TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N°: AP42-G-2011-000156

En fecha 11 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Luis Alberto Moreno Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 52.558, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BARINAS, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNR-CN-16032-10-0P9 de fecha 16 diciembre de 2010, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
En fecha 12 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente del organismo recurrido, a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha se libró oficio N° 2011-4404 al Presidente de la Comisión recurrida y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 11 de julio de 2011, el Abogado Alberto Moreno Jiménez actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Gobernación del estado Barinas, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Señaló que “…en fecha 28 de septiembre de 2010, le fue entregado al Presidente de la Junta Evaluadora del Seguro Social, seccional Barinas, 02 carpetas contentivas del historial médico de la ciudadana ZULEIMA DEL CARMEN COLMENAREZ PUERTA (…) funcionaria del Consejo Legislativo del mismo estado, desde el 16 de agosto de 2000, para que realizaran la respectiva revisión y evaluación del caso, por cuanto sus días de reposo, como consecuencia de una enfermedad común, superaban las 52 semanas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la (sic) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social, por lo que en fecha 03 de octubre de 2010, el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (sic), y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, mediante oficio signado con el número DNR-CN-12799-10-PB-0P7, en respuesta a la comunicación antes indicada informaba el resultado de la evaluación de incapacidad residual de la funcionaria antes descrita, señalando al respecto: ‘…se certificó como diagnóstico de incapacidad el (los) siguiente (s): ESPONDILOARTROSIS, SE SUGIERE REINTEGRO LABORAL, con los cuales esta Comisión le otorga al ciudadano supracitado (a) un porcentaje de pérdida de su capacidad para el trabajo de 15% (QUINCE POR CIENTO…)’…” (Negrillas y Mayúsculas del original).

Que, “…tomando en consideración que el diagnóstico antes señalado, no encuadra en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, que nos habla de la pérdida de más de dos tercios (2/3) de la capacidad para trabajar, por cuanto lo diagnosticado consiste en tan solo una leve degeneración del núcleo pulposo del disco invertebral, al perder grosor y densidad fue fundamentada dicha decisión en el informe médico de fecha 19 de agosto de 2010, presentado por su médico privado tratante Dr. Ángel Armas, por lo que en fecha 20 de octubre 2010, el para entonces Jefe de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado (sic) Barinas, Economista Carlos Montoya, le ofició a la funcionaria Zuleima Colemenarez (sic), antes identificada, las resultas de la evaluación, notificándole que debía reincorporarse de manera inmediata al cargo, notificación que es recibida por ésta, en la misma fecha de su emisión…”.

Que, “…después de haber realizado la Comisión señalada precedentemente, la respectiva evaluación médica, sin haber solicitado el órgano empleador-Consejo Legislativo del Estado (sic) Barinas- conforme a lo señalado en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, una nueva revisión del caso, a los fines de remitirlo al Seguro Social, en clara violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento, al no poder tener debido control de la prueba por no estar notificado del procedimiento que se estaba llevando a cabo a espaldas de nuestra representada, en fecha 16- 12-20 10 (sic), la comisión antes descrita, emitió una nueva evaluación signada con el N° DCR-CN-16032-10-0P9, diagnosticando con fundamento al mismo informe emanado del Dr Angel (sic) Armas, MASTECTOMIA (sic) BILATERAL, LIMITACION (sic) FUNCIONAL DE HOMBRO IZQUIERDO, suscrita nuevamente por el Dr Marvin Flores, pero en esta oportunidad señalando una pérdida de la capacidad para el trabajo de un 67% ( sesenta y siete por ciento ), a los fines de encuadrar el supuesto de hecho, a lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, que habla de una pérdida de la capacidad para el trabajo de más de dos tercios -sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66.66% ) - para configurar un estado de invalidez, y de esa forma disfrutar de una pensión de un cien por ciento (100%) de su remuneración mensual, conforme lo señala la clausula 43 de la Contratación Colectiva que le ampara…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que, “… estas certificaciones de capacidad residual, han sido consideradas de manera pacífica, por la vertiente orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como un acto administrativo de efectos particulares, por cuanto el mismo afecta la esfera de derechos subjetivos de un Administrado (sic), encuadrando ello en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el mismo debe a todo evento, estar sujeto a los principios y garantías constitucionales establecidas en la Ley, por lo que si bien es cierto la evaluación practicada por la comisión es considerada un acto discrecional, el mismo tiene sus limitaciones conforme lo señalado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, cumpliendo con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, lo que hace no entender que lo diagnosticado Tendinitis Crónica en músculos rotadores del hombro izquierdo, en la mayoría de los casos es tratable con terapias o en su defecto, mediante cirugía artroscopica, dando resultados positivos, aunado a que la misma, se realiza en un centro médico de la ciudad de Barinas,-Clínica Nuestra Señora del Pilar- siendo cubierta dicha cirugía, por el seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad, que ampara al personal del Consejo Legislativo, por lo que dicha apreciación errónea de los hechos constituye un vicio que afecta la legalidad del Acto (sic) Administrativo (sic), denominado falso supuesto de hecho…”.

