JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2010-000022
En fecha 29 de septiembre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo y prohibición de enajenar y gravar, solicitada conjuntamente con la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas interpuesta por los Abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 21.058 y 3.007, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, contra la Sociedad Mercantil GONZA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de abril de 1993, bajo el No. 8, Tomo 1-A, con domicilio en la ciudad de Caracas, según consta en Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 26 septiembre de 2005, bajo el No. 74, Tomo 86-A; y solidariamente contra la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 18 de noviembre de 1975, bajo el No. 21, Tomo 115-A.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de septiembre de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir las solicitudes cautelares de embargo y prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de septiembre de 2010, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que se dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.
En fecha 2 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Juan Prado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 3.007, actuando en su carácter de Sustituto de la Procuraduría General de la República, mediante solicitó se pasara el expediente al Juez Ponente.
En fecha 29 de noviembre de 2010, esta Corte dictó decisión mediante el cual declaró su competencia para conocer la demanda interpuesta, decretó medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de las Sociedades Mercantiles Gonza, C.A. y Seguros Pirámide, C.A. y declaró improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A.
En fecha 20 de enero de 2011, la Secretaría de esta Corte acordó la notificación a las partes de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de noviembre de 2010.
En fecha 3 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó notificación dirigida al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora.
En fecha 8 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó notificación dirigida al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ambiente.
En fecha 28 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 2 de marzo de 2011, se ordenó librar comisión dirigida al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de hacer efectiva la medida cautelar decretada en el fallo dictado por esta Corte el 29 de noviembre de 2010. En esa misma fecha, se libró comisión ordenada.
En fecha 17 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado José Ugarte inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 28.238, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., mediante el cual consignó fianza a los fines de que sea acordada la suspensión de la medida de embargo decretada.
En fecha 21 de marzo de 2011, la Secretaría de esta Corte ordenó pasar el presente cuaderno separado al Juez Ponente a los fines que se dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 24 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó notificación dirigida al Juez Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 6 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Juan Prado, antes identificado, mediante la cual se opone a la fianza presentada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A.
En fecha 14 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado José Ugarte, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., mediante el cual ratificó la solicitud de aceptación de la fianza presentada.
En fecha 25 de mayo de 2011, esta Corte ordenó abrir la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se ordenó notificar a las parte del presente auto.
En fecha 6 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Norely Manrique Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 21.058, actuando en su carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República y el Abogado José Ugarte actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., mediante la cual solicitaron la suspensión de la causa por un tiempo de quince (15) días consecutivos.
En fecha 18 de julio de 2011, vencido el lapso de quince (15) días de suspensión de la causa solicitado por las partes se ordenó practicar el cómputo por secretaria de los días transcurridos.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte realizó cómputo relativo a los días 6 de junio de 2011, fecha en que comenzó a transcurrir el lapso, exclusive, hasta el día 13 de julio de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2011 y los días 6, 7, 11, 12 y 13 de julio de 2011.
En fecha 1º de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 133-11 de fecha 27 de julio de 2011, emanado del Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual hace del conocimiento de la comisión que le fuera conferida y solicita información respecto a la aceptación o no de la fianza judicial consignada por la representación Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A.
En fecha 2 de agosto de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de suspensión de la causa solicitada por las partes y se ordenó notificar a las partes, a los fines de abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de agosto de 2011, visto el oficio Nº 133-11 de fecha 27 de julio de 2011, emanado del Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó información respecto a la aceptación o no de la fianza judicial consignada por la representación Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., esta Corte ordenó proveer lo conducente.
En fecha 4 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de consideraciones a la actuación del Juzgado Ejecutor de Medidas, presentado por el Abogado Juan Prado antes identificado.
En fecha 27 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó notificación dirigida al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ambiente.
En fecha 13 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez del Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 20 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A.
En fecha 27 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 14 de noviembre de 2011, la secretaria de esta Corte dejó constancia que se abrió el lapso de cuatro (4) días de despacho para la articulación a que hace referencia el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de noviembre de 2011, la secretaria de esta Corte dejó constancia que se venció el lapso de cuatro (4) días de despacho para la articulación a que hace referencia el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de noviembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 2 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:
II
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO PREVENTIVO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR DECRETADAS
En fecha 29 de noviembre de 2010, esta Corte dictó sentencia Nº 2010-001293, mediante la cual decretó la medida cautelar solicitada, en los términos siguientes:
“Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de las medidas cautelares solicitadas, a cuyo efecto observa:
Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:
(…)
Al respecto, se observa, que las medidas cautelares señaladas, serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente el llamado fumus boni iuris -referido a la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama- y el periculum in mora -definido en la norma como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo.
