REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE PRIMERA
CARACAS, VEINTINUEVE (29) DE MARZO DE 2012
201° Y 153°
En fecha 12 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8ºCA-2009-0582 de fecha 6 de mayo de 2009, proveniente del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Edith Hernández y Teresa Herrera, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 616 y 1.668, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano EDWIN CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº 14.866.684, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 6 de mayo de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de abril de 2009, por la Abogada Edith Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente y en fecha 29 de abril de 2009, por la Abogada Virginia Rojas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 73.315, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Junta Liquidadora del Fondo recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que las partes apelantes presentasen los escritos de fundamentación de los recursos de apelación respectivos, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por la Abogada Edith Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En fecha 29 de junio de 2009, vencidos como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 21 de mayo de 2009, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 21 de mayo de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 18 de junio de 2009, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente había transcurrido el lapso de los quince (15) días de despacho, concedidos a las partes apelantes a los fines de la presentación del escrito de fundamentación de los recursos de apelación interpuestos.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 y 27 de mayo de dos mil nueve (2009) así como el 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17 y 18 de junio de dos mil nueve (2009)”.
En fecha 29 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive) para la contestación a la fundamentación de la apelación presentada, venciéndose el mismo en fecha 6 de julio de 2009.
En fecha 6 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por las Abogadas Milagros Torres y Hermes Muñoz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 76.329 y 39.636, respectivamente, actuando con el carácter de Sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 7 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 14 de julio de 2009, sin que las partes promoviesen prueba alguna.
En fecha 15 de julio de 2009, vencido como se encontraba el lapso establecido en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y encontrándose la causa en estado de fijar la Audiencia de Informes Orales, se dictó auto mediante el cual se difirió la oportunidad para su celebración.
En fecha 12 de agosto de agosto de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que se llevaría a cabo la Audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 21 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Edith Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se declare el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
En fechas 8 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que se llevaría a cabo la Audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 4 de febrero, 4 de marzo, 25 de marzo y 22 de abril de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que se llevaría a cabo la Audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 26 de abril de 2010, se fijó para el día 11 de mayo de 2010, la celebración de la Audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 11 de mayo de 2010, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrida.
En fecha 12 de mayo de 2010, esta Corte dijo “Vistos”, ordenándose pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 27 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de marzo de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 27 de febrero de 2012 y en virtud, de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, se pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:
-ÚNICO-
De la revisión del expediente, esta Corte observa que en fecha 27 de octubre de 2008, las Abogadas Edith Hernández y Teresa Herrera, actuando con el carácter de Apoderadas Judicial del ciudadano Edwin Contreras, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que el objeto del recurso es la nulidad del acto administrativo P/2008-1544 de fecha 31 de julio de 2008, emanado del Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante el cual se removió a su representado del cargo de Jefe de División de Fideicomiso que desempañaba en el referido Fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Expresaron, que “…mediante Decreto Nº 5.910 con Rango Valor y Fuerza de Ley, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.883 de la República Bolivariana de Venezuela del 4 de marzo de 2008 (…) se ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR); en cuyo artículo 5 se establecen las atribuciones de la Junta Liquidadora en relación con la liquidación del personal que le presta servicios a dicho Instituto (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que el Decreto de Liquidación y Supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) “…en su Artículo 11 ordena al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y habitad (sic) asumir la obligación de pagar los pasivos laborales que quedaren pendientes para la fecha en que se concluyere la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, derivados del proceso de liquidación ; incluso los previsto en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional…”.
Manifestaron, que “…en cumplimiento a las obligaciones, en materia de personal, a través de la Providencia Administrativa Nº 066, la Junta Liquidadora aprobó en su Sesión Nº 010 del 2-5-2008 (sic), los beneficios socio-económicos a otorgarse a los trabajadores, mediante el pago de bonificaciones especiales por egreso, los cuales tenemos el llamado `Bono I´ consistente en el pago de dos meses de salario integral a los Empleados (sic) incluidos en el Registro de Estructura de Cargos (REC) actualizado al año 2008 y Obreros (sic) fijos registrados en la nómina de pago correspondiente (…) esta Providencia fue aprobada por la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Vivienda y Habitad (sic) mediante Punto de Cuenta Nº 1, Agenda 031, el 30 de mayo de 2008…”.
Indicaron, que “…a través de Oficio P/2008-1544 del 31 de Julio (sic) de 2008 en fecha 31 de julio de 2008, (…) el Presidente (E) de la Junta Liquidadora le notificó a nuestro mandante la decisión de ésta de `removerlo del cargo de Jefe de División (sic) Fideicomiso, que venía desempeñando en la Gerencia de Finanzas de esta Institución desde el 01-07-2005 (sic), siendo su fecha de ingreso la misma´, tal decisión está fundamentada en el Decreto de Supresión y Liquidación de Fondur (sic) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78, Ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; indicándosele que `de acuerdo al estudio realizado a su expediente de personal, se desprende que usted no es funcionario de carrera, en tal sentido pasará a retiro a partir del día 31-07-2008 (sic), o sea desde la fecha misma del oficio…” (Negrillas del original).
Expusieron, que “…al retirarse al señor Edwin Contreras, la Junta Liquidadora de Fondur (sic) partió del falso supuesto de que la circunstancia de que él se encontraba ejerciendo un cargo denominado en la estructura de cargos como Jefe de División, y que lo excluía de la aplicación de las normas relativas a los funcionarios de Carrera (sic) y de los beneficios que se acordaron a favor de los empleados fijos…” (Negrillas del original).
