TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000472

En fecha 5 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 3145 de fecha 12 de noviembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELLY JOSEFINA ALFONZO DE RASQUÍN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 4.286.713, debidamente asistida por los Abogados Oscar Elias Omaña Guerrero y María Teresa Arriaga Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 37.382 y 47.112, respectivamente, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy día INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 12 de noviembre de 2003, los recursos de apelación ejercidos en fecha 5 de noviembre de 2003 y 6 de noviembre de 2003, tanto por el Abogado Oscar Elias Omaña Guerrero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Nelly Josefina Alfonzo de Rasquin, como por la Abogada Ysolina del Jesús Moya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 70.479, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de septiembre de 2003, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 16 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa.

En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, la cual quedó conformada por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 21 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a la ciudadana Nelly Josefina Alfonso de Rasquin, al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y a la ciudadana Procuradora General de la República, indicándoles que vencidos los lapsos establecidos, se fijará por auto separado, el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de diciembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En fecha 13 de diciembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Nelly Josefina Alfonso de Rasquín.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 19 de enero de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 25 de enero 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de febrero de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 19 de marzo de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 28 de febrero de 2012, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 28 de febrero de 2012, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 15 marzo de 2012, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 29 de febrero de 2012 y los días 1, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, y 15 de marzo de 2012.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 8 de octubre de 1999, la ciudadana Nelly Josefina Alfonzo de Rasquin, debidamente asistida por los Abogados Oscar Elias Omaña Guerrero y María Teresa Arriaga Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base en las consideraciones siguientes:

Señaló que, “…en fecha 12 de abril de 1999, mediante oficio s/n, suscrito por la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, fue notificada de la decisión de removerla del cargo de Secretaria del Consejo Directivo de dicho Instituto, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo Único, Letra ‘C’, numeral 2, del Decreto N 211 de fecha 02 de julio de 1974…” (Mayúscula y negritas del original).

Alegó que, “…que el cargo que venía ejerciendo era ‘Secretaria Ejecutiva de Presidencia’, código de clase 08, tipo de nombramiento de R.A.C. 00002 y, el cargo del cual se le removió fue ‘Secretaria del Consejo Directivo del Indecu’, el cual no existe en la Oficina Central de Personal.…”.

Que, “…en el ejercicio de sus funciones no manejaba documentos ni materiales de carácter confidencial, ni tenía a su cargo responsabilidad sobre otros funcionarios, por el contrario recibía órdenes de sus superiores, por lo que no se puede considerar que el cargo ejercido era de confianza…”.

