TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001237

En fecha 25 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2009-1107 de fecha 22 de septiembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ALICIA JOSEFINA TELLERIA CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº 4.643.681, debidamente asistida por el abogado Wilmer Partidas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 39.279, contra la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), cuyas obligaciones laborales fueron absorbidas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 14 de julio de 2009, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada el día 30 de junio de 2009, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 1º de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esta misma fecha se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, aplicándose el procedimiento establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable rationae temporis para lo cual se fijaron quince (15) días de despacho para la fundamentación a la apelación.

En fecha 26 de octubre de 2009, el Apoderado Judicial de la parte querellante fundamentó la apelación interpuesta.

En fecha 3 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para contestar la apelación.

En la misma fecha anterior, el abogado Hermes Muñoz inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.636 actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda contestó la apelación interpuesta y consignó copia simple de poder “ad effectum videndi” que acredita su representación.

En fecha 10 de noviembre de 2009, venció el lapso para la contestación a la apelación.

En fecha 11 de noviembre de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para promover pruebas.

En fecha 16 de noviembre de 2009, el Apoderado Judicial de la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 18 de noviembre de 2009, venció el lapso para promover pruebas.

En fecha 19 de noviembre de 2009, visto el escrito de promoción de pruebas consignado por el Apoderado Judicial de la parte querellante en fecha 16 de noviembre de 2009, se ordenó agregarlo a los autos y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas.

En fecha 26 de noviembre de 2009, vencido como se encontraba el lapso para la oposición a las pruebas se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.

En fecha 8 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación el cual fue recibido en fecha 9 de diciembre de 2009.

En fecha 14 de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellante y, en virtud de la decisión anterior, ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 15 de diciembre de 2009, se libró el respectivo oficio de notificación.

En fecha 20 de enero de 2010 en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 11 de febrero de 2010, compareció el ciudadano Williams Patiño, Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de dejar constancia en autos de que en fecha 8 de febrero de 2010, fue notificada la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 11 de marzo de 2010, terminada como había sido la sustanciación del presente expediente y por cuanto no quedaban más actuaciones que realizar ante el Juzgado de Sustanciación se ordenó remitir la presente causa a esta Corte a los fines de que continuara su curso de Ley. En esa misma fecha, se remitió el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el cual fue recibido en fecha 17 de marzo de 2010.

En fecha 18 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de marzo de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable rationae temporis y encontrándose la causa en el estado de informes orales se difirió la oportunidad para que tuvieran lugar los mismos lo cual se fijaría posteriormente mediante auto expreso y separado.

En fecha 22 de abril de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes.

En fecha 20 de mayo de 2010, se fijó para el día 22 de junio de 2010, a las nueve y diez (9:10 a.m.) la celebración de la audiencia de informes.

En fecha 17 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la celebración de la audiencia de informes.

En fecha 1º de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se declaró la causa en estado de sentencia, en consecuencia, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 6 de diciembre de 2010, el Apoderado Judicial de la parte querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 8 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R. a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de octubre de 2008, la ciudadana Alicia Josefina Telleria Campos debidamente asistida por el abogado Wilmer Partidas, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se transcriben:

La parte actora adujo que en fecha 31 de julio de 2008, fue notificada del acto administrativo de efectos particulares emanado del entonces Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), por medio del cual se le informó el otorgamiento del beneficio de Jubilación en virtud de la entrada en vigencia y ejecución del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del referido Fondo, de fecha 31 de julio de 2008, el cual –según sus dichos- se hizo efectivo a partir del 1º de agosto del 2008, con un monto mensual de Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 3.446,68).

En este sentido, sostuvo que la Junta Liquidadora de dicho ente, hizo caso omiso de un conjunto de beneficios económicos-sociales y derechos adquiridos que venían percibiendo los funcionarios públicos de carrera administrativa que pasaban a retiro por vía de jubilación violentándose los siguientes beneficios económicos - sociales y derechos adquiridos vigentes y existentes:

