JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000089 En fecha 31 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 12-0061 de fecha 30 de enero de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Ana Verónica Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 82.657, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ROSAURO RAMON GOMEZ LUNA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.649.606, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 50, de fecha 3 de marzo del 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.628 de la misma fecha, dictado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 30 de enero de 2012 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 25 de enero de 2012, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 23.162, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 2 de febrero de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de quince (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación. En fecha 15 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, suscrito por la Abogada Agustina Ordaz Marín, antes identificada. En fecha 17 de febrero de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 27 de febrero de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 28 de febrero de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 3 de junio de 2011, la Abogada Ana Verónica Salazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Rosauro Ramón Gómez Luna, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 50, de fecha 3 de marzo del 2011, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.628 de la misma fecha, dictado por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que, “…solicitamos la nulidad del acto que se menciona en dicha resolución sólo en lo que se refiere a mi representado”. Que, “Mi representado comenzó a prestar servicios personales como Archivista II en fecha 01 de marzo de 1977 (…) A los fines de determinar los años que duró la relación laboral la establecemos en treinta y cuatro (34) años y el último cargo ostentado fue de Asistente de Analista III”. Que, “…en fecha 03 de marzo del 2011, según la Gaceta Oficial No. 39.628 a mi representado se le otorga Pensión Por Invalidez de un 70 %, no tomando en consideración el principio indubio pro-operario, que sabemos significa, que se debe considerar lo que más favorezca al trabajador y no cabe duda que lo que más favorece al trabajador en este caso, es que le consideren sus 34 años de servicio y lo sometan a la aplicación del Artículo 3, parágrafo segundo, que indica `Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas de la Administración Pública Nacional. Si consideramos lo que dice la Ley mencionada y se aplica la conversión en edad, mi (sic) representado para los fines de jubilación tendría 58 años de edad cronológica más 9 años que son el exceso de los 25 años, total: 67 años. Esta jubilación favorecería a mi representado, pues le estarían cancelando el 80% de su salario y no el 70% que indica la resolución, cuya nulidad estamos solicitando”. Que, “El artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la Protección oficial al trabajo, así como a los principios del derecho laboral, entre los que se destaca que estos derechos son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos”. Que, “Vista la violación de normas constitucionales y legales del Acto Administrativo de la Resolución No. 50 emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia de fecha 3 de marzo de 2011, es que solicitamos su nulidad parcial, solo en lo que se refiere a mi representado (…) por vía de consecuencia se le otorgue a mi representado la jubilación por conversión del 80% de su salario de acuerdo a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional y se le cancele el retroactivo correspondiente, para lo cual solicitamos respetuosamente una experticia del fallo”. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones: “Este Tribunal para decidir observa: La parte actora a través de la presente querella solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 50 del 03-03-2011, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.628 de fecha 03-03-2011, mediante la cual se le otorgó la Pensión de Invalidez en virtud de la evaluación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, otorgándosele el 70% del sueldo, con 58 años de edad y 34 años de servicio, con el cargo de `Asistente Analista III´, a la vez que solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 3, parágrafo segundo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la conversión en edad, en virtud de que tendría a los efectos de la jubilación 58 años de edad cronológica más 9 años que son el exceso de los 25 años, para un total de 67 años, lo cual le favorecería, pues estarían cancelándole el 80% de su salario y no el 70% que indica la Resolución impugnada. La parte querellada niega, rechaza y contradice los alegatos y pedimentos de la parte actora, a la vez expresa que la pensión de invalidez fue otorgada de conformidad a lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, por cuando la evaluación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, declaró una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, en virtud de la enfermedad presentada por el querellante. Que de acuerdo a los artículos 3 y 9 de la Ley que rige la materia, el querellante no cumplía los requisitos para el beneficio de jubilación, así como tampoco lo fue solicitado por la parte actora en base a los mismos. Considera la Representación de la República que el actor pretende la aplicación del artículo 3, parágrafo segundo, literal a) de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, siendo que la norma es clara al señalar que `Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación´, por lo que la conversión que solicita el actor en cuanto a los años de servicio en exceso, no resulta viable a los efectos de verificar si a éste le correspondía el 80% de su sueldo. En relación a los alegatos de las partes este Tribunal debe en primer lugar, analizar las instituciones de jubilación e invalidez, puesto que si bien es cierto, ambas protegen socialmente al individuo, tienen fundamento y fines distintos una a la otra. Así, debe entenderse que la jubilación constituye el retiro de la persona de su condición activa, cuando convergen la edad exigida con el tiempo de servicios mínimo, que trae consigo el pago de una contraprestación dineraria y de otros beneficios para tratar que la persona mantenga un nivel de vida similar al ostentado en condición de actividad, atendiendo principalmente la edad y tiempo de servicio. El porcentaje de remuneración dependerá por mandato de Ley, del la antigüedad que resulte computable, sin que entre en juego la discreción del jerarca. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 238 de fecha 20 de febrero de 2003, expresó: `La Constitución de 1999, ha instaurado una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los poderes públicos cuyo propósito es la protección de estos derechos y la creación de un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales. Así estableció en su artículo 86: `Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.’ Dentro de este marco, puede apreciarse que el texto constitucional estableció expresamente en su artículo 80 la garantía y la protección a la ancianidad de la población, al disponer: `El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.’ Lo anterior evidencia que el legislador de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente consagró entre los derechos inherentes a los ancianos, el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medios (sic) de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia´. En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador o funcionario y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. Dicho beneficio deviene del derecho previsto en la Constitución y desarrollado en la ley que rige la materia de conformidad con las previsiones del artículo 148 Constitucional. De tal forma que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, recoge como derecho la jubilación cuando el funcionario ha cumplido con todos los requisitos, sin que el mismo pueda ser sustituido o modificado a criterio de la administración, siendo que la misma ley, prevé un supuesto distinto en su artículo 14, referido a los funcionarios `sin derecho a jubilación´. Es el caso que la Ley regula la jubilación, como derecho adquirido en aquellos casos en que se han cumplido a integridad las condiciones exigidas por la Ley, cubriendo a su vez, las denominadas `jubilaciones graciosas´, en aquellos casos en que no se cumplan los requisitos para obtener la jubilación reglamentaria pero medien otras causas que la tornen razonables, siempre que deriven de un proceso general. Así, la jubilación reglamentaria se torna en derecho desde el momento en que el funcionario cumple los requisitos mientras que la graciosa se torna en derecho desde el momento en que es acordada. A su vez, la pensión por incapacidad depende de la imposibilidad que tenga la persona para dedicarse a sus labores habituales por razones médicas, a causa de una enfermedad o accidente, accidente de trabajo o enfermedad ocupacional y que ameriten que la misma persona sea separada de sus labores, atendiendo principalmente a razones de salud, en cuyo caso, de recuperar las condiciones físicas, debe producirse la reincorporación de la persona a sus labores habituales. Ello nos lleva a otra diferencia, siendo que la persona jubilada puede reincorporarse a labores ordinarias, siempre que medie la voluntad de la persona, ocupando un cargo que conforme a la ley sea compatible con la jubilación, y dependiendo del caso, deberá suspender o no su jubilación, recobrándola al momento de separarse de ese destino. Puede darse incluso el caso que en cargos compatibles, la persona sea jubilado de un cargo y continúe en el ejercicio de otro, o jubilado en un denominado `tiempo parcial´ y continúe en otro tiempo parcial. Por su parte, la persona pensionada puede ser reincorporada