que “...incurrió el sentenciador en falso supuesto al dar por demostrados hechos que no quedaron comprobados en el expediente, pues el señalamiento del a quo acerca de que las funciones que desempeña nuestro representado involucran el manejo de información de las Instituciones Financieras y la custodia de información que podría poner en riesgo la estabilidad del Sistema bancario Nacional, lo hace basándose sólo en la declaración que en tal sentido se expresa en el acto”. Que, “...sostiene la Juzgadora que para determinar si efectivamente el cargo era de libre nombramiento y remoción debe analizar las funciones del cargo para lo cual, ante la ausencia de manual de cargos según el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el a quo decidió sustituirlo por la solo (sic) declaración de la administración contenida en el acto, esto es, al Juzgador bastó que el acto dijera que el cargo era de libre nombramiento y remoción para considerarlo como tal. Además, en una justificación absolutamente tautológica de la situación, indica que como la administración (sic) señaló al cargo como de libre nombramiento y remoción (calificación no basada en una norma legal o reglamentaria), la calificación que del mismo hace la propia administración (sic) acerca de que el cargo es de libre nombramiento y remoción está ajustada a derecho”. Explanó además que, “Eso lo hizo la sentenciadora sin tomar en consideración la ubicación administrativa a la cual estaba adscrita en la cual no ejercía funciones que revistieran ‘un alto grado de confidencialidad’ excluido de cualquier relación externa sin realizar ninguna actividad referidas (sic) a Fiscalización o Inspección bancaria, tal como expresamente reconoce la Querellada y señala la propia sentencia en la parte relativa a los alegatos de la Querellada”. Que, “Al contrario de conformarse con el decir administrativo reflejado en el acto de remoción, el sentenciador debió ir más allá de la mera lectura y repetición de lo que el acto impugnado expresaba, pues esa es fundamentalmente la labor del Juez Contencioso Administrativo de la nulidad, entrar al conocimiento del cuestionamiento que se le plantea acerca de la legalidad del acto, ya que si el deber del Juez del contencioso se redujera a una mera lectura de lo que el acto expresa para sin más hacerlo suyo, carecería de objeto acudir al control de la legalidad de los actos de la administración (sic) pues se insiste bastaría que el propio acto diga que el mismo está bien dictado para acabar con cualquier recurso interpuesto en su contra”. Continuó arguyendo que, “...en virtud del notable error de apreciación en el que incurrió el a quo, la conclusión fáctica a la que llegó, también contiene un error de hecho, es decir, es falso que el cargo que nuestro representado (sic) desempeñaba en la SUDEBAN se encontrara catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por las funciones que efectivamente ejercía era imposible que fuera calificada como personal de confianza” (Mayúsculas del original). Asimismo, solicitó que se “...declare CON LUGAR la apelación interpuesta por mi (sic) en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de octubre de (…) 2008, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial intentada en contra del acto administrativo Nro. SBIF-DSB-IOGRH- 17000 de fecha 06 de septiembre de 2007, suscrito por el ciudadano Trino A. Díaz en su calidad de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieoras, mediante el cual se acordó la remoción y retiro del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I que desempeñaba en la superintendencia (sic) de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la revoque en todas sus partes” (Negrillas y mayúsculas del original). Por último, solicitó que “...como consecuencia de la declaratoria anterior esta Honorable Corte declare CON LUGAR la querella interpuesta y a su vez como consecuencia de ello, declare la nulidad por razones de ilegalidad la querella funcionarial intentada en contra del acto administrativo Nro SBIF- DSB-IOGRH- 17000 de fecha 06 de septiembre de 2007, suscrito por el ciudadano Trino A. Díaz en su calidad de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó mi remoción y retiro del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I que desempeñaba en la superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Adicionalmente solicitamos que declarada la nulidad del acto recurrido, se ordene a la SUDEBAN mi reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente removida y se me cancelen los salarios y demás prestaciones identificadas en el escrito contentivo de la querella funcionarial, dejadas de percibir desde mi retiro hasta la fecha de mi reincorporación al cargo que me sea asignado, con la respectiva actualización, es decir, con los aumentos e incrementos de salarios y demás contraprestaciones que se acuerden para el cargo que ocupaba en la administración…” (Negrillas y mayúsculas del original). V DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 30 de enero de 2009, por la parte recurrente y 8 de diciembre de 2008 por la Abogada Milagros Urdaneta Cordero, en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contra el fallo proferido por el mencionado Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y al respecto observa: La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente: Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos en fechas 30 de enero de 2009, por la parte recurrente y 8 de diciembre de 2008 por la abogada Milagros Urdaneta Cordero, en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contra el fallo proferido por el mencionado Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y para ello, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones: Se evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto contenido en la Resolución Nº SBIF-DSB-IO-17000 de fecha 6 de septiembre de 2007, mediante la cual el ciudadano Trino A. Díaz actuando en su carácter de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, removió y retiró a la ciudadana Yanet Coromoto Díaz del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I de la Gerencia de Riesgo Tecnológico, adscrita a la Gerencia General de Tecnológica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN, por considerar que el mismo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la referida Superintendencia en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este orden de ideas, se evidencia que el iudex a quo en su sentencia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en el hecho que “la querellante efectivamente detenta la condición de funcionario de carrera, en virtud de haber cumplido satisfactoriamente el período de prueba y haber sido ratificada en el cargo de Administrador de Base de Datos IV, de acuerdo a lo contemplado en el Artículo 36 Parágrafo Segundo y Artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 140, 144 y 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa aplicable en razón del tiempo, por lo que en