1.- El beneficio del Ticket de Alimentación, el cual -a su decir- fue “…aprobado mediante Resolución de Junta Administradora N°SG-5.384, Sesión N°1011 del 12-02-1998 (sic) y desde ese mismo momento fue extensivo a los jubilados y pensionados (este beneficio interno lo tienen los Funcionarios Públicos jubilados de MARNR, FONDAFA, ASAMBLEA NACIONAL ETC). Este Beneficio interno, económico-social del cesta ticket fue desmejorado al ser convertido en una ayuda económico-social por un monto de Cuatrocientos ochenta y tres Bolívares Fuertes mensual [Bs. F. 483,00], no sujeto a variación (Punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat), mientras que el cesta ticket se encontraba respaldado al comportamiento de la unidad tributaria frente a la realidad inflacionaria del país; es decir el cambio del cesta ticket por una cantidad de dinero en BS/F no compensara (sic) los cambios brusco (sic) en que se encuentra sujeta nuestra alimentación por la variación de los precios de los bienes y servicios...”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

2.- El Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, el cual -según la recurrente- fue una “…obligación que contrajo la Administración Pública de conceder a los jubilados y pensionados en los mismos términos que se acordó para el personal activo (…), con cobertura para el titular, padre, madre, conyugue (sic) o quien mantenga una unión estable de hecho conforme a los requisitos establecidos en la ley y los hijos hasta 27 años que estén debida y oportunamente registrados en las respectivas Oficinas de Recursos Humanos de cada Organismo o Ente”, siendo desmejorado el mismo en virtud del punto de información dirigido por la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Agenda 0018 de fecha 22 de julio de 2008, en donde “… se giró instrucción de contratar hasta el 31/12/2008 (sic) las pólizas de (HCM, seguro de vida y gastos funerarios) informándose de manera verbal a través de la Oficina de Recursos Humanos que se estaba estudiando la posibilidad de mantener el beneficio del HCM y seguro funerario solo (sic) para los titulares…”; produciéndose la desmejora en razón de que dicho beneficio no sería extensible al cuadro familiar de la recurrente, de la manera y condiciones como se disfrutaba antes de la liquidación de FONDUR.

3.- La Caja de Ahorros de FONDUR, la cual sostuvo el recurrente fue liquidada debido al proceso de supresión, violentándose otro beneficio y derecho amparado en el Contrato Marco de la Administración Pública y en los beneficios internos adquiridos en FONDUR; puesto que supuestamente con este beneficio interno, extensible a los jubilados, se estimulaba el ahorro por medio del aporte patronal del 20 % y un 20% del sueldo del querellante, que en este caso sería el de la pensión de jubilación.

4.- Plan Vacacional, Ayuda para Útiles Escolares, Dotación de Juguetes y Servicio Médico Odontológico Extensivo para cónyugue e Hijos, ya que -a decir del accionante-, la ausencia de estos beneficios internos afectan su presupuesto familiar para cubrir y garantizar la salud, estudios y desarrollo integral de sus hijos que aún cursan estudios.

5.- La Bonificación Especial Anual, la cual según sostiene el querellante; y que consiste en el pago de noventa (90) días de salario integral que se le otorgaba al personal fijo, extensivo a los jubilados, pensionados y contratados. Asimismo, señaló que dicha “…Bonificación Especial Anual fue reconocida y convertida en derecho adquirido de acuerdo a la Resolución de Junta Administradora Nº SG-4.945, del 24/10/1996 (sic) y por lo cual en lo sucesivo se plasmó que no se necesitaba solicitar la aprobación del Directorio para conceder tal beneficio”.

6.- El Bono Único Extraordinario, el cual -a decir del querellante- constituye un “…beneficio interno que consiste en un pago reiterado de 60 días de salario integral que se otorga al personal jubilado, pensionado de FONDUR desde el año 2001 y que fue declarado y reconocido como derecho adquirido en Resolución de esa misma Junta Liquidadora, Sesión 009, Punto 055, del 28/03/07 (sic) Este beneficio se cancelo (sic) hasta el año 2008 atendiendo a la determinación de la Antigüedad del beneficiario antes del 28/02/2006 (sic). Pero ese beneficio no fue aprobado para los años sucesivos.”.

7.- La Asignación Especial, también señalada por la querellante como un beneficio que percibían los jubilados y pensionados desde el año 1998, para compensar los efectos de la inflación, la cual se traducía en el equivalente al pago de Ciento Veinticinco Bolívares Fuertes Bs F. 125,00, percibidos mensualmente, siendo éste un beneficio adquirido que “de manera unilateral y arbitraria” fue violentado y omitido por la Junta Liquidadora de FONDUR, en cuanto a su percepción por los años próximos, una vez culminado definitivamente el proceso de Supresión y Liquidación de FONDUR.