aún contra su voluntad, en aquellos casos en que la Administración verifique que ha sido superada la condición de inhabilidad, siendo que por otra parte, la persona no puede suspender voluntariamente su pensión para reincorporarse al servicio activo en otro órgano, pues tal condición implicaría el reconocimiento expreso de la supresión de la condición de inhabilitado, pudiendo traer consecuencia para el contratante. Verificado que ambas instituciones son distintas, con distintos efectos y consecuencias, debe analizarse el caso concreto y al respecto se tiene: A los folios 09 y 10 del presente expediente consta Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.628, del 03-03-2011, en la cual consta la Resolución N° 50 de la misma fecha, mediante la cual se le otorgó la pensión de invalidez al querellante, en virtud de la evaluación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, declarando su incapacidad para el trabajo, contando para el momento con 58 años de edad y 34 años de servicio, otorgándosele una pensión por invalidez en base al 70% del sueldo devengado. Asimismo se desprende de la referida Resolución que se fundamentó en lo previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 77 numeral 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, 5 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 10, 11 y 20 de su Reglamento, 13 de la Ley del Seguro Social, 2 del Decreto de Transferencia de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas N° 5.814 del 14-01-2008, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.583 del 18-01-2008, y la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. Así, pese a lo señalado en la referida Resolución debe tenerse presente que el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece: `Artículo 3 El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario y empleado haya alcanzado la edad se sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad. Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el reglamento de esta Ley. Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación´. Se trata de un derecho, recogido en la Constitución y desarrollado en la ley, en la cual contiene los elementos que han de cumplirse para que se verifique el nacimiento del derecho, siendo concurrentes los 60 años de edad y 25 de servicios para los hombres. Sin embargo, pese a dicha exigencia, la propia norma establece la forma como puede compensarse unos con otros, para llenar los requisitos de ley, siendo que los años de servicio que excedan a los 25, serán (lo cual implica un imperativo para el aplicador de la norma) tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito de edad que contempla la propia norma; es decir, si la persona tiene más de 25 años de servicios pero no cumple los años de edad y resultare necesario completar los mismos para determinar el nacimiento del derecho, esos años se sustraen del cómputo de los años de servicios y se agregan a la edad; entendiendo que los mismos (los usados para completar la edad) no son computables como servicio. Siendo ello así, clarifica porqué (sic) ese tiempo no resulta computable para determinar el monto de la jubilación, toda vez que el monto se computa por los años de servicio, y esos fueron tomados para computarse como años de edad. Existen instrumentos jurídicos que para el otorgamiento de la jubilación, resulta suficiente una sumatoria entre años de servicios y años de edad, más no así para el régimen general previsto en la Ley de la materia. En una errada interpretación de lo anterior, la parte actora indicó que si se aplica la conversión en edad, y que para los fines de la jubilación tendría 58 años de edad cronológica más 9 años que serían el exceso de los 25 años, lo que totalizaría 67 años; y que la jubilación le favorecería ya que le pagarían el 80% de su sueldo y no el 70%, como lo indicó la Resolución impugnada. En el mismo hilo interpretativo errado, la representación de la parte accionada indicó que el actor pretende la aplicación del referido artículo, siendo que la norma es clara al señalar que `Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación´, por lo que la conversión que solicita el actor en cuanto a los años de servicio en exceso, no resulta viable a los efectos de verificar si a éste le correspondía el 80% de su sueldo, y así solicita sea estimado. Resulta que la intención que se desprende de la redacción de la norma es que el funcionario cuyo tiempo de servicio excediere los 25 años, pueda completar la edad requerida haciendo uso de los años de servicio en exceso; sin embargo, resulta un atentado a la cordura pretender que cualquier exceso de 25 años de servicio no puede ser tomado para calcular el monto de la jubilación, toda vez que el único elemento que el legislador tomó en cuenta para determinar es el tiempo de servicio, cuando en el artículo 9 indica que el porcentaje será el resultado de multiplicar los años de servicios por el coeficiente de 2.5, sin que pueda exceder del 80% del sueldo base. Así, si no pudiera tomarse en