el presente caso el retiro de la querellante solo (sic) procedía una vez realizadas las gestiones reubicatorias y en caso de ser estas infructuosas; por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del retiro efectuado por el organismo querellado y ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, a los fines de que el organismo cumpla con las gestiones reubicatorias en los términos contenidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Público”. Ello así, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos en el orden en que los mismos fueron presentados, por lo cual se pasa a conocer de la apelación ejercida por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual se hace en los siguientes términos: De la apelación ejercida por la representación judicial de la parte Recurrida Vistos los argumentos expuestos por la representación judicial del Órgano recurrido en su escrito de fundamentación a la apelación, aprecia esta Instancia Sentenciadora que las denuncias formuladas ante esta Alzada, se refieren a que el a quo incurrió en los vicios de i) Incongruencia Negativa y ii) falso supuesto, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar la legalidad del fallo apelado pasa a estudiar los vicios denunciados de la siguiente manera: i) Del vicio de incongruencia negativa denunciado En este sentido, se observa que la representación judicial de la parte apelante señaló en su escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia del a quo adolece del vicio de incongruencia “...al omitir pronunciamiento sobre los planteamientos formulados por el representante de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando señaló que existía ausencia absoluta de aprobación del concurso público por parte de la apelante para optar por un cargo dentro de la administración (sic) pública (sic) y que en virtud de que las funciones ejercidas por la misma en el organismo eran subsumibles dentro de lo regulado por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma no ostentaba la condición de funcionario de carrera y que, en consecuencia, podía ser removida y retirada del cargo en cualquier momento, tal como ocurrió sin necesidad de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias”. Que, de igual modo “…la recurrida incurre en el citado vicio cuando desaplica al caso concreto, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con su artículo 344 y 20 del Código de Procedimiento Civil, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando omite pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimiera el representante de SUDEBAN al respecto, especialmente lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de la Concurrencia de ambas normas legales para evitarla contradicción con disposiciones Constitucionales…” (Mayúsculas del original). Continuó expresando que, “...el juzgador de instancia, omitió en su pronunciamiento todo en cuanto se refiere a la pretensión de mi representada, la cual alegaba que no eran necesarias (sic) el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para el caso de la querellante que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de las funciones desempeñadas por la querellante dentro de la institución y que aparecen especificadas en el mismo contenido del acto administrativo de remoción y retiro y que, (...) son señaladas por el propio a quo en el dispositivo de su fallo, luego del análisis que realizó de las actas (...) cuando concluye que evidentemente se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues de haber tomado en consideración esta defensa, indudablemente que el fallo ha debido ser diferente, es decir, el de declarar sin lugar la demanda y no parcialmente como se hizo...”. Esbozados los alegatos precedentes y visto que la denuncia efectuada se refiere a la presunta incongruencia negativa en la que incurrió el fallo apelado, estima pertinente esta Corte indicar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello quiere decir, que el juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos establecen los límites de la relación procesal y por ende, el juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido. Dicho lo anterior, ese Órgano Jurisdiccional estima necesario hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de octubre de 2002, (caso, PDVSA Vs Consejo directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), en la cual se señaló: “...Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5ºdel artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve todo lo alegado por los sujetos del litigio...”. En este sentido, considera esta Corte oportuno referirse al principio de exhaustividad y al respecto observa, que el mismo se relaciona con el deber que tiene el juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros). Del mismo modo, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso. Asimismo, se observa que la raíz del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “los jueces tendrán por norte de todos sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”. Ahora bien, la denuncia de incongruencia negativa explanada por la representación judicial de la recurrida se encuentra circunscrita a los siguientes hechos, a saber. • al omitir pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimidos respecto a la desaplicación al caso concreto, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con su artículo 344 y 20 del Código de Procedimiento Civil, del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras especialmente lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de la concurrencia de ambas normas legales para evitar la contradicción con disposiciones Constitucionales. • al omitir pronunciamiento sobre los planteamientos formulados por la parte recurrida cuando ésta señaló que existía ausencia absoluta de aprobación del concurso público por parte de la recurrente para optar por un cargo dentro de la Administración Pública y que en virtud de que las funciones ejercidas por la misma en el organismo eran subsumibles dentro de lo regulado por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ciudadana Yanet Reverón no ostentaba la condición de funcionario de carrera y que, en consecuencia, podía ser removida y retirada del cargo en cualquier momento. En cuanto al primero de los alegatos formulados y a los fines de determinar si en el presente caso se incurrió en el vicio denunciado, debe expresar este Órgano Jurisdiccional que el fallo esgrimido por el iudex a quo, al respecto indicó lo siguiente: “…En este contexto, y dentro de la autonomía funcional y administrativa que la Ley General de Bancos le otorga en relación con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, dictar su Reglamento Interno, como efectivamente fue dictado el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37678 de fecha 28 de abril de 2003, el cual excluye en su artículo 3 a los representantes judiciales, obreros y personal contratado, y en su artículo 23, clasifica la categoría de funcionarios y empleados