Que, “…a los fines de demostrar cómo fue violada de manera grosera el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, en comunicación dirigida al Procurador del Estado (sic) Barinas, de fecha 27 de diciembre de 2010, señaló la funcionaria que por ser una enfermedad común no fui incapacitada y el Presidente de la Junta Medica (sic) me solicitó personalmente que debía presentar la valoración médica del INPSASEL, como complemento e ir nuevamente en el mes de diciembre a reconsideración, para ser valorada en conjunto.’(…) Del extracto de la comunicación antes citada, se denota una grave violación al debido proceso, tomando en consideración que conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), tan solo certifica el origen ocupacional, siendo competencia del Instituto Venezolano del Seguro Social, determinar en el caso de las -enfermedades comunes -caso que nos ocupa- el porcentaje de incapacidad, por lo que cualquier valoración que se haya realizado, fue sin contar con el debido control por parte del empleador, al no poder participar en ningún momento en dicho procedimiento…” (Mayúsculas y Subrayado del original).

Que, “…al momento de la segunda evaluación, tal como se desprende de la solicitud de evaluación de discapacidad emanada de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 29 de noviembre de 2010, con fundamento al mismo informe clínico suscrito por su médico tratante, realiza una apreciación distinta del mismo, haciendo un uso arbitrario del poder discrecional, para la toma de dicha decisión, con el único objetivo de encuadrar el supuesto de hecho, en lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, cambiando la calificación de la incapacidad de temporal parcial, a la de invalidez, con el único objetivo de elevar el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de un quince por ciento ( 15 % ) a un sesenta y siete por ciento (67%) modificando la condición a la trabajadora, lesionando intereses subjetivos del órgano empleador, y encuadrando por ende, en el vicio de falso supuesto de hecho (…) Este abuso de poder por parte del Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de efectos particulares -Certificación de Incapacidad Residual del 16 de diciembre de dos mil diez, signada con el numero DNR-CN-16032-100P9 por encuadrar el presente vicio que afecta la causa del Acto (sic) Administrativo (sic)…” (Mayúsculas del original).

Que, “…denuncio la violación de la garantía constitucional al derecho a la defensa y al debido proceso (…) el Consejo legislativo del Estado Barinas, fue sorprendido al momento de recibir la comunicación emanada de la funcionaria Zuleima Colmenarez, ya identificada, en la cual nos informaba sobre el nuevo dictamen de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, hecho a espaladas del órgano empleador, vulnerando el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios -que señala el procedimiento que debe seguir el funcionario para solicitar la pensión de Invalidez- y el 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto, al igual que en la primera evaluación, los recaudos debían ser remitidos por mi representado, al transcurrir tres meses de la primera evaluación, y con ello, tener un control de la prueba, y ser notificado de cualquier decisión a los fines de una eventual impugnación, por ser estas certificaciones, Actos (sic) Administrativos (sic) de efectos particulares…”.