cuenta el tiempo en exceso de los 25 años para calcular el monto de la jubilación, ninguna jubilación podría exceder 62.5, resultante de multiplicar los 25 años máximos (según esa interpretación) por el factor multiplicador de 2.5 cuando la propia norma establece que la jubilación en todo caso no podrá exceder de 80%, independientemente del tiempo de servicio. Contrario a esa interpretación, el argumento que compagina lo expresado por el legislador en cuanto al máximo de la jubilación y el tiempo de servicio, con el expresado en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, acerca (sic) que `Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación´, está en que aquellos años de servicios usados para completar el requisito de edad, no podrá computarse, pero en argumentación en contario, aquellos que no hayan sido usado (sic) a tales fines, de conformidad con las previsiones del artículo 3 eiusdem, serán computados para determinar el porcentaje de jubilación. En este caso tenemos que el ahora actor para el momento del otorgamiento de la pensión de incapacidad contaba con 58 años de edad y 34 años de servicio; así, y reconocido por ambas partes, se tiene que cumplía con creces el tiempo de servicio, más no así con la edad cronológica, a cuyos requisitos faltaba 2 años para computar los 60 años de edad exigidos en la Ley. De tal manera que, de los nueve 9 años en exceso del tiempo de servicio exigido para jubilarse se toman los necesarios para completar los 60 años de edad, dando por resultado 60 años de edad y 32 años de servicio, que multiplicado por el factor legal de 2.5, nos da como resultado (32*2,5) exactamente 80% como porcentaje legal de jubilación. En relación a lo anterior debe indicarse, que si bien el (sic) querellante le fue otorgada una pensión por invalidez en virtud de la evaluación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, declarando su incapacidad para el trabajo, contando para el momento con 58 años de edad y 34 años de servicio, otorgándosele una pensión en base al 70% del sueldo devengado, no lo es menos, que para el momento le había nacido el derecho para serle otorgada la jubilación reglamentaria según lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 3 antes mencionado, tomando en cuenta para ello el cálculo anterior; por tal motivo la Administración antes de otorgar la pensión de invalidez debió revisar que el querellante cumplía con la jubilación reglamentaria, por lo que este Tribunal rechaza lo señalado por la representación de la República al respecto. Así se decide. En consecuencia, este Tribunal procede a declarar la nulidad parcial del acto contenido en la Resolución N° 50 del 03-03-2011, sólo en cuanto a la pensión de invalidez, por lo cual deberá la Administración recalcular en base a la pensión de jubilación los años de servicio prestados por el querellante, tomando en cuenta que para el momento y aplicando la conversión establecida en el artículo 3 ejusdem, tenía 60 años de edad y 32 años de servicio, y multiplicando los años de servicio por el coeficiente del 2.5 le daría un total del 80% de la jubilación conforme al artículo 9 ejusdem, asimismo se ordena que la diferencia que resulte de dicho cálculo sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente el querellante. Así se decide. En relación al pedimento de la parte querellante que se le cancele el retroactivo correspondiente, para lo cual solicita se practique experticia complementaria del fallo, al respecto este Tribunal debe señalar que visto que la presente querella se interpuso oportunamente, debe ordenar a la Administración el pago de la diferencia del monto de la pensión de jubilación dejada de percibir desde el 03-03-2011 hasta la fecha en que efectivamente se realiza la conversión y el recalculo de la pensión, lo cual en principio deberá ser calculado por la Administración y vencido el plazo que tenga ésta para hacerlo y de no estar conforme el actor con los cálculos se deberá proceder a practicar experticia complementaria del fallo. Así se decide. En relación a los argumentos de hecho y de derecho antes mencionados este Tribunal procede a declarar Con Lugar la presente querella. Así se declara” (Negrillas y subrayado del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 15 de febrero de 2012, la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, interpuesta contra la decisión de fecha 25 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que, “Del vicio de suposición falsa: 1.