en ‘Gerencial y Supervisorio’, ‘Profesional y Técnico’ y ‘ Apoyo Administrativo’ señalando en su parágrafo primero que: ‘Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras’. Es menester aclarar que, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución antes transcrito, y recogido igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos que se ejerzan en los órganos de la Administración Pública pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, resultando un contrasentido entender que un funcionario de libre nombramiento y remoción sea a su vez y al mismo tiempo un funcionario de carrera; sin embargo, el Estatuto de Personal de SUDEBAN, que se aplica exclusivamente a los funcionarios o empleados públicos adscritos a ese ente, señala en su artículo 1° que se establece la carrera, para posteriormente indicar que todos los empleados y funcionarios son de libre nombramiento y remoción, lo que determina que no existe tal carrera, toda vez que la estabilidad es uno de los atributos esenciales que definen la carrera y siendo considerados de libre nombramiento y remoción carecen de dicha estabilidad, por lo que considera este Juzgado que tal afirmación no sólo violenta el sentido de lo establecido en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que transgrede el orden lógico en el cual se sustenta la estructura organizativa del Estado. En este sentido se observa que el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atenta contra la carrera administrativa, y en especial contra el atributo de estabilidad que ella comporta y que tiene rango constitucional pues, si bien es cierto que correspondería al Reglamento o Estatuto de Personal determinar por vía de excepción, cuales cargos son de libre nombramiento y remoción, al determinar dicho estatuto que todos los cargos del ente querellado son de tal naturaleza, desborda arbitrariamente la potestad de regular las relaciones de trabajo para con los funcionarios que allí laboran por lo que, en virtud de lo anteriormente expuesto, estima este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción de la querellante, se basara en catalogar a todos los cargos del órgano querellado como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica que debe hacerse a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido de la carrera administrativa y la estabilidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones. Por lo antes expuesto, a los fines de impartir una tutela judicial efectiva conforme a los postulados del artículo 26 de la Constitución y de conformidad con los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica para este caso concreto el referido Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por resultar atentatorio a la carrera administrativa y al principio de estabilidad contemplado en el artículo 146 de la Constitución. Y así se decide” Se evidencia que el fallo precedentemente transcrito, desaplicó el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por considerar que tal normativa atenta contra la carrera administrativa y contra la estabilidad que comporta rango constitucional ello en virtud de que si bien correspondía al Reglamento o Estatuto de Personal determinar por vía de excepción, cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, al determinar dicho estatuto que todos los cargos del ente querellado son de tal naturaleza, rebasó la potestad de regular las relaciones de trabajo para con los funcionarios de dicha Institución. En este orden de ideas, previamente corresponde a este Órgano Colegiado verificar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para lo cual deben efectuarse las siguientes consideraciones: El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa y sólo se exceptúan de tal categoría, los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Precisado el anterior aspecto de tipo Constitucional esta Corte considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que son del tenor siguiente: “Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo. …[omissis]… Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial (...) Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo. …[omissis]… Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”. Vistos los artículos antes transcritos, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1412 de fecha 10 de julio de 2007, donde se pronunció sobre la inconstitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo contenido es similar al artículo 273 del vigente Decreto con Fuerza de Ley eiusdem -artículos previamente citados-, ya que únicamente se diferencian en la autoridad del organismo y por ende, resulta perfectamente aplicable al caso de autos las consideraciones allí efectuadas, a saber: “...En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean. …[omissis]… Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa. …[omissis]… En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. …[omissis]… Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición. …[omissis]… En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación. …[omissis]… No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente. …[omissis]… Por todo lo expuesto, la Sala declara: 1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE. 2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción. 3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada. …[omissis]… Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide.”. De manera que, tal como se desprende de la sentencia ut supra citada, resulta constitucionalmente válido, que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el transcrito artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no siendo en consecuencia necesario que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, como ocurre en el caso de marras, es decir los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando en ambos casos remite de manera expresa al Estatuto Funcionarial de dicha Superintendencia. De igual forma, sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no era contrario a la Carta Magna, pues el mismo había sido interpretado erróneamente por la Administración al excluir a la totalidad de los funcionarios de la carrera administrativa. Establecido lo anterior, esta Corte advierte que el contenido del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente citada ut supra, es similar en su contenido al artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras -normativa aplicable al presente caso-, ya que sólo se diferencian en la autoridad del organismo que debe dictar el estatuto funcionarial; siendo ello así y dado que fue considerada como inconstitucional la interpretación que se hacía del artículo 298 afirmando que tal Ley no excluía de ninguna manera de la carrera administrativa, observa esta Corte que, en el presente caso, resulta perfectamente aplicable al caso de marras, no sólo, debido a la semejanza que existe entre ambos preceptos normativos, sino que en este caso, si fue correctamente analizada y aplicada por la