8.- El Beneficio de Homologación de los montos por concepto de Jubilación y Pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios en el personal activo, para lo cual el recurrente invocó las Resoluciones Nº SG472O y SG4751 aprobadas en las sesiones N° 911 y 916 de fechas 12 de diciembre de 1995 y 25 de enero de 1996, respectivamente, emanadas de la antigua Junta Administradora, señalando que dichos “…ajustes deben ser realizados automáticamente, cada vez que se produzca nuevos aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional, para el personal del organismo, aplicando el 80% a la remuneración total que tiene actualmente el último cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumando al complemento el 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico. Sin embargo, este beneficio adquirido fue de manera unilateral y arbitraria por la Junta Liquidadora de FONDUR omitido ya que no se reconoció ni se suscribió algún compromiso de permanencia de dicho beneficio Adquirido para los próximos años, cuando se culmino (sic) de materializar el proceso de Supresión y Liquidación de FONDUR.”.

Sostuvo que “Otro daño ocasionando fue la manera como se me otorgo (sic) y se determino (sic) el monto de la pensión de la jubilación especial, ya que no se observo (sic) el Salario Integral otorgado de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el acta levantada en FONDUR de fecha 16-09-2002 donde se acordó que el factor salarial integral es el resultado de aplicar la siguiente formula (sic):

Bono Único+Días Especial+Días de Fin de año+Días de Bono Vacacional+360
12”

Señaló que “…Este (sic) factor salarial fue utilizado para el cálculo de los montos de las pensiones de jubilación, arrojando un piso salarial sólido y por ende unas pensiones digna (sic) y con garantía de calidad de vida para los jubilados de FONDUR que lo venían disfrutando mucho antes de que se planteara el Decreto –Ley de Supresión y Liquidación de FONDUR. En este sentido, si aplicamos la formula (sic) señalada con la sumatoria de los montos correspondientes a mi caso en particular con el Bono Único Extraordinario (BS/F20.140,22)+ Bonificación Especial Anual (BS/F30.210,33) + Bonificación de Fin de Año (BS/F30.210,33) + Bono Vacacional (BS/F13.426,81)+ Remuneración Anual (67.973,28 BS/F) y lo dividimos entre 12 y luego aplicado el 80% de ese monto da un resultado de DIEZ MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BS/F CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (10.797,39 BS/F) como pensión de jubilación”. (Mayúsculas del original).

Que “…ni aplicando la metodología del promedio de la suma resultante de los últimos 24 meses, la (sic) Autoridades Administrativas de la Junta Liquidadora de FONDUR apreciaron ni calcularon el monto de mi pensión correctamente, porque lo hicieron en base al promedio resultante de la suma de los últimos 24 meses de sueldo devengado desde el 01-08-2006 (sic) hasta el 31-05-2008 (sic) con un sueldo errado del cargo de planificador jefe y solo reflejaron dos mese (sic) desde 01-06-2008 (sic) hasta el 31-07-2008 (sic) el sueldo del cargo de jefe de división que por derecho y ley (sic) me corresponde”.

Expresó que “Lo ante expuesto, se traduce que la pensión mensual de mi jubilación especial de (BSF 3.446,68) que me fue otorgada sin el goce de beneficios económicos y sociales Adquiridos (sic) va en detrimento de mi vida presente y futura, cambiando mis condiciones de vida, afectando mi patrimonio y el de mi familia, toda vez que disminuye la posibilidad de alcanzar lo necesario para mantener un nivel de vida digno…”.

En razón de lo antes expuesto, en primer lugar solicitó que “…se le ordene a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y a su Ministerio de Adscripción que en la actualidad es el Ministerio del Poder Popular para la vivienda y hábitat (sic), restablecer el compromiso de permanencia de beneficios adquiridos, así como el reconocimiento, restitución de el (sic) goce y disfrute de beneficios económicos-sociales y derecho (sic) adquiridos (…). Los beneficios económicos-sociales y derecho (sic) adquiridos que sean restablecido (sic) para su permanencia, reconocimiento, restitución y en su caso la cancelación con las respetivas (sic) variación y ajuste inflacionario que sufran desde 2008 en adelante y durante el tiempo que dure el presente juicio son: El Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual, Asignación Especial Mensual, Ticket de Alimentación, Caja de Ahorros, Seguro Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales, Póliza de Seguros Funerarios, Plan Vacacional, ayuda para útiles Escolares, Dotación de Juguetes, servicio médico odontológico extensivo para conyugues e hijos y el beneficio de homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión cada vez que se produzca cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo.”.