- (…) considera que el A quo incurrió en una SUPOSICIÓN FALSA, toda vez que motivó su decisión basado en que el ciudadano ROSAURO RAMÓN GÓMEZ LUNA, egresó efectivamente por habérsele otorgado el beneficio de Pensión de Invalidez, cuando correspondía una pensión de jubilación, aun cuando el recurrente expresamente no lo solicitó o autorizó que los años de servicio en exceso sean tomados en cuenta como si fueran años de edad, quedando con ello evidenciado según criterio de dicho Juzgado, que no existe otro requisito que la conversión directa y arbitraria por parte de la Administración violando el artículo 9 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. En ese sentido, el Juez de Primera Instancia apreció erróneamente las actas procesales del expediente administrativo, por lo que en consecuencia, no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “De la omisión y errónea de la (sic) aplicación de norma: La sentencia apelada, tal como podrá observarse se hace contraria a derecho en virtud de una errónea apreciación del a-quo, quien se detuvo en el análisis errado del concepto de la jubilación reglamentaria, en base al artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, sin concatenarlo con lo establecido en el artículo 9 del Reglamento de dicha Ley, tal como es debido y alegado por la parte recurrida (…) De las normas citadas, se puede colegir que los supuestos de hecho establecidos al conectar ambas disposiciones, es que al funcionario cuyos años de servicio exceden de veinticinco (25), y que no cumpla con los años de edad (en el caso de los hombres con sesenta -60- años de edad), se le computarán dichos años de servicio en exceso para completar los años de edad que se requieran para el otorgamiento del beneficio de jubilación, siempre que el interesado lo haya solicitado o autorizado (…) ello así, mal puede el Juez sentenciador decidir que el Ministerio querellado acceda a su pretensión cuando éste no lo requirió, y así solicito sea estimado (…) por cuanto de la evaluación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se le declaró una perdida (sic) de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, en virtud de la enfermedad presentada por el recurrente (…) con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14 (…) en concordancia con el artículo 20 de su Reglamento, el organismo recurrido otorgó al recurrente la pensión una vez verificada su invalidez permanente para el ejercicio de las funciones desempeñadas en el cargo que ocupaba, así como el requisito de haber prestado servicio por un período mayor de tres (3) años (…) el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, comprobó la antigüedad del ciudadano Rosauro Ramón Gómez Luna, así como el sueldo percibido, el grado de incapacidad declarado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la situación socio-económica del mismo, con el fin de otorgar el porcentaje del setenta por ciento (70%) del sueldo, como pensión de incapacidad. Por tanto, la Administración Pública actuó ajustada a derecho…” (Subrayado y negrillas del original). Por último, solicitó se “Declare CON LUGAR la apelación ejercida (…) se anule la sentencia recurrida, y en consecuencia, declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto” (Mayúsculas y negrillas del original). IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2012, contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de los recursos de apelación interpuestos, se pasa a decidir los mismos en los siguientes términos: Esta Corte evidencia que en la presente causa la decisión recurrida dictada por el A quo estableció lo siguiente: “En este caso tenemos que el ahora actor para el momento del otorgamiento de la pensión de incapacidad contaba con 58 años de edad y 34 años de servicio; así, y reconocido por ambas partes, se tiene que cumplía con creces el tiempo de servicio, más no así con la edad cronológica, a cuyos requisitos faltaba 2 años para computar los 60 años de edad exigidos en la Ley. De tal manera que, de los nueve 9 años en exceso del tiempo de servicio exigido para jubilarse se toman los necesarios para completar los 60 años de edad, dando por resultado 60 años de edad y 32 años de servicio, que multiplicado por el factor legal de 2.5, nos da como resultado (32*2,5) exactamente 80% como porcentaje legal de jubilación. En relación a lo anterior debe indicarse, que si bien el (sic) querellante le fue otorgada una pensión por invalidez en virtud de la evaluación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, declarando su incapacidad para el trabajo, contando para el momento con 58 años de edad y 34 años de servicio, otorgándosele una pensión en base al 70% del sueldo devengado, no lo es menos, que para el momento le había nacido el derecho para serle otorgada la jubilación reglamentaria según lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 3 antes mencionado, tomando en cuenta para ello el cálculo anterior; por tal motivo la Administración antes de otorgar la pensión de invalidez debió revisar que el querellante cumplía con la jubilación reglamentaria, por lo que este Tribunal rechaza lo señalado por la representación de la República al respecto. Así se decide” (Subrayado de esta Corte). Por su parte, la representación judicial de la República en su escrito de fundamentación, alegó que la sentencia del A quo adolece de los vicios de suposición falsa; omisión y aplicación errónea de la norma, en virtud de “…que motivó su decisión basado en que el ciudadano ROSAURO RAMÓN GÓMEZ LUNA, egresó efectivamente por habérsele otorgado el beneficio de Pensión de Invalidez, cuando