Finalmente solicitó que, “…me sea cancelado el mes de disponibilidad, la reincorporación a mi cargo o a una de igual jerarquía, y el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación al cargo, el salario por mi devengado en este cargo era de 459.000 (Cuatrocientos cincuenta y nueve mil Bolívares) mensuales e igualmente que me sea reconocida la indexación salarial…”.
II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 18 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Sobre el alegato de la parte actora referido a que fue removida de un cargo que no existía, en virtud da que se desempeñaba como ‘Secretaría Ejecutiva de Presidencia’ y no como ‘Secretaria del Consejo Directivo’, de las actas del expediente (folio 45) se desprende que en fecha 12 de septiembre de 1996, fue propuesto (sic) la creación del cargo de ‘Secretario Ejecutivo del Consejo Directivo’ que venía siendo ocupado por la querellante, siendo la decisión de la Oficina Central de Personal que la denominación del mismo sería ‘Secretario Ejecutivo de Presidencia’, ambos de grado 99 y cuyas funciones eran las siguientes (folio 52):
‘…las atribuciones del Secretario Ejecutivo, que según el Reglamento Interno en su Capítulo III, Artículo 10, (...):
a) Atender todo lo referente a convocatorias, agendas, actas de reuniones, proyectos de recomendaciones y conclusiones, así como de la correspondencia del Consejo Directivo.
b) Atender las relaciones del Consejo Directivo del IDEC, con organismos y personas públicas o privadas, para el cabal cumplimiento de sus funciones y mantener al día la información correspondiente.
c) Cumplir con las demás funciones que le señale el Consejo Directivo.
Además ejerce las siguientes funciones:
- Supervisión de personal.
- Llevar un control de los recursos de reconsideración que llegan a diario al Consejo Directivo.
- Repartir estos recursos a los respectivos abogados para que ellos elaboren el proyecto de decisión y chequearlo posteriormente, haciendo las observaciones pertinentes.
- Controlar y chequear que se envíe la correspondencia a las diferentes dependencias, así como la que va dirigida a los recurrentes, de los puntos aprobados o negados por el Consejo Directivo.
Llevar el control de los recursos jerárquicos que llegan a diario al Consejo Directivo y ordenar su envío a la Consultoría Jurídica de Fomento para su decisión.
- Asistir a las reuniones del Consejo Directivo y tomar nota de todos los puntos a tratar y una vez elaboradas las actas, transcribirlas al libro correspondiente.
- Estas funciones las cumple el funcionario en cuestión dentro del horario normal establecido en este Instituto (8:00 a.m a 12:30 p.m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m)...’.
Ahora bien, tal como se evidencia en el folio 46 del expediente, la querellante describe las funciones realizadas por ella al momento de la creación de dicho cargo, lo cual pone en evidencia que indistintamente de la denominación, ésta siguió ejerciendo las mismas funciones, adminiculado a ello, cursa al folio 77 del expediente copia certificada del punto de cuenta donde fue sometido a consideración el ascenso de la ciudadana Nelly Alfonzo de Rasquín, al cargo de ‘Secretario del Consejo Directivo’, a partir del 01 de enero de 1993, por lo que este Sentenciador desestima este alegato y, así se decide.-
En cuanto al alegato referido a que la querellante no ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, advierte el Tribunal que conforme a las funciones antes transcritas, la querellante le correspondía llevar adelante la parte operativa del Consejo Directivo del ente querellado, por lo cual manejaba toda la información y documentos que cursaban por éste, además de asistir a las reuniones del mismo encargándose de la trascripción de las actas respectivas; por lo que éste Sentenciador concluye que el organismo querellado aplicó correctamente el mencionado Decreto N° 211, al calificar como de confianza el cargo ocupado por la querellante y, así se decide.
Así pues, la Administración tiene la obligación de realizar las gestiones tendientes a la reubicación de los funcionarios de carrera que han sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, a los fines de que le sea protegido su derecho a la estabilidad contemplado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, y de no ser posible su reubicación debe proceder a dictarse el acto de retiro correspondiente.
En el caso de marras, aún cuando en el acto de remoción se establece que la querellante pasará a disponibilidad a los fines de la reubicación, no corren Insertos en el expediente, elementos probatorios que le permitan a éste Sentenciador comprobar que efectivamente se realizaron las gestiones reubicatorias a la querellante, ni siquiera que se haya dictado un acto de retiro, lo que lleva forzosamente a éste Tribunal a declarar que la Administración actuó mediante una vía de hecho para retirar a la funcionaria, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de que se d cumplimiento a los trámites reubicatorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, así se declara.-

Por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana Nelly Josefina Alfonzo de Rasquin, titular de la cédula de identidad N° 4.286.713, asistida por los abogados Óscar Elías Omaña Guerrero y María Teresa Arriaga Rodríguez, contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario. En consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo-funcionarial a nivel nacional, que a su vez pasaron a ser según Resolución N 2007-0017 de fecha 9 de mayo de 2007 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 de fecha 8 de junio del mismo año, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia los Juzgados Superior Octavo, Noveno y Décimo, respectivamente.

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 5 de noviembre de 2003 y 6 de noviembre de 2003, contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 28 de febrero de 2012, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 15 marzo de 2012, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 29 de febrero de 2012 y los días 1, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, y 15 de marzo de 2012.