Que, “Conforme a lo señalado precedentemente, quedó suficientemente claro, la violación a la garantía constitucional al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrada en el artículo 49, al existir una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en los artículos 20 y 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vulnerar actos esenciales en el procedimiento, como el principio de control de la prueba, y el ser notificado de toda actuación en el procedimiento, garantía recogida de igual manera en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, transgresión que dio (sic) sirvió de fundamento, para que un órgano adscrito a un ente de la Administración Pública Nacional, hiciera un uso arbitrario y desproporcionado de la potestad discrecional para dictaminar el grado de incapacidad, y darle una interpretación errada a los hechos -enfermedad común- para de esa forma encuadrarlos en una disposición que le diera un grado de incapacidad que no padece, para de esa forma obtener los beneficios derivados de la Contratación Colectiva, todo ello a espaldas de órgano empleador vulnerando la garantía constitucional antes señalada, por lo que considero se cumple con el requisito del fumus boni iuris…”

Que “…una decisión tardía, ocasionaría un daño al patrimonio público estadal, tomando en cuenta que en la actualidad, la funcionaria, que se encuentra en perfecto estado para la realización de sus labores, además de esta (sic) percibiendo su sueldo como demuestra el comprobante de pago de una quincena, (…) también está disfrutando del bono vacacional y de fin de año, así como todas las primas, que se encuentran insertas en la contratación colectiva, aunado a que corremos el riesgo de sufrir eventuales acciones judiciales por incumplimiento en la obligación de pensionarla conforme a la cláusula 45 de la contratación colectiva que le ampara, (…) que establece el cien por ciento ( 100% ) de la remuneración como pago de la pensión, que por lo demás conforme a lo señalado en el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, debe pagarse la pensión después de transcurridos los tres (3 ) meses, desde que se inició el estado de invalidez y durante todo el tiempo en que esta subsista…”.

Que, “Por lo antes expuesto, se hace imperioso, el restablecimiento del orden público infringido, al violarle a mi representado la garantía constitucional al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 constitucional, suspendiendo de manera inmediata los efectos del acto objeto de impugnación, a los fines que se genere la reincorporación
inmediata de la trabajadora a su puesto de trabajo, y comience a cumplir con las funciones inherentes al mismo…”.

Que, “Como presunción de buen derecho, alegamos a los fines de darle cumplimiento a este requisito, para que se a (sic) acordada su procedencia, el evidente abuso de poder por parte de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual (sic), del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el ejercicio de su potestad discrecional, al apreciar de manera errónea unos hechos -Informe médico- y encuadrar una enfermedad común, que cuenta con tratamiento de tipo quirúrgico,-tendinitis crónica-la cual como expliqué anteriormente es llevada a cabo mediante cirugía artroscopica, siendo cubierto los gastos por el seguro HCM, que ampara a los trabajadores del Consejo Legislativo del Estado Barinas (sic), - en caso que sea cierta dicha evaluación-, tomando en consideración que con menos de dos meses de anterioridad, la misma comisión estaba ordenando el reintegro de la funcionaria a su puesto de trabajo, con fundamento al mismo informe médico, siendo ésta (sic) una enfermedad común, que no incapacita de manera permanente al trabajador, a diferencia de enfermedades degenerativas, a tal punto que lo diagnosticado, en la certificación objeto de impugnación, es lo que por lo general, le es operado a los lanzadores en el beisbol, conocido como ‘manguito rotatorio’, y al reincorporarse siguen lanzando rectas de 100 millas por hora, por lo que resulta evidente, una falsa apreciación de los hechos para generar una invalidez que no tiene, y de esa manera, encuadrar su estado físico, en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, vulnerando como señalé antes el artículo 49 constitucional consagratorio del derecho a la defensa y al debido proceso; el articulo el artículo (sic) 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; los artículos 20 y 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, al vulnerar actos esenciales en el procedimiento, como el principio de control de la prueba, y el ser notificado de toda actuación en el procedimiento, y que tan solo al hacer un examen del Acto (sic) Administrativo (sic) de efectos particulares objeto de impugnación el cual se anexa al presente escrito recursivo, se podrá evidenciar, que cumplimos con el fomus (sic) boni juris, a los fines de acordar la suspensión…” (Mayúsculas del original).
Que “En relación al segundo de los elementos o requisitos para que opere la medida cautelar que se solicita -periculum in mora- doy por reproducido tanto lo alegado como probado, precisando, que con la suspensión de los efectos del inconstitucional e ilegal acto administrativo que se denuncia, además de garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva, se estará garantizando el interés general, al no permitir que se le ocasione un daño al patrimonio público por fraude a la ley, aunado a que la actuación de mi representado, se encuentra impulsado, por el mandato concreto, consagrado en la cláusula del Estado Social de Derecho y de Justicia…”.