Administración Bancaria, pues su contenido no violenta aspectos de derecho que pudiesen llevar a considerar que tal estatuto no fuese aplicable a los funcionarios de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ahora bien, visto que el criterio de la Sala Constitucional transcrito previamente resulta aplicable al caso de autos, debe este Órgano Jurisdiccional reproducir el contenido de los artículos 2, 3 y primer aparte del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales establecen: “Artículo 2: Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Artículo 3: Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías: Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas - telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar. Parágrafo Único: Los obreros al Servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo Artículo 23: …[omissis]… Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Se observa entonces, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 2 y parágrafo primero del artículo 23 dispone que los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por dicho Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización inspección que caracteriza la función de tal institución, ocupan cargos de confianza, a la luz de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además de ello, el referido Estatuto, en su artículo 3, realiza una clasificación de los cargos de alto nivel y los cargos de confianza, -entre los cuales se incluye el personal profesional, técnico y asistentes financieros- de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aunado a lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que el contenido de los artículos 2, 3 y 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es afín a los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. De esta manera, y dado que lo que se consideró como inconstitucional es la interpretación que se hacía del artículo 298 de la precitada ley, observa esta Corte que, en el presente caso, tampoco puede considerarse como inconstitucional lo establecido en el artículo 23 del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, instrumento éste de rango sub legal, que en idénticos términos consagra lo establecido también en el aludido artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ello así, siendo que tal norma estatutaria no resulta inconstitucional, ya que no constituye una negación absoluta de la carrera administrativa. (Vid. Sentencia Nº 2008-2092, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de noviembre de 2008, caso: Marnie Carolina Velázquez Fariñas, contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Ello así, esta Corte debe ratificar lo explanado al inicio del presente análisis en el cual se precisa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados y contratadas, los obreros y obreras y los demás que la Ley determine. En este sentido advierte esta Alzada, que en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios catalogados, en principio y salvo prueba en contrario como funcionarios de carrera, pero tampoco lo está de incluir a funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera. Ello así, esta Corte observa que el Juez a quo procedió a desaplicar por inconstitucional el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por considerar en su momento que era contrario al Texto Constitucional lo cual, en opinión de esta Corte es incorrecto, ya que el articulado en sí mismo no es inconstitucional, sino la errada interpretación que la Administración le daba al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras -de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional-, referido a FOGADE, el cual es aplicable por principio mutatis mutandis, al presente caso. Por lo tanto, el Juzgado Superior no debió desaplicar su contenido, sino que ha debido examinar la documentación cursante en autos así como los argumentos esgrimidos por la representación judicial del órgano recurrido tendente a demostrar tal hecho y de no existir estos debió utilizar los instrumentos procesales que le otorga la legislación para requerirla y así determinar si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por la querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, verificando de esta forma si la interpretación dada por la Administración en el presente caso, se encontraba o no, ajustada a derecho, pues tal y como quedó antes explicado si bien la carrera es la regla y por ende se presume, tal situación no debe ser tomada a la ligera por el Administrador de Justicia, pues debe examinar minuciosamente el régimen legal que rige a cada caso en particular. Ahora bien, advierte esta Corte que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los artículos 2, 3 y 23 parágrafo primero del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no contradice normas Constitucionales ni atenta contra la carrera, esto, en virtud del contenido del artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual señala que “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición (...)”, se observa con claridad la verdadera intención del legislador de reconocer la carrera administrativa en pleno acatamiento de un mandato Constitucional, por lo tanto, se devela el error en que incurrió el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al desaplicar el contenido del estatuto funcionarial, incurriendo entonces en una infracción al orden público Constitucional y sobretodo violando el criterio del Máximo Tribunal de la República. Siendo ello así y visto que el iudex a quo desaplicó el contenido del Estatuto Funcionarial la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sin pronunciarse de este modo respecto a los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendentes a demostrar la constitucionalidad de la normativa contenida en el Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como en el Estatuto Funcionarial de la institución precitada, considera esta Instancia Sentenciadora que en el presente caso se verificó por parte del iudex a quo la ocurrencia en el vicio de incongruencia negativa, razón por la que resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida y en consecuencia, ANULAR el fallo apelado, de conformidad con el artículo 244 del Código Procedimiento Civil; en consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias realizadas por la apoderada judicial de la parte recurrida, así como sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente, por lo cual pasa esta Corte a resolver el fondo del presente asunto. Así se declara. Del fondo del asunto Precisados los términos en los que quedó trabada la presente controversia, conforme a lo expuesto en líneas anteriores y visto que la misma se circunscribe principalmente a la solicitud de nulidad del acto contenido en la Resolución Nº SBIF-DSB-IO-17000 de fecha 6 de septiembre de 2007, mediante la cual el ciudadano Trino A. Díaz actuando en su carácter de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, removió y retiró a la ciudadana