En segundo lugar, precisó que “…se le ordene a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y a su Ministerio de Adscripción que en la actualidad es el Ministerio del Poder Popular para la vivienda y hábitat, desde el momento en que se me otorgo la jubilación especial, la Revisión y ajuste del monto de la pensión mi Jubilación Especial de conformidad con el factor salarial de la formula sumatoria, usado por las Autoridades de FONDUR durante años para el calculo (sic) de los montos de las pensiones de jubilación y los cuales comprenden la sumatoria de el (sic) Bono Único Extraordinario + Bono Especial + Días de Bonificación de Fin de año + Días de Bono Vacacional + 360 / dividido entre 12 con la aplicación al resultado de la sumatoria a un 80% para determinar el monto de mi pensión con el sueldo de Jefe de División que arroje y desempeñe durante un cierto periodo (sic) antes de ser pasada a retiro por vía de jubilación.”.

En tercer lugar, solicitó que “…se le ordene a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y a su Ministerio de Adscripción que en la actualidad es el Ministerio del Poder Popular para la vivienda y hábitat (sic), que se me cancele la diferencia monetarias del monto de mi pensión de mi jubilación Especial desde que me fue otorgada desde el 01 de Agosto de 2008 y las diferencias monetarias que se generen en el transcurso del presente juicio tomando en cuenta los aumentos salariales que ocurran y la indexación con base a los índices inflacionarios que resulten, luego de que se haya practicado una Experticia Complementaria del fallo…”.

Por último, insistió en que “el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la notificación de fecha 31 de Julio de 2008, suscrita por el ciudadano CNEL (AV) Douglas Vasquez Orellana - Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de junio de 2009, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las consideraciones siguientes:

“…Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse previamente sobre lo alegado por la representación judicial de la parte querellada, con relación al acto recurrido, representado por la notificación del 31 de julio de 2008.

Expuso la parte querellada que el acto administrativo impugnado y contra el cual se interpuso el presente recurso, es la notificación de la jubilación especial, participándole que el monto de su pensión es de Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 3.446,68), sin embargo, no acciona contra los actos administrativos que motivaron y dieron origen a la decisión, ya que mediante Providencia Administrativa Nº 066 del 2 de Mayo de 2008, de la Junta Liquidadora de FONDUR se establecieron los beneficios socio económicos a ser otorgados a los trabajadores, así como del Punto de Cuenta Nº 43 del 18 de Julio de 2008, presentado por la Junta Liquidadora al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, referida a la permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado, por lo que tomando en cuenta el 31 de Julio de 2008 como fecha en que quedaron notificados de dichos actos, tal acción estaría ‘prescrita’ de conformidad con lo establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que tomándose la decisión en el Punto de Cuenta Nº 004 2008 del 2 de Julio de 2008, y dado que el acto administrativo impugnado simplemente lo que contiene es la notificación, ésta cumplió con sus objetivos, que eran los de eficacia, impugnación y legitimación, por lo que debe ser declarada inoficiosa su nulidad.

Para decidir este Juzgado observa: corre inserto en los folios 19 al 20, Acto Administrativo por medio del cual informan el otorgamiento de la jubilación especial a la querellante, dejando la recurrente la siguiente nota: ‘Firmó en señal de notificar mi decisión de acogerme al beneficio de la jubilación especial aplicada en virtud de la supresión y liquidación de Fondur amparado en el Decreto Nº 53910 de fecha 04-03-2008. Así mismo hago constar que no estoy de acuerdo con el Plan de de Jubilación especial aprobado por la Junta Liquidadora de Fondur, no con los beneficiosa que serán otorgados por cuanto considero que violan mis Derechos Constitucionales y legales.’