Afirmaron, que “…el acto de remoción y retiro que impugnamos parte del hecho de que nuestro mandante `no es funcionario de Carrera (sic)´ por ser Jefe de División, por lo que no estando este cargo señalado como de alto nivel de acuerdo a las previsiones del artículo 20 ejusdem, se hacía indispensable señalar en dicho acto las funciones ejercidas por él que lo acreditaran como funcionario confianza, de acuerdo a lo pautººado en el artículo 21, que bien a ser la otra categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción…”.
Arguyeron, que “…del análisis del acto (…) no se evidencian las funciones que nuestro mandante ejercía como Jefe de División y esta (sic) ausencia de señalamiento de las funciones inherentes al cargo trae como consecuencia el que éste se vea imposibilitado de ejercer su derecho a la defensa; ya que no basta con la sola mención del cargo desempeñado; siendo importante destacar (…) que el cargo de Jefe de División no se encuentra comprendido dentro de aquellos que de manera taxativa consagra el artículo 20 ejusdem como cargos de alto nivel, y su retiro de la administración sólo puedo realizarse por los motivos establecidos en la Ley y en el supuesto de que se trate de un cargo de confianza debe recurrirse a la determinación y análisis de las funciones ejercidas para poder considerarse que estamos ante un cargo de esa categoría a la luz del artículo 21 indicado. Debe entonces, quedar claramente establecido en el acto de remoción que tales funciones `requieren un alto grado de confidencialidad´ (…) esto depende de la índole de las funciones y es necesario para ello que las funciones realizadas determinen que al mismo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo la sola imputación hecha por el Organismo (…) en el caso de nuestro poderdante, por lo demás, todas las funciones que ejercía eran trámites administrativos…”.
Expusieron, que “…los actos de retiro de los funcionarios públicos, como actos administrativo que son, deben estar plenamente motivados que consiste en la exposición de los hechos y del derecho que fundamenta su emisión, requisito que permite el control de la legalidad de los mismos, debiendo la Administración comprobar suficientemente los hechos, y en segundo lugar, calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación…”.
Señalaron, que en el caso de medidas de reducción de personal, el retiro del funcionario, consta de varios actos, como lo son: el acto de remoción y a su adecuación a los presupuestos legales y el acto de retiro, previo al cual el funcionario tiene derecho al pase a disponibilidad con el pago de su remuneración mensual y la realización por la Administración de la gestión reubicatoria, de forma tal que sin el cumplimiento de estas pautas el acto deviene ilegal y debe ser anulado, por lo que “…al no darse cumplimiento a la fase de retiro y reubicación, procedentes, obligatorios al acto de retiro, se hace indispensable el restablecimiento de la situación jurídica del funcionario (…). La violación de estas normas de orden público sobre la remoción, disponibilidad y reubicación, vicia de ilegalidad el acto administrativo de retiro…”.
Sostuvieron, que “…de las funciones ejercidas por el señor Edwin Contreras no revestían el carácter de confidencialidad exigido por la Ley, sin que el acto impugnado señale función alguna de las que él realizaba; quien tenía el carácter de funcionario fijo, y a quien a su vez ya había cumplido veinte (20) meses y quince (15) días de servicio en la Fundación para el Equipamiento de Barrios (FUNDABARRIOS) desde el 15 de octubre de 2003 hasta el 1 de julio de 2005…”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Finalmente solicitaron, la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº P/2008-1544 de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en consecuencia la reincorporación de su representante en el cargo de Jefe de División de Fideicomiso u otro de igual o superior categoría en el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación y el de todos los beneficios que no impliquen las prestación efectiva del servicio.
Ello así, en fecha 16 de abril de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo apelado el referido fallo por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, en fecha 27 de abril de 2009, así como por la Representación Judicial del Fondo recurrido, en fecha 29 de abril de 2009.
Ahora bien, observa esta Alzada en el caso sub examine, que el objeto del presente recurso va dirigido a la nulidad del acto administrativo P/2008-1544 de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante el cual se removió al ciudadano Edwin Contreras, del cargo de Jefe de División de Fideicomiso que desempañaba en el referido Fondo, en virtud del proceso de supresión y liquidación del mismo, considerando la Administración que el cargo desempeñado por el actor, se encontraba dentro de los catalogados como de libre nombramiento y remoción, no evidenciando de su expediente personal que éste ostentara la condición de funcionario de carrera, a los fines de otorgarle los beneficios acordados a este tipo de funcionario con ocasión del proceso que se llevaba a cabo.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de los autos, no evidencia esta Corte expediente administrativo del recurrente, necesario a los fines de que esta Corte pueda tener una apreciación amplia acerca de los motivos que dieron lugar a la decisión del Juzgador A quo, objeto de impugnación.
Es por ello, que en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la finalidad de que esta Alzada pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, ORDENA solicitar a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, en virtud, de haber sido el organismo absorbente del personal adscrito al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que en el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto, remita a esta Corte copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Edwin Contreras, titular de la cédula de identidad Nº 14.866.684, quien se desempeñaba como Jefe de División de Fideicomiso adscrito a la Gerencia de Finanzas del referido Fondo; asimismo, hace necesario destacar, que la omisión o retardo de dicha documentación podrá ser sancionada, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.) conforme lo establecido en el artículo 79 ejusdem. De igual forma, este Órgano Jurisdiccional advierte, que de no traerse a los autos la documentación requerida, esta Corte procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos. Así se decide.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada del presente auto.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
ANTONIO MOLINA ROOS
AP42-R-2009-000609
MM/2
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario Accidental,