Yanet Coromoto Díaz del cargo Analista Integral de Riesgo Tecnológico I de la Gerencia de Riesgo Tecnológico, adscrita a la Gerencia General de Tecnología de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN, por considerar que tal cargo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la referida Superintendencia en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar los argumentos expuestos por la representación judicial de la recurrente y para ello observa que a los fines de la impugnación del mencionado acto, dicha representación denunció: i) la incompetencia de la SUDEBAN para dictar el estatuto funcionarial correspondiente y violación a la reserva legal, ii) falso supuesto del acto e inexistencia de manual descriptivo de cargos, vicios estos que esta Alzada pasará a conocer en los siguientes términos: De la supuesta incompetencia de la SUDEBAN para dictar el Estatuto Funcionarial correspondiente y violación a la reserva legal. En este sentido, expresó la recurrente que “La aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (...) a mi situación jurídica, viola la reserva legal en materia de del régimen de la función pública, por lo que el mismo se encuentra afectado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no ser contrario a lo previsto en el artículo 144 constitucional, ya que ‘El Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras viola el numeral 10 del artículo 236 de nuestra Carta Magna por dos razones: violación de la Competencia Constitucional del Presidente de la República en materia Reglamentaria (Incompetencia Constitucional); y por espíritu, propósito y razón de la Ley Reglamentada”. Que, “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al dictar el reglamento contentivo del Estatuto Funcionarial en ausencia de base legal que lo fundamentara, por cuanto el mismo fue dictado en base al artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras sin reparar en que las normas contenidas en dicha ley referidas al régimen funcionarial quedaron derogadas por la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribirr en su artículo 3, que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza, violentando con ello el derecho a la carrera del que gozan los funcionarios públicos, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Vistos los anteriores alegatos, se hace pertinente expresar que la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario) es el ente de regulación del sector bancario bajo la vigilancia y coordinación del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional. La misma se constituye como una institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de los bienes de la República y se regirá por las disposiciones que establezcan la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional y la Ley de las Instituciones del Sector Bancario. En este sentido, es pertinente expresar que siendo este un Órgano con autonomía funcional, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario SUDEBAN tiene la potestad para establecer el régimen del personal que considere más adecuados a los intereses de la Institución y sus funcionarios, ello siempre y cuando no se contraríe los preceptos que en nuestra Carta Magna se establecen. De esta forma, siendo que esta Corte en el punto referente a la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se pronunció en cuanto a la constitucionalidad de esta norma estatuaria, acentuando la facultad que detenta el legislador para delegar a las autoridades administrativas la creación de estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no tornándose necesario que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder -como como ocurre en el caso de marras cuando se observa que en los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras la remisión de manera expresa al Estatuto Funcionarial de dicha Superintendencia-, considera esta Corte Primera que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras no viola la reserva legal alguna como lo expresa la parte recurrente ello en virtud de la autonomía que detenta la Superintendencia (en cabeza del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras) para crear el régimen del personal que considere pertinente tal y como se indicó ut supra, ello así se desecha la presente. Así se decide. Del vicio de falso supuesto denunciado y la inexistencia de manual descriptivo de cargos en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras En este orden de ideas, expresó la ciudadana Yanet Reverón en su escrito recursivo que, “...el Superintendente de Bancos al notificarme mi remoción y retiro mediante el oficio SBIF-DSB-IO-GRH-17000 de fecha 06-09 -2007 partió de un falso supuesto al determinar que una vez analizado mi expediente personal, no se acreditó en el mismo mi condición de funcionaria de carrera, obviando de manera flagrante el oficio No. GRH/DSAD/368 de fecha 27 de junio de 2001 en donde se evidencia mi condición de funcionaria carrera y violando el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley el Estatuto de la Función Pública para la ejecución del acto administrativo impugnado. Alega que el cargo que ocupo está calificado de confianza de acuerdo a los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN siendo esto un falso supuesto ya que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedaran expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos los órganos o entes de la administración pública nacional” (Negrillas del original). Que, “La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras no cuenta con un Manual Descriptivo de Cargos que certifique que efectivamente las funciones que se me atribuyen y al cargo que desempeñaba de: ‘Analista Integral de Riesgo Tecnológico I’ sean las expresadas en el oficio de remoción y retiro SBIF- DSB-IO-17000 de fecha 06-09-2007, ya que desde marzo de 2006 no ejercía labores de fiscalización e inspección tal como se expone en el ‘Actividades que Venía Desempeñando hasta mi Remoción’(…) y las funciones que efectivamente ejercía no requieren ‘un alto grado de confidencialidad’ pues es un cargo que efectúa actividades subordinadas siguiendo directrices de mis superiores, que no quiere de relaciones externas de trascendencia, no toma decisiones y no firma pero, adicionalmente, tal como tajantemente lo dice el encabezamiento del artículo 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública, para que un cargo sea de confianza, además del ejercicio de funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad se requiere que el mismo se cumpla ‘en los despachos de las máximas autoridades’ de la administración pública, lo que no es mi caso. A tal efecto, el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el manual descriptivo de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública. De igual forma, el artículo 52 de la misma ley señala que dicho manual debe ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”. En este orden de ideas, alegó que “...los cargos existentes en la