Conforme a lo anterior, se desprende que las partes apelantes no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos en fechas 5 de noviembre de 2003 y 6 de noviembre de 2003, tanto por el Abogado Oscar Elias Omaña Guerrero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial, de la ciudadana Nelly Josefina Alfonzo de Rasquin, como por la Abogada Ysolina del Jesús Moya, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Ahora bien, la figura de la “consulta de Ley” es una prerrogativa procesal concedida, en principio, sólo a favor de la República, conforme a la cual toda sentencia definitiva contraria a su pretensión, excepción o defensa, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, debe hacerse extensiva y aplicable a los institutos autónomos, ello de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

En aplicación al caso de autos, esta Corte observa que la parte querellada es un Instituto Autónomo, esto es, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y que el Juzgado A quo en fecha 18 de septiembre de 2003, dictó sentencia definitiva en la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, decisión contraria a los intereses del referido Instituto, concluyéndose que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la aludida sentencia.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, - se reitera- sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión del Instituto Autónomo referido.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la no consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:

El Juzgado A quo, declaró la Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al considerar que “…aún cuando en el acto de remoción se establece que la querellante pasará a disponibilidad a los fines de la reubicación, no corren Insertos en el expediente, elementos probatorios que le permitan a éste Sentenciador comprobar que efectivamente se realizaron las gestiones reubicatorias a la querellante, ni siquiera que se haya dictado un acto de retiro, lo que lleva forzosamente a éste Tribunal ordenar su reincorporación al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, así se declara”.

Ello así, la representación judicial del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en su escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto señaló que, “…la condición de funcionario de carrera es inalterable, cuanto el funcionario pasa a ocupar un cargo calificado como de libre nombre y remoción cuando es retirado del mismo, se coloca en situación de disponibilidad por un mes a los efectos de gestionar su reubicación en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que antes ocupaba”.

Ahora bien, con respecto a la omisión por parte del Instituto recurrido de la realización de las gestiones reubicatorias, conforme a lo previsto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece:

“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”

“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”

“Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.”

De las normas citadas, se evidencia que cuando se trata de la remoción de un funcionario de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración deberá pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin realizar las gestiones reubicatorias mediante diligencias y gestiones tendentes a lograr la reubicación del funcionario, por lo que procederá el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporación a un cargo para el cual se encuentre calificado, una vez vencido el mes de disponibilidad.

En este sentido, de la revisión de la sentencia consultada, se observa que las pretensiones acordadas por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, fue la relativa a anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en lo atinente al retiro y en consecuencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción en la Administración, a los fines que la misma cumpla con las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el periodo de un (1) mes de disponibilidad y con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes.

Ahora bien, con relación a lo anterior esta Corte advierte que el Juzgado A quo consideró en forma correcta la condición de funcionario de carrera de la recurrente, toda vez que la remoción del cargo que ocupaba como Secretaria del Consejo Directivo del Instituto recurrido se fundamenta en el artículo 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis, que establece que dicho cargo está catalogado como de alto nivel, es decir, su condición es de libre nombramiento y remoción, por lo cual no gozaba de la estabilidad en ese cargo; sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, se observa que la parte recurrente tenia la condición de Funcionario de Carrera, así fue reconocido por la Administración, por lo cual debió haber sido reubicada en el último cargo ejercido con anterioridad a su designación como Secretaría del Consejo Directivo, o colocarla en situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes con el pago de sueldo correspondiente a dicho mes a los fines de realizarse los trámites pertinentes para su reubicación, y en virtud, que no constan en autos que la Administración haya realizado dichas gestiones, razón por la cual esta Corte considera acertado lo decidido por el A quo. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juez a quo, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte CONFIRMA la sentencia consultada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fechas 5 de noviembre de 2003 y 6 de noviembre de 2003, tanto por el Abogado Oscar Elias Omaña Guerrero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial, de la ciudadana Nelly Josefina Alfonzo de Rasquin, como por la Abogada Ysolina del Jesús Moya, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de septiembre de 2003, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELLY JOSEFINA ALFONZO DE RASQUIN, debidamente asistida por los Abogados Oscar Elias Omaña Guerrero y María Teresa Arriaga Rodríguez, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy día INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos.

3 CONFIRMA la sentencia consultada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

ANTONIO MOLINA

Exp. Nº AP42-R-2004-000472
EN/

En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,