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el mismo orden de ideas, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar. Así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 31 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
‘Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
El embargo;
La prohibición de enajenar y gravar;
El secuestro;
Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República’.
‘Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República’.
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente o persona político territorial a la cual el legislador haya extendido tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, antes señalados.
En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte demandante es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, resulta aplicable la prerrogativa procesal contenida en la norma anteriormente transcrita. Así se decide.
Observa esta Corte que la parte demandante solicitó se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles suficientes propiedad de las codemandadas, para garantizar las resultas de los montos reclamados por concepto del reintegro del anticipo dado, la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal y la indemnización prevista en el contrato suscrito relativa al incumplimiento del mismo por parte de la contratista, así como, para garantizar la ejecución de las fianzas constituidas.
Al efecto, con el fin de acreditar el requisito de fumus boni iuris, para la procedencia de la medida cautelar de embargo de bienes muebles, la representación de la demandante consignó en el expediente:
i) Al folio cuarenta y seis (46), riela documento principal del contrato para la ejecución de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2775, suscrito en fecha 30 de junio 2006, entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, la obra ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO; INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA15-IA38, ESTADO ZULIA’.
ii) De los folios setenta y cinco (75) al setenta y nueve (79), riela contrato y condiciones generales de la Fianza de Anticipo Nº 1016710 a beneficio de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por la suma de dos millones ciento noventa y tres mil setecientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 2.193.753,54), autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 8 de junio de 2006, anotados bajo el Nro. 57, tomo 32.
iii) De los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y nueve (89), consta el contrato y condiciones generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 1016711 a beneficio de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por la suma de cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos cincuenta bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 438.750,71), autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 8 de junio de 2006, anotados bajo el Nro. 56, tomo 32.
iv) Al folio cuarenta y ocho (48), cursa el Acta de Inicio de la obra de fecha 30 de junio de 2006; al folio cincuenta (50), Valuación del contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2775; al folio cincuenta y dos (52), Solicitud de Pago de fecha 3 de agosto de 2006, mediante la cual la Dirección General de Equipamiento Ambiental solicita a la Dirección de Servicios Financieros del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, un pago a favor de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., por concepto de ‘Anticipo Contractual’ según la valuación efectuada; al folio cincuenta y ocho (58), Acta de Reinicio de la obra de fecha 7 de septiembre de 2008.
v) De los folios sesenta (60) al sesenta y dos (62), riela ‘Informe Justificativo’ de fecha 23 de marzo de 2009, suscrito por el Coordinador del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y el Instituto para la Conservación del Lago de Maracaibo (Minamb-Iclam), dirigido al Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual notificó entre otros aspectos que ‘…la Coordinación Minamb-Iclam presenta un informe técnico (…) donde se indica las violaciones de ley realizadas por la empresa Gonza, C.A., pues la ejecución de la obra no se cumplía porque la Contratista no contaba con un programa actualizado de trabajos, no presenta la (sic) los procedimientos (sic) constructivo detallado de trabajo, no presenta los procedimientos de trabajos seguros tales como Aros (análisis de riesgos en operaciones), Aretes (análisis de riegos en trabajos especiales), certificación de equipos y normas Lopcymat…’; además ‘Tampoco contaba la contratista con el personal técnico especializado, para la (sic) ejecutar una obra de esta magnitud…’.
vi) Al folio sesenta y cuatro (64), riela comunicación de fecha 7 de abril de 2009, suscrita por el Coordinador Minamb-Iclam mediante la cual notifica a la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., que cumpliendo instrucciones del Director de Ingeniería Ambiental y de la Dirección General de Equipamiento Ambiental, se ordenó la inmediata suspensión de toda actividad que se realice en la obra objeto de la contratación.
vii) Del folio sesenta y seis (66) al setenta y dos (72), consta la Resolución Nº 00011-C de fecha 15 de enero de 2010, suscrita por la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual resolvió rescindir unilateralmente el Contrato de Obra celebrado con la Sociedad Mercantil Gonza, C.A.