SUDEBAN no están descritos en un instrumento normativo formal, que permita establecer las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones que debe cumplir cada funcionario que desempeña el cargo correspondiente. Y menos en el caso ya que nunca fui informada de las actividades que se me atribuyen, aparte de esto sobre mi cargo ‘Analista Integral de Riesgo Tecnológico 1’ existen los siguientes cargos de mayor nivel jerárquico: Analista Integral de Riesgo Tecnológico II, Analista Integral de Riesgo Tecnológico III, Especialista, Coordinador, Gerente de Riesgo Tecnológico y Gerente General de Tecnología…” (Mayúsculas del original). Vistos los anteriores alegatos y en cuanto al vicio de falso supuesto es de acotar que mismo se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por esta, al dictar un acto administrativo, así como cuando la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación. Ahora bien, en el caso de autos se observa que la denuncia de falso supuesto realizada por la recurrente se circunscribe al hecho de que -a su decir- el Superintendente de Bancos al removerla y retirarla de la administración partió de un falso supuesto al determinar que una vez analizado su expediente personal, no se acreditó en el mismo su condición de funcionaria de carrera, obviando de manera flagrante el oficio No. GRH/DSAD/368 de fecha 27 de junio de 2001, en donde se evidencia su condición de funcionaria carrera y violando el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley el Estatuto de la Función Pública para la ejecución del acto administrativo impugnado. Igualmente, alegó que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras subsumió el cargo ejercido por la misma en la categoría de cargo de confianza calificado según los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN siendo esto un falso supuesto pues, según sus dichos el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los cargos de alto nivel y de confianza quedaran expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes de la administración pública nacional. Visto lo precedentemente expuesto, pasa esta Corte pasa a revisar la cualidad de la recurrente dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por ende de la legalidad del acto de remoción y retiro. En este sentido, el acto administrativo objeto de impugnación Nº. SBIF-DSB-IO-GRH-17000 de fecha 6 de septiembre de 2007, (que corre inserto a los folios 7 y 8 del expediente judicial del presente caso) contentivo de la remoción de la recurrente del cargo de “Analista Integral de Riesgo Tecnológico I”, de la Gerencia de Riesgo Tecnológico adscrita la Gerencia General de Tecnología de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estableció lo siguiente: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS SBIF-DSB-IO-GRH-17000 Caracas, 06 SEP 2007 Ciudadana Yanet Coromoto Díaz Reverón C.I. Nº 10.517.132 Presente.- Me dirijo a usted en uso de las facultades conferidas en los artículo 223 numeral 5y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la oportunidad de notificarle su remoción del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I de la Gerencia de Riesgo Tecnológico adscrita a la Gerencia General de Tecnología de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) funcionaria de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo calificado de confianza con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que viene realizando que comprenden: Participar activamente en los procesos de inspección de mediana complejidad a Instituciones Financieras, actuar en calidad de encargado en inspecciones de baja complejidad en Instituciones Financieras; aplicar y analizar la metodología de trabajo establecida para cada inspección o para la evaluación de un proceso, producto o área particular de la Institución Financiera; ejecutar la agenda de trabajo asignada para la inspección; desarrollar actividades ‘in-situ’ y ‘extra-situ’ de acuerdo con los parámetros o áreas en particular de la Institución Financiera; revisión de situaciones que permitan determinar debilidades de control interno en el área de sistemas de las Instituciones Financieras; revisar el cumplimiento de la normativa de mediana complejidad; conducir las entrevistas de áreas de baja o media complejidad requeridas por la inspección; levantar procesos y elaborar flujogramas; realizar una evaluación adecuada de riesgos, así como de los controles correspondientes en sistemas y procesos; diseñar y ejecutar pruebas de controles de baja o complejidad en sistemas y procesos; revisar la documentación relacionada con las normas y procedimientos, instrumentos financieros, sistemas de información bancarios y plataforma tecnológica; hacer seguimiento a los indicadores dados al staff de trabajo y dar retroalimentación constructiva; extraer y resumir la información clave de los documento extensos y complejos; preparar, recopilar y estudiar la información para apoyar suposiciones; participar en la elaboración y presentación de los resultados; comunicar la información resultante de las inspecciones; control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control -entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 216 del mencionado Decreto, en concordancia con el artículo 21 en su parte in fine de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia según los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, está suficientemente demostrada su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, que ocupa un cargo calificado de confianza en la Gerencia de Riesgo Tecnológico, adscrita a la Gerencia General de Tecnología de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la Función pública de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo dispuesto en los referidos artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así mismo le informo que una vez analizado su expediente de personal y no acreditado en el mismo su condición de funcionaria de carrera, se procede a su retiro del Organismo y consecuente incorporación al respectivo Registro de Elegibles conforme con lo dispuesto en el artículo 99 parágrafo segundo del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Contra la presente decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercer el Recurso de Reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles Bancarios siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, ó ercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Organismos Jurisdiccionales competentes dentro de los tres (3) meses, contados a partir de la notificación de presente decisión con el artículo 94 de la precitada Ley del Estatuto d la Función Pública” (Mayúsculas y Negrillas del original). De lo transcrito ut supra advierte esta Corte que la Administración fundamentó el acto de remoción en los artículos 2 y 3 en su segundo aparte del Estatuto Funcionarial del referido Ente, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual forma, se desprende del acto administrativo impugnado que la remoción de