Solicitó, …la Nulidad (sic) Absoluta (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic) de efectos particulares, contenido en la Certificación de Incapacidad Residual emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (…) Que sea acordada la medida cautelar de Amparo (sic) Constitucional (sic) , conforme al 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se restablezcan de inmediato, las garantías constitucionales que le fueron vulneradas a mi representado, consagradas en el 49 constitucional. (…) sea declarada la suspensión de los efectos del Acto (sic) Administrativo (sic) antes señalado, a los fines de evitarle un daño irreparable al patrimonio del Estado (sic) Barinas” (Negrillas del original).
II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la competencia para conocer el recurso nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
El presente recurso se ha intentado contra el acto administrativo de fecha 16 de diciembre de 2010, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) tratándose ciertamente de una actuación administrativa diferente a las señaladas en el numeral 5 del artículo 23 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 16 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010.

Asimismo, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.

En consecuencia, siendo además que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.

III
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1.099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…”.

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad solo a los fines de pronunciarse sobre el amparo cautelar intentado, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

IV
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO

Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional…”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Ahora bien, a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, la parte recurrente denunció la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…al existir prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en los artículos 20 y 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vulnerar actos esenciales en el procedimiento, como el principio de control de la prueba, y el ser notificado de toda actuación en el procedimiento, garantía recogida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, transgresión que (…) sirvió de fundamento, para que un órgano adscrito a un ente de la Administración Pública Nacional, hiciera un uso arbitrario y desproporcionado de la potestad discrecional para dictaminar el grado de incapacidad, y darle una interpretación errada a los hechos-enfermedad común- para de esa forma encuadrarlos en una disposición que le diera un grado de incapacidad que no padece, para de esta forma obtener los beneficios derivados de la Contratación Colectiva, todo ello a espaldas de órgano empleador vulnerando la garantía constitucional antes señalada, por lo que considero se cumple con el requisito del fomus (sic) boni juris…”.

Así, se observa que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.

Conforme a la norma constitucional parcialmente citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma; y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa.

La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid. sentencias Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001; Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009; Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009; Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009).

En este orden de ideas, observa esta Corte de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que riela al folio doce (12) del presente expediente evaluación Nº DNR-CN-12798-10-OP7 de fecha 3 de octubre de 2010, suscrito por el ciudadano Marvin Flores González, Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, dirigido a la ciudadana Zuleima Colmenarez, mediante la cual se sugirió a dicha ciudadana el reintegro laboral y en el cual se refleja que el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo es equivalente al quince por ciento (15%).

Asimismo, se observa que riela al folio trece (13) del presente expediente, comunicación S/N de fecha 20 de octubre de 2010, emanada del ciudadano Carlos Montoya en su carácter de Jefe de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Barinas, a través de la cual notificó a la ciudadana Zuleima Colmenarez de los resultados de la Evaluación de Incapacidad Residual realizada en los siguientes términos: “En vista de los resultados obtenidos, se le notifica que debe reincorporarse a sus labores de trabajos el día de hoy 20/10/2010 (sic). En caso de hacer omisión a lo requerido, se le informa que la misma acarreará sanciones administrativas…”.