Por tanto, estando la querellante informada al momento de la notificación de la jubilación especial, de los Beneficios Socioeconómicos y el Plan de Jubilación Especial aprobado por la Junta Liquidadora de FONDUR, debía, en principio, al momento de acordarse su Jubilación Especial solicitar la nulidad de los actos administrativos que motivaron y dieron origen a esta decisión, esto es, el Punto de Cuenta Nº 004-2008 del 2 de Julio de 2008 por medio de la cual le otorgaron su jubilación especial, la Providencia Administrativa Nº 066 del 2 de Mayo de 2008 por medio de la cual se establecieron los beneficios socio-económicos a ser otorgados a los trabajadores de FONDUR y, el Punto de Cuenta Nº 43 del 18 de Julio de 2008, presentado por la Junta Liquidadora al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, referida a la permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR.

Sin embargo, observa este Tribunal Superior que el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

(…Omissis…)

Al respecto, observa este Juzgado que la notificación del otorgamiento de la Jubilación Especial a la querellante no contiene el texto íntegro del acto que la otorgó, por lo que, no puede el administrado acarrear con las consecuencias de la omisión, por cuanto desconocía el texto integro del acto, accionando contra la notificación de la misma. Finalmente, observa este Juzgado que, no evidenciándose de autos que el querellante haya sido notificado del Acto Administrativo por medio del cual la Junta Liquidadora estableció los beneficios socioeconómicos que se otorgarían a los trabajadores en virtud de su liquidación, el hecho que dió lugar a la interposición del presente recurso fue la señalada notificación, por lo que, es a partir de la misma que debe computarse el lapso de caducidad establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, siendo notificado del otorgamiento de su jubilación especial el 31 de Julio de 2008, según expresa el querellante, e interponiendo su recurso el 13 de Octubre de 2008, concluye este Órgano Jurisdiccional que el presente recurso se interpuso tempestivamente, por lo que debe forzosamente declarar improcedentes tales alegatos, y así se declara.

Alega el querellante que como consecuencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano el 31 de Julio de 2008, por medio de una notificación suscrita por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano le informaron personalmente su retiro a través del otorgamiento de una Jubilación Especial con un monto de Bs. F. 3.446,68 efectiva a partir del 1º de Agosto de 2008, haciéndose caso omiso de un conjunto de beneficios económico-sociales y derechos adquiridos que a lo largo de muchos años venían percibiendo los funcionarios públicos de carrera administrativa que pasaban a retiro por jubilación, mermándose drásticamente su poder adquisitivo, su calidad de vida y la de su grupo familiar, por violentar los siguientes beneficios económico-sociales:

Para decidir este Tribunal Superior observa: Los derechos adquiridos son aquellos estados individuales y subjetivos que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley, creando a favor de sus titulares un derecho que debe ser respetado, constituyendo una garantía frente al ejercicio de la autoridad administrativa, por lo que, su naturaleza impide que sobre determinado asunto pueda aplicarse una nueva disposición legal a las situaciones jurídicas consolidadas, no pudiendo ningún derecho que se califique como adquirido ser revocado por la Administración, siempre y cuando, se insiste, se hayan cumplido los extremos de Ley.

Al respecto, los derechos adquiridos frente a la función administrativa deben necesariamente ser tratados bajo un matiz especial, pues detrás de ellos se encuentra el interés colectivo, por lo que son garantizados constitucionalmente, pero como en todo derecho, se imponen límites sustentados en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en las disposiciones legales que regulan los intereses generales de la colectividad, por ello, cuando las condiciones legales para el reconocimiento de determinada prestación no se han cumplido, la pretensión de derecho adquirido sólo se erige en una mera expectativa, que debe ceder ante una Ley que puede atentar en su contra y dejarla sin efecto. Por tanto, la distinción entre derechos adquiridos y expectativas de derechos, tiene una gravitante importancia en la aplicación de la Ley en el tiempo, ya que, frente a los primeros existe una absoluta imposibilidad de exigir el cumplimiento de una nueva Ley a las situaciones jurídicas consolidadas bajo la Ley anterior, mientras que con relación a los segundos, si es permisible que una nueva norma modifique el cuadro jurídico que le dió nacimiento.