correspondía una pensión de jubilación, aun cuando el recurrente expresamente no lo solicitó o autorizó que los años de servicio en exceso sean tomados en cuenta como si fueran años de edad, quedando con ello evidenciado según criterio de dicho Juzgado, que no existe otro requisito que la conversión directa y arbitraria por parte de la Administración violando el artículo 9 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios” (Subrayado de esta Corte). En primer lugar, resulta imperioso para esta Corte hacer algunas apreciaciones iniciales en relación al vicio de suposición falsa denunciado, y en este sentido es importante traer a colación lo establecido recientemente mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2011 (Caso: Transporte Marítimo Maersk de Venezuela, S.A. vs Fisco Nacional): “Sobre el aludido vicio de suposición falsa, esta Sala ha señalado en varias sentencias, entre ellas las identificadas con los números 01507, 01884 01289 y 00044 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007, 23 de octubre de 2008 y 18 de enero de 2011, casos: C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, Cervecera Nacional Saica, Industrias Iberia, C.A. y C.A. Goodyear de Venezuela, respectivamente, lo que se transcribe a continuación: ´(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. En virtud de lo antes expuesto, debe esta Corte resaltar que para que se evidencie el vicio de suposición falsa es indispensable que en la sentencia recurrida el Juez le otorgue certeza a determinados hechos, sin haber sido demostrados en el curso del proceso, o que se evidencie que la solución del asunto deriva de una errada percepción de los hechos. Ahora bien, aprecia esta Corte que al folio diez (10) del presente expediente judicial corre inserta copia fotostática de la Resolución Nº 50 de fecha 3 de marzo de 2011, mediante la cual se declaró la incapacidad para el trabajo y se otorgó pensión por invalidez al ciudadano Rosauro Gómez, parte recurrente, evidenciándose que dicho ciudadano para el momento tenía cincuenta y ocho (58) años de edad y treinta y cuatro (34) años de antigüedad en la Administración Pública, por lo que cumplidos los requisitos legales procedía el otorgamiento del beneficio referido con el setenta por ciento (70%) del sueldo devengado. Asimismo, se evidencia que la parte recurrente solicitó la nulidad de la resolución antes mencionada con fundamento en que “se le otorga Pensión Por Invalidez de un 70 %, no tomando en consideración el principio indubio pro-operario, que sabemos significa, que se debe considerar lo que más favorezca al trabajador y no cabe duda que lo que más favorece al trabajador en este caso, es que le consideren sus 34 años de servicio y lo sometan a la aplicación del Artículo 3, parágrafo segundo, que indica `Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas de la Administración Pública Nacional. Si consideramos lo que dice la Ley mencionada y se aplica la conversión en edad, mi (sic) representado para los fines de jubilación tendría 58 años de edad cronológica más 9 años que son el exceso de los 25 años, total: 67 años. Esta jubilación favorecería a mi representado, pues le estarían cancelando el 80% de su salario y no el 70% que indica la resolución, cuya nulidad estamos solicitando”. Dado lo anterior, debe advertir esta Corte que los hechos relativos a la antigüedad y edad del recurrente no fueron rebatidos en la presente causa, por lo que se tienen como ciertos, tal como lo señaló el A quo, así como tampoco es controvertido el hecho de haberse otorgado el beneficio de pensión de invalidez por incapacidad con base al setenta por ciento (70%) del sueldo devengado, hechos estos que quedaron demostrados en autos y no fueron en ningún caso inferidos por la sentencia recurrida. En cuanto al establecimiento del A quo, relativo a que “…para el momento le había nacido el derecho para serle otorgada la jubilación reglamentaria según lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 3 antes mencionado, tomando en cuenta para ello el cálculo anterior; por tal motivo la Administración antes de otorgar la pensión de invalidez debió revisar que el querellante cumplía con la jubilación reglamentaria”, no encuentra esta Corte que exista falsedad en tal pronunciamiento, ni que el juzgado A quo haya incurrido en una errada apreciación, ya que efectivamente para el momento de otorgar el beneficio de pensión de invalidez por incapacidad, el recurrente se encontraba dentro de los supuestos contemplados en el parágrafo 2º del artículo 3 de la ley eiusdem para gozar del beneficio de jubilación, lo que resultaba a todo evento más beneficioso para el mismo. Al respecto, debe hacerse necesaria referencia al mandato establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…” En atención a lo establecido en el artículo previamente transcrito, concluye esta Corte que la justicia no puede ser relajada bajo ningún concepto, y siendo que no se encuentran razones suficientes que permitan evidenciar que la sentencia apelada haya incurrido en