la recurrente se produjo en virtud que la misma era funcionaria de confianza en razón de las actividades que desempeñaba. Ahora bien, en aras de resolver el presente punto estima esta Corte realizar ciertas consideraciones sobre los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de carrera. Advierte esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones) y para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, señalar que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad. En este orden de ideas, se desprende del acto administrativo de remoción precedentemente transcrito que las funciones inherentes al cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I de la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ejercido por la recurrente son las siguientes: • Participar activamente en los procesos de inspección de mediana complejidad a Instituciones Financieras, actuar en calidad de encargada en inspecciones de baja complejidad en Instituciones Financieras; • Aplicar y analizar la metodología de trabajo establecida para cada inspección o para la evaluación de un proceso, producto o área particular de la Institución Financiera; • Ejecutar la agenda de trabajo asignada para la inspección; desarrollar actividades “in-situ” y “extra-situ” de acuerdo con los parámetros o áreas en particular de la Institución Financiera; • Revisión de situaciones que permitan determinar debilidades de control interno en el área de sistemas de las Instituciones Financieras; • Revisar el cumplimiento de la normativa de mediana complejidad; • Conducir las entrevistas de áreas de baja o media complejidad requeridas por la inspección; levantar procesos y elaborar flujogramas; realizar una evaluación adecuada de riesgos, así como de los controles correspondientes en sistemas y procesos. • Diseñar y ejecutar pruebas de controles de baja o complejidad en sistemas y procesos. • Revisar la documentación relacionada con las normas y procedimientos, instrumentos financieros, sistemas de información bancarios y plataforma tecnológica. • Hacer seguimiento a los indicadores dados al staff de trabajo y dar retroalimentación constructiva; • Extraer y resumir la información clave de los documento extensos y complejos; • Preparar, recopilar y estudiar la información para apoyar suposiciones; participar en la elaboración y presentación de los resultados; comunicar la información resultante de las inspecciones; • Control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control -entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 216 del mencionado Decreto, en concordancia con el artículo 21 en su parte in fine de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual forma, se desprende de la revisión de los autos que cursan en el presente expediente, específicamente de los folios sesenta y uno (61), sesenta dos (62) y sesenta y tres (63) del mismo, el Manual Descriptivo de Cargos en el cual se expresa que el cargo desempeñado por la recurrente tiene como objetivo principal el siguiente: “el analista Integral de Riesgo Tecnológico I se encarga de realizar actividades de complejidad media relacionadas con el proceso de inspección de Riesgo Tecnológico. Actividades específicas: 1.1 Revisar y analizar la documentación relacionada con las políticas, normas y procedimientos que regulan el funcionamiento u operatividad de procesos tecnológicos, sistemas y plataformas tecnológicas. 1.2 Analizar y evaluar situaciones que a nivel de sistemas permitan determinar debilidades de control interno en el área de sistemas de las instituciones financieras. 1.3 Generar los requerimientos realizados a las instituciones financieras conforme a los lineamientos establecidos para tal fin 1.4 apoyar a otras unidades de la SUDEBAN en asesorías en áreas de competencia de riesgo tecnológico. In situ: Inspección 2.1 participar activamente en los procesos de inspección tecnológico de mediana complejidad a instituciones financieras. 2.2 Actuar en calidad de encargado en inspecciones de baja complejidad en Instituciones Financieras. 2.3 Aplicar y analizar la metodología de trabajo establecida para cada inspección o para la evaluación de un proceso, producto o área tecnológica en la institución financiera. 2.4 Revisar y evaluar situaciones que permitan determinar debilidades de control interno en el área d sistemas de las Instituciones Financieras. 2.5 Desarrollar los planes de Trabajo Pertinentes inherentes a los procesos tecnológicos de inspección 2.6 Elaborar informes de avances de las actividades contempladas durante el proceso de Inspección. 2.7 Realizar, documentar y sustentar (a través de los mecanismos que sean definidos por la Gerencia) los levantamientos de información a las áreas o procesos tecnológicos que le son asignados. 2.8 Conformar el expediente de papeles de trabajo recolectados durante el proceso de inspección. 2.9 Conducir y/o participar en las mesas de trabajo definidas durante el proceso de inspección. 2.10 Realizar el análisis a los datos suministrados por las instituciones a través de la herramienta automatizada definida para tal fin y conforme a los lineamientos. 2.11 Realizar una evaluación adecuada de los riesgos, así como de los controles correspondientes en sistemas y Procesos. 2.12 Diseñar y ejecutar pruebas de controles de baja o media complejidad en sistemas y procesos. Extra Situ: Revisión seguimiento e informes 3.1 Revisar y analizar los Cuestionarios de tecnología y Sistemas a fin de generar las comunicaciones solicitadas por la gerencia 3.2. Revisar y analizar de los documentos que sean asignados a fin de generar las comunicaciones que sean requeridas por la gerencia. 3.3 Preparar y documentar las metodologías, métodos, procesos tecnológicos o programas de trabajo que sean requeridos por la Gerencia Ahora bien, vistas las funciones ut supra transcritas, que se corresponden en su totalidad con las descritas en el acto administrativo impugnado, debe indicar en primer término este Órgano Jurisdiccional que carece de asidero total la denuncia efectuada por la representación judicial de la recurrente relacionada con la inexistencia de Manual Descriptivo de las funciones por ella ejercidas en el cargo del cual fue removida, a saber Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, pues como se pudo apreciar la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en efecto cuenta con el instrumento idóneo que refleje las tareas y funciones que son inherentes a las personas que desempeñen cargos en tal ente, razón por la cual se desecha dicho argumento. Así se declara. Dicho lo anterior, de los medios probatorios precedentemente transcritos se evidencian la gran cantidad de funciones inherentes al cargo Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, entre las que se puede resaltar “participar activamente en los procesos de inspección”, “actuar en calidad de encargado en inspecciones en las Instituciones financieras, “Evaluar situaciones que permitan determinar debilidades de control interno en el área de sistemas de las