Ahora bien, observa este Juzgado que: La Disposición Transitoria Primera de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 8 de Junio de 2005, señaló:

(…Omissis…)

Al respecto, los Artículos 2 y 5 Numeral 10º del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana Nº 38.883 del 4 de Marzo de 2008, establecieron:

(…Omissis…)

Por tanto, era atribución de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, en virtud de la Ley in commento determinar los beneficios socioeconómicos a otorgarse en virtud del proceso de liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, por lo que con tal carácter, acordó otorgar jubilaciones especiales, fijando los parámetros para la misma por medio de la Providencia Administrativa Nº 066 del 2 de Mayo de 2008.

Es así como, el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, presentó al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, la solicitud de aprobación de permanencia de beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR, según Agenda Nº 043 del 18 de Julio de 2008, en la cual señaló como beneficios socioeconómicos, los siguientes: Ticket Alimentario, Caja de Ahorro, Póliza HCM, Seguro de Vida y Gastos Funerarios, por lo que el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante Punto de Información según Agenda Nº 0018, inserto al folio 32 del Expediente Principal, informó al Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat que con motivo de la supresión y liquidación de Fondur, sobre la permanencia de beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado.

Por tanto, el Acto Administrativo por medio del cual la Junta Liquidadora de FONDUR estableció los beneficios socioeconómicos que se otorgarían a los trabajadores en virtud de la liquidación, a tenor de lo establecido en el Artículo 5 Numeral 10º del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano fue el contenido en la Agenda Nº 043 del 18 de Julio de 2008.

Por tanto, y en cuanto a los beneficios de Plan Vacacional, Ayuda para Útiles Escolares, Dotación de Juguetes y Servicio Médico Odontológico, extensivo para cónyuge e hijos, Bonificación Especial Anual, Bono Único Extraordinario Asignación Especial para la compensación de los efectos de la inflación, que eran disfrutados por los funcionarios que habían sido jubilados antes del proceso de liquidación, toda vez que habían sido otorgados en pleno funcionamiento del ente, esto es, ante una situación de hecho diferente como lo es su supresión y liquidación, lo cual no fue aprobado por el Ministro del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Hábitat, para el caso de jubilaciones especiales otorgadas con ocasión de la liquidación, por lo que, no siendo elaborado bajo el imperio de la Ley que ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debe este Tribunal Superior forzosamente concluir que en el presente caso, no se trata de derechos adquiridos, ya que, en todo caso, lo que existía era una expectativa de derecho, por lo que declara improcedente el reconocimiento de todos los beneficios socioeconómicos distintos a los contenidos en el Punto de Información Agenda Nº018 del 22 de julio de 2008, y así se decide.

Alega la querellante que el Ticket de Alimentación es un beneficio interno, aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG 5.384, Sesión Nº 1011 del 12 de Febrero de 1998 extensivo a los jubilados y pensionados, el cual fue desmejorado al ser convertido en una ayuda económico-social por un monto de Bs. F. 483,00 no sujeto a variación, según Punto de Información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para el Hábitat, mientras que el Cesta Ticket se encontraba respaldado al comportamiento de la unidad tributaria frente a la realidad inflacionaria.

Para decidir este Tribunal Superior observa: El aludido concepto, previsto por el legislador bajo la figura del denominado ‘Cesta Ticket’ responde a la previsión expresa del beneficio de alimentación de todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en el ejercicio efectivo de sus labores.

Ahora bien, visto que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano fue liquidado, era potestativo para la Junta Liquidadora otorgar el beneficio de Cesta Ticket al personal jubilado o pensionado. Al respecto se observa inserto en el Expediente Principal: Al Folio 32, Punto de Información, Agenda Nº 0018 presentado por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, informando con relación al Ticket Alimentación estudiar la posibilidad de mantener el monto, transformando el concepto como Ayuda Económico-Social, por un monto de Bs. F. 483,99 mensual no sujeto a variación.

Por tanto, y visto que la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano decidió mantener dicho beneficio, cambiando su denominación, concluye este Tribunal Superior que la Junta in commento no podía desmejorarlo denominándolo como ‘Ayuda Económico-Social’ por un monto de Bs. F 483,00 no sujeto a variación, debiendo, en consecuencia, declararse procedente el argumento de la querellante, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente ordenar al Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Hábitat, mantener el beneficio de Ticket de Alimentación para los jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley Programa Para la Alimentación de los Trabajadores, y el pago de la diferencia de lo que debió recibir por este concepto desde el 1º de Agosto de 2008 hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, y así se decide.

Alega la querellante que el Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios es un beneficio interno, al cual se obligó la