el vicio de suposición falsa, esta Corte desestima el alegato formulado por la representante judicial de la República. En relación al vicio de omisión y errónea aplicación de norma, denunciado por la representación judicial de la República, fundado en que el A quo omitió lo establecido en el artículo 9 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, el cual establece: “Artículo 9. (…) En el caso previsto en el parágrafo 2º del artículo 3 de la Ley del Estatuto, únicamente se procederá a instancia de parte interesada”. Al respecto aprecia esta Corte, que si bien es cierto que la normativa referida establece la instancia de parte interesada como requisito de procedencia del beneficio de jubilación contemplado en el parágrafo 2º del artículo 3 eiusdem, no pueden pasarse por alto los mandamientos establecidos en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresamente disponen: “Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello” “Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.” De lo transcrito ut supra se desprende que las mismas constituyen normas que responden a unos valores y principios que impone el Constituyente al Estado, como es crear un régimen de seguridad social que ampare a los diversos estratos de la sociedad, para de esta manera garantizar la obtención de los medios económicos suficientes que permitan a los ciudadanos cubrir sus necesidades básicas. Ahora bien, la pensión de jubilación, encuadra en las referidas normas constitucionales, quedando amparada por la declaración de voluntad del constituyente que tiene como finalidad resguardar los derechos e intereses de los pensionados, ya que como sujetos de derecho, se encuentran en una evidente desventaja, por haber experimentado durante su vida útil laboral un desgaste físico, mental, anímico, entre otros, lo que no les permite ejecutar las mismas actividades que en un momento determinado realizaron. Así, acogiéndonos al mandato Constitucional establecido en sus artículos 80 y 86, esta Corte observa que las pensiones por jubilación o por incapacidad también forman parte del sistema de seguridad social, pues se busca proteger al funcionario público durante la vejez, ya sea que el beneficio opere por circunstancias normales o excepcionales, como en los casos de incapacidad, teniendo entonces el funcionario derecho a percibir una pensión ya sea por concepto de jubilación o incapacidad, acorde a la realidad económica y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental. Queda de esta manera plenamente establecido que la pensión con ocasión a la jubilación o incapacidad forma parte del sistema de seguridad social, cuyo objeto en un Estado Social de Derecho y de Justicia es garantizar un nivel de vida digno a toda persona, por lo tanto no considera esta Corte que la limitante establecida en el artículo 9 del reglamento eiusdem sea suficiente para desvirtuar los mandatos supremos que dimanan de la Constitución Nacional. Aunado a lo anterior, se puede constatar que si bien es cierto que en el artículo 9 del reglamento eiusdem se establece que la procedencia del otorgamiento de la pensión por jubilación, requiere la solicitud de parte interesada, no encuentra esta Corte limitante alguna que impida la formulación de la solicitud con posterioridad al otorgamiento del beneficio de pensión de invalidez por incapacidad, menos aun cuando para el momento preexistían y coexistían los supuestos de hecho necesarios en ambos casos. En concordancia con lo antes expuesto, encuentra esta Corte que para el momento de otorgamiento del beneficio de pensión de invalidez por incapacidad, coexistían igualmente los requisitos estipulados en el parágrafo 2º del artículo 3 eiusdem, relativos al otorgamiento de pensión por jubilación y siendo que el recurrente solicitó mediante su escrito recursivo que se aplicara en su favor dicho beneficio por cuanto resultaba más provechoso, ya que se encontraba dentro de los supuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar que no se desprenden elementos suficientes que hagan presumir una omisión o errónea aplicación de la norma por parte del Juzgado A quo, por el contrario, lo establecido en la sentencia recurrida es cónsono con los principios constitucionales que deben prevalecer en todo momento, como pilares fundamentales de la justicia social. Por todo lo antes expuesto, resulta imperativo para esta Corte, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2012, en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fechas 25 de enero de 2012, por la Abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 23.162, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 50, de fecha 3 de marzo del 2011, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.628 de la misma fecha, dictado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la Procuraduría General de la República. 3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez MARISOL MARÍN R. La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2012-000089 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.