Instituciones financieras” las cuales traen consigo, por parte del titular de dicho cargo, la elaboración de controles y seguimiento e inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área. De esta manera, puede apreciarse y deducirse la confidencialidad que tales funciones acarrean y las cuales resultan de gran trascendencia pues implican el dominio y conocimiento de procedimientos para su área, que detentan gran influencia directa en la calidad o cantidad de los resultados en el caso de las inspecciones y evaluaciones de los riesgos tecnológicos de las instituciones financieras inspeccionadas, lo cual cabe resaltar implica un manejo de cierta información confidencial o clasificada de la institución que se requiera dentro de área funcional. De igual forma es de indicar que la labor de “inspeccionar” que encuadra dentro de las funciones ejercidas por la ciudadana Yanet Coromoto Díaz Reverón, se encuentra comprendida igualmente en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza. Aunado a lo anterior, del análisis de la funciones del cargo “Analista Integral de Riesgo Tecnológico I”, resulta claro para esta Corte que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad ya que, no sólo realizaba estudios y análisis en materia de inspección y análisis, sino que prestaba asesoría en áreas de competencia de riesgo tecnológico a las Instituciones Financieras. Es evidente entonces, para este Órgano Jurisdiccional que tales funciones están revestidas de un grado de confianza considerable, por lo cual concluye esta Corte que dicho cargo encuadra dentro de los señalados como de confianza y en consecuencia, en lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de igual forma –por remisión del artículo 2 del Estatuto- el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, este Juzgador ha podido constatar que la recurrente desempeñaba funciones propias de un cargo de confianza, para el momento de su remoción. No obstante lo anterior, esta Corte pudo evidenciar que riela a los autos del expediente del presente caso (folio 9) oficio de fecha 27 de junio de 2001, en el cual se le informa a la recurrente lo siguiente: “Ciudadana YANET DÍAZ CI N 10.517.132 Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle, que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Superintendencia de Bancos Y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, usted ha culminado satisfactoriamente el periodo de prueba, y por ende es ratificada en el cargo Administrador de Base de Datos IV, Adscrito al Departamento de Tecnología de este Organismo, con una remuneración mensual de OCHOSIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.868.725,00).” (Mayúsculas y negrillas del Original). Se observa del oficio anterior, el cual no fue contradicho ni impugnado por la representación judicial de la recurrida, razón por la cual esta Corte le otorga pleno valor probatorio, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fundamentándose en el artículo 17 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ratificó a la ciudadana Yanet Díaz Reverón en el Cargo de Administrador de Base de Datos IV adscrito al Departamento de Tecnología de SUDEBAN; en este sentido considera oportuno esta Instancia Sentenciadora traer a colación el contenido del artículo 145 del Reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa aplicable ratione temporis al presente caso y el cual es del tenor siguiente: “Artículo 145. Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera”. En atención a la norma precedentemente transcrita, al ser ratificado el funcionario en el cargo de que se trate, corresponde otorgarle al mismo el certificado de funcionario de carrera; ahora bien, como se indicó ut supra el oficio donde se ratifica a la recurrente en el cargo de Administrador de Base de Datos IV, adscrito al Departamento de Tecnología, no fue impugnado por la representación judicial de la recurrida, por lo cual se entiende que ante la emisión del mismo la ciudadana Yanet Díaz Reverón se convirtió en una funcionaria de carrera de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En virtud de lo anterior, estima esta Corte que el acto administrativo emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de falso supuesto, pues no se analizaron correctamente los hechos que rodearon la emisión del acto administrativo objeto de impugnación, sin embargo, es de observar que al momento de su remoción y como se explicó ut supra la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual considera válido el acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-17000 de fecha 6 de septiembre de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) Así se decide. Ante la anterior declaratoria corresponde estudiar si en el presente caso (en virtud de la condición de funcionario de carrera que ostentaba la recurrente) fueron efectuadas las gestiones reubicatorias en un cargo de igual jerarquía dentro de la estructura de la SUDEBAN por lo que se estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: De las gestiones reubicatorias Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público. De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino más bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendentes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario. En este respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho este que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción) y en este sentido, se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente: “…En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa (…omissis…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas. Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. Ahora bien, de un análisis exhaustivo del expediente de la ciudadana Yanet Reverón no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la misma y en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, declara la nulidad del acto de retiro y en consecuencia, se ordena reincorporar a la ciudadana Yanet Reverón, al último cargo que ejerció en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe realizar las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro de la funcionaria. Ello así, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1-. su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fechas 30 de enero de 2009, por la recurrente y 8 de diciembre de 2008 por la abogada Milagros Urdaneta Cordero, en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de octubre de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YANET COROMOTO DÍAZ REVERÓN, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. 2-. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida. 3.- ANULA la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de octubre de 2008. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia ordena la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO El Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2009-000074 MM/16 En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.- La Secretaria,