De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., un contrato para la ejecución de la obra denominada ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO; INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA15-IA38, ESTADO ZULIA’, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996; asimismo, que el alcance de dicho contrato comprendía que ‘EL CONTRATISTA SE OBLIGA A EJECUTAR PARA EL M.A.R.N. (sic) A TODO COSTO Y POR EXCLUSIVA CUENTA Y SUS PROPIOS ELEMENTOS LOS TRABAJOS MENCIONADOS’, para lo cual se estableció un lapso de diez (10) meses, contado a partir de la firma del Acta de Inicio (vid. folios 46 al 48 del expediente).
Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que el contratista se obligó además, a presentar a favor de la demandante una ‘Fianza de Anticipo’ y una ‘Fianza de Fiel Cumplimiento’, garantías éstas que la contratista constituyó con la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A.; igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las condiciones generales de los contratos de fianza constituidos, ésta indemnizaría a la hoy demandante en virtud de incumplimiento por falta imputable al afianzado -Sociedad Mercantil Gonza, C.A.-.
En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la demandante posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro del anticipo dado, la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal y la indemnización prevista en el contrato suscrito relativa al incumplimiento por parte de la contratista (vid. folio 46 del expediente); así como igualmente, solicitar de la aseguradora la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la primera, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.
Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presuma la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.
En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no examinará el requisito del periculum in mora, toda vez que con tan sólo verificar la presencia del anterior, podrá decretarse la medida, ello en virtud de la prerrogativa procesal prevista en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a seis millones setecientos sesenta y cinco mil quinientos treinta y cinco bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.F. 6.765.535,92), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de seiscientos setenta y seis mil quinientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.F. 676.553,59). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatro millones cincuenta y nueve mil trescientos veintiún bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs.F. 4.059.321,55), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.
Igualmente, se decreta medida de embargo contra la SociedadMercantil Seguros Pirámide, C.A., no obstante, debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, la medida de embargo decretada solo procede contra la mencionada Sociedad Mercantil, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a cinco millones doscientos sesenta y cinco mil ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs.F. 5.265.008,50), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de quinientos veintiséis mil quinientos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.F. 526.500,85). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones ciento cincuenta y nueve mil cinco bolívares con diez céntimos (Bs.F. 3.159.005,10), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, según el cual “ (sic) En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., sobre los cuales recae la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.
Por otra parte, la demandante solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles propiedad de las codemandadas.
Sobre el particular, debe advertir esta Corte que mediante Sentencia Nº 2010-1511 de fecha 21 de octubre de 2010, (caso: República Bolivariana de Venezuela, contra las sociedades mercantiles Gonza, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determinó lo siguiente:
‘Ahora bien, en lo que respecta a la medida de prohibición de enajenar y gravar, esta Corte debe mencionar, que la referida medida adquiere un carácter general por cuanto, si bien la utilidad y finalidad de la misma es el aseguramiento de las resultas del juicio, salvaguardando la pretensión del solicitante, no obstante, conlleva una mera protección de un bien inmueble, impidiendo actos protocolizables y registrables que afecten al mismo sin que el referido bien sea el objeto del litigio, es decir, protege la pretensión del solicitante y asegura las resultas del juicio, pero protegiendo y salvaguardando el bien sobre el cual se quiere prohibir las enajenaciones y gravámenes, cuyo interés de protección y salvaguarda está vinculado a lo primero.
De allí, que la medida requerida sea entendida como una ‘limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica’. (CALVO VACA, Emilio.: Código de Procedimiento Civil en Venezuela. Caracas. 2003. Pág. 519.).
Lo anterior, también fue afianzado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 29 de marzo de 2000, caso: Banco Occidental de Descuento C.A., en la cual se determinó:
‘(...) la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innomiriadas (sic), dispuestas en el Código de Procedimiento. Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: el, peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la prueba del derecho que se alega (fitmus (sic) bonis juris), requisitos que indefectiblemente, deben constar en autos como consecuencia de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Así mismo la medida cautelar de prohibición de enajenar y 'grabar (sic) requiere como requisito adicional de procedencia que la misma recaiga sobre un inmueble’.