En este mismo orden de ideas, se observa que riela al folio quince (15) del presente expediente, evaluación Nº DNR-CN-16032-10-OP9 de fecha 16 de diciembre de 2010, suscrito por el ciudadano Marvin Flores González, Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, dirigido a la ciudadana Zuleima Colmenarez, mediante la cual fue ratificada la evaluación Nº DNR-CN-12798-10-OP7 de fecha 3 de octubre de 2010 y en la cual también se le diagnosticó “MASTECTOMIA (sic) BILATERAL, LIMITACIÓN FUNCIONAL DE HOMBRO IZQUIERDO…”, con un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%) (Mayúsculas del original).

Asimismo, se observa que riela al folio catorce (14) del presente expediente, comunicación de fecha 11 de enero de 2011, dirigida al ciudadano Miguel León, en sus carácter de Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, suscrita por la ciudadana Zuleima del Carmen Colmenarez Puerta a través de la cual efectuó “…entrega formal de dos hojas contentivas de la 14-08 y la Constancia de Incapacidad emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual a fin de dar cumplimiento con lo establecido en los Artículos (sic) 13 y 18 respectivamente de la Ley del Seguro Social vigente…”.

Conforme a lo expuesto, esta Corte observa que la Gobernación del estado Barinas, siempre estuvo en conocimiento de las actuaciones efectuadas por parte del organismo recurrido, toda vez que se le permitió conocer los motivos en los cuales se basó el acto administrativo impugnado, el cual ratificó la evaluación N° DNR-CN-12798-10-OP7 efectuada en fecha 3 de octubre de 2010 y efectuó a su vez un nuevo diagnostico a la ciudadana Zuleima Colmenarez el cual fue “…MASTECTOCTOMÍA BILATERAL, LIMITACIÓN FUNCIONAL DE HOMBRO IZQUIERDO…”, toda vez que consta a los autos copias simples de lo señalado anteriormente (vid folios 15 al 17) las cuales fueron consignadas por la misma Gobernación del estado Barinas (Mayúsculas del original).

En virtud de lo anterior resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el alegato formulado por la parte recurrente referente a la violación del derecho a la defensa. Así se decide.

Ahora bien determinado lo anterior esta Corte observa que la parte recurrente alegó violación al debido proceso, señalando que se vulneró el contenido del artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, que señala el procedimiento que debe seguir el funcionario para solicitar la pensión de invalidez y lo establecido en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa “…por cuanto, al igual que en la primera evaluación, los recaudos debían ser remitidos por mi representado, al transcurrir tres meses de la primera evaluación…”.
Al respecto esta Corte considera oportuno traer a colación lo establecido en el referido artículo 20, cuyo tenor es:

“Artículo 20: La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En aquellos casos de funcionarios o empleados domiciliados en zonas no cubiertas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; la invalidez será declarada por el Servicio médico del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo…”.

De la anterior transcripción, se colige que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el ente encargado de declarar la pensión de invalidez, para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento previsto a los fines de otorgar el beneficio de la jubilación y dicho trámite se inicia a petición de la parte interesada o de oficio, tal como lo señala el artículo 6 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones cuyo tenor es:
“La jubilación puede ser acordada a solicitud de interesado o de oficio…”.

Ello así, esta Corte observa que riela al folio catorce (14) del presente expediente, comunicación de fecha 11 de enero de 2011, suscrita por la ciudadana Zuleima Colmenarez, dirigida al ciudadano Miguel León, en su carácter de Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, a través de la cual se efectuó “…entrega formal de dos hojas contentivas de la 14-08 y la Constancia de Incapacidad emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual a fin de dar cumplimiento con lo establecido en los Artículos (sic) 13 y 18 respectivamente de la Ley del Seguro Social vigente…”.

Al respecto, riela al folio doce (12) evaluación de incapacidad residual emanada de la Comisión Nacional de Evaluación, de fecha 3 de octubre de 2010, a través de la cual se determinó que la ciudadana Zuleima Colmenarez, posee un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de quince por ciento (15%). Asimismo, riela al folio dieciséis (16) del presente expediente evaluación de incapacidad residual emanada de la Comisión Nacional de Evaluación que otorga a la referida ciudadana una pérdida de la capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%).

Visto lo anterior, se observa que la parte recurrente denunció la violación del debido proceso por inobservarse lo establecido en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, “…por cuanto, al igual que en la primera evaluación, los recaudos debían ser remitidos por mi representado, al transcurrir tres meses de la primera evaluación…”.

Ello así, esta Corte trae a colación lo establecido en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa cuyo tenor es:

“Artículo 62: En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social.
A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.
Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente el tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social…”.

De la anterior transcripción, se colige que le corresponde al organismo interesado solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el examen del funcionario a los fines de poder determinar la evolución de su enfermedad.

Al respecto, esta Corte observa que de la primera evaluación efectuada a la ciudadana Zuleima Colmenarez de fecha 3 de octubre de 2010, se desprende que su pérdida de capacidad para el trabajo solo correspondía al quince por ciento (15%) debido al diagnóstico por “espondiloartrosis” por lo cual en fecha 20 de octubre de 2010, el ciudadano Carlos Montoya en su condición de Jefe de Recursos Humanos del Consejo Legislativo le informó que debía incorporarse a sus labores de trabajo en fecha 20 de octubre de 2010 (vid. folio 13)

Así, también se observa que en fecha 16 de diciembre de 2010, fue realizada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, una nueva evaluación a la ciudadana Zuleima Colmenarez, en la cual se ratificó el contenido de la efectuada en fecha 3 de octubre de 2010 y también se determinó que poseía una pérdida de capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%) debido al diagnóstico por “mastectomía bilateral y limitación funcional del hombro izquierdo”, (vid folio 15 al 17) lo cual es notificado en fecha 11 de enero de 2011, al ciudadano Miguel Ángel León en su condición de Presidente del Consejo Legislativo, por parte de dicha ciudadana.

Ello así esta Corte observa que el organismo recurrente, se encontraba suficientemente informado de todas y cada una de la evaluaciones efectuadas a la ciudadana Zuleima Colmenarez, por lo que pudo solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo relativo a la evaluación física de la misma a los efectos de determinar si su enfermedad se encontraba en proceso de evolución y posteriormente tramitar ante dicho Instituto la pensión de invalidez.

Asimismo, esta Corte debe observa que tal y como se señaló anteriormente el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones establece que el trámite para iniciar el procedimiento de pensión de invalidez es el mismo que se efectúa para la obtención de la pensión de jubilación, asimismo el artículo 6 eiusdem señala que dicha solicitud puede ser iniciada a petición de parte o de oficio, por lo cual la ciudadana Zuleima del Carmen Colmenarez Puerta podía solicitar su evaluación ante la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual a los fines dar comienzo al trámite para su incapacitación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin que necesariamente sea la Gobernación del estado Barinas la que inicie tal procedimiento.

Aunado a lo anterior esta Corte debe traer a colación lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es:

“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas…”.

En virtud de los anteriores pronunciamientos y siendo que la seguridad social es un derecho constitucional que incluye la invalidez, esta Corte considera entonces que no hay suficientes elementos probatorios que demuestren la existencia de una violación constitucional al debido proceso, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el alegato formulado por la Gobernación del estado Barinas, referente a la violación del debido proceso. Así se decide.

Visto lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, y por ello estima que no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide.

En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris, debe considerarse innecesario evaluar los argumentos sobre el periculum in mora en atención a que la configuración del fumus boni iuris constitucional lleva aparejada la constatación del periculum in mora lo cual no ocurrió en el presente caso, por tal razón debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

De la caducidad

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicó que:

“…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consideración a los anteriores señalamientos, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

Por último, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo y suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Luis Alberto antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BARINAS, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNR-CN-16032-10-0P9 de fecha 16 diciembre de 2010, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

3. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.

4. ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

ANTONIO MOLINA ROOS

Exp. N° AP42-G-2011-000156

MEM