Por su parte, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, señala:
‘Artículo 600: Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización (…)’.
Así las cosas, esta Corte observa del somero análisis del acervo probatorio aportado por la demandante de autos así como de su apreciación conjunta, que la parte demandante si bien justificó el fumus boni iuris de la solicitud de prohibición de enajenar y gravar con los mismos argumentos expuestos en la medida de embargo preventivo, (por lo que pudiera considerarse satisfecho dicho requisito al quedar evidenciado la presunción del derecho reclamado), no indicó sobre cuál o cuáles bienes pretende sea ejecutada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, y dicha falta de determinación impide a esta Corte la posibilidad de –en el caso de que fuera decretada- ordenar su ejecución, por no poderse indicar al Registrador los datos exactos del o los inmuebles sujetos a protección en esta etapa cautelar.
En atención a lo expuesto, y siendo que en el caso de autos el requisito adicional –tal y como fuere denominado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia- no se ha determinado, esta Corte estima que en esta etapa cautelar, resulta improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por no poderse determinar el bien inmueble sobre el cual se pretende su ejecución. Así se decide.
Al margen de la anterior declaratoria, conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)’.
Así las cosas, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo.’ (Resaltado de esta Corte).
Del fallo citado, podemos apreciar que para la procedencia de la medida cautelar de enajenar y gravar, además la exigencia de los requisitos antes determinados -fumus boni iuris y periculum in mora-, se requiere como requisito adicional que la misma recaiga sobre un bien inmueble, el cual debe estar determinado, por cuanto la falta de determinación del mismo, impediría en el caso de que fuera decretada la medida, ordenar su ejecución, por no poderse indicar al Registrador los datos exactos del o los inmuebles sujetos a protección en esta etapa cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del código d Procedimiento Civil.
En este sentido, respecto la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., debe advertir esta Corte, que no se observa de las actas procesales que la parte demandante haya señalado ni consignado el documento del bien inmueble propiedad de la demandada, donde haya de recaer dicha medida, por tal motivo, siendo éste un requisito indispensable para el acuerdo de la medida que se solicita, se declara Improcedente tal solicitud, sin perjuicio del derecho que ostenta la parte demandante de solicitar, en cualquier estado y grado de la causa, las medidas cautelares que estime pertinentes.
Sin embargo, respecto a la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., debe decir esta Corte que la determinación de dichos bienes inmuebles, sobre los cuales puede recaer la medida en caso de ser decretada, corresponde por mandato legal a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, según lo previsto en el citado artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.
Así las cosas, toda vez que ha sido verificada la procedencia de la protección cautelar solicitada, por cuanto se consideró satisfecho el requisito del fumus boni iuris, esta Corte DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., hasta cubrir el monto no cubierto por la medida de embargo de bienes muebles ordenada, en este sentido, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes inmuebles propiedad de la referida sociedad mercantil, sobre los cuales recae la medida provisional de prohibición de enajenar y gravar decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.
Por último, esta Corte ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
III
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DECRETADA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.
En fecha 17 de marzo de 2011, el Abogado José Ugarte, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., consignaron escrito solicitando la suspensión de la medida cautelar de embargo decretada, en los términos siguientes:
Que, “En nombre de mi representada SEGUROS PIRÁMIDE C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, consigno junto al presente escrito FIANZA JUDICIAL de empresa de Seguros, a satisfacción de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por un monto de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 5.791.509,35), cuyo beneficiario es el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, a fin de garantizar las resultas del proceso. En especial, con el objeto que sea suspendida la medida de embargo decretada en contra de mi representada, para lo cual juro la urgencia del caso” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto el escrito de fecha 17 de marzo de 2011, presentado por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., parte accionada en la presente causa por medio del cual solicitó la suspensión de la medida cautelar de embargo preventivo decretada por esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar la procedencia de la suspensión interpuesta para lo cual observa lo siguiente:
Las medidas cautelares son mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En aras de evidenciar la necesidad o justificación de las medidas cautelares, a la parte que las solicita le corresponde comprobar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de ineficacia de la sentencia, en razón del transcurso del tiempo.
Ahora bien, a los fines de suspender o precaver el otorgamiento de una medida preventiva, la legislación procesal le brinda al sujeto afectado la posibilidad de consignar en juicio una caución que se constituya en suficiente garantía para responder de los efectos del fallo, en defecto y sustitución del mecanismo cautelar.
En ese sentido, resulta necesario traer a colación el contenido de los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
3º. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.
Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.
Artículo 590. Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia…”.
Del análisis de las normas transcritas, se evidencia por una parte, la intención del legislador de garantizar bajo determinadas condiciones los derechos que el actor haga valer a través de su acción, pues, a los fines de anticiparle a éste las resultas del juicio y la sentencia, no sólo consagra mecanismos y procedimientos en la Ley que facultan al Juez para dictar las denominadas medidas preventivas “nominadas” o típicas, sino que también confiere la potestad de decretar todas aquellas providencias -denominadas por la doctrina y jurisprudencia como “innominadas”- que a juicio del Tribunal sean convenientes y adecuadas para proteger de lesiones inminentes o fundadas a la esfera jurídica del sujeto. Pero, por otra parte, se aprecia igualmente de la normativa bajo análisis, la posibilidad legal de que el sujeto afectado por una medida preventiva pueda obtener su suspensión; sin embargo, para ello deberá cumplir con la obligación de presentar caución suficiente, en los términos y bajo las condiciones que establece la norma procesal, la cual, a los fines de estimar su procedencia o suficiencia, debe satisfacer plenamente el contenido de la medida preventiva decretada.
Así las cosas, visto el condicionamiento que impone el establecimiento de nuestra República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, a los fines de profundizar en el origen, resulta necesario precisar, que todo el ordenamiento jurídico del país está configurado sobre la base de un Estado Social de Derecho y de Justicia, razón por la cual se encuentra la Carta Magna en la cúspide de dicho ordenamiento jurídico, ostentando como principal atributo la condensación de los primordiales fines que promulga el Estado, adquiriendo en consecuencia la responsabilidad de salvaguardar los intereses de su población, al igual que garantizar la prestación del servicio público, para el mejoramiento de la calidad de vida de la población.
De allí que los intereses generales involucrados en la presente controversia se encuentran vinculados con la obligación que tiene el Estado de invertir en la creación y mejoramiento de la infraestructura necesaria que coadyuve a la protección de un ambiente libre de contaminación, ya que toda persona tiene derecho individual y colectivamente.
En efecto, el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el Estado tiene como fines esenciales “…la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…), [así como] la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo…”. Propósito que comporta, entre otros, disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, tal como lo consagra el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, advierte esta Corte que la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar acordada al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, respecto a la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., la cual fungió como afianzadora de la obligación contraída por la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., como constructora del “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO ZONA NORTE –INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V24-1-V23-1, ESTADO ZULIA”, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la Zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el estado Zulia daría lugar a la afectación irrestricta del derecho constitucional que tiene la población a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, tal como lo consagra el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a lo anterior, esta Corte estima que si bien es cierto que el Código de Procedimiento Civil, artículo 588, Parágrafo Tercero, consagra la posibilidad de suspensión de las providencias cautelares mediante la consignación de caución, en casos como el presente, tal proceder comporta el sacrificio de los intereses generales que la Administración busca satisfacer y que fueron tutelados mediante la concesión de la cautela, puesto que la suspensión mediante la aceptación de una segunda fianza daría lugar a la posibilidad de iniciar una cadena infinita de suspensiones de medidas cautelares por medio de la consignación de fianzas sucesivas, sin que tales intereses generales puedan verse satisfechos.
En consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la solicitud de suspensión de la medida cautelar de embargo preventivo decretada respecto a la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., contenida en la decisión de esta Corte de fecha 29 de noviembre de 2010. Así se declara.
Ahora bien, visto que en fecha 1º de agosto de 2011, se recibió oficio Nº 133-11 de fecha 27 de julio de 2011, emanado del Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual hace del conocimiento de la comisión que le fuera conferida y solicitan información respecto a la aceptación o no de la fianza judicial consignada por la representación Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A, se ORDENA a la Secretaría de esta Corte notificar al referido Juzgado Ejecutor del presente fallo.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de la medida cautelar de embargo preventivo decretada sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., contenida en la decisión Nº 2010-001293, dictada por esta Corte en fecha 29 de octubre de 2010.
2. Se ORDENA a la Secretaría de esta Corte, notificar al Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARIN R.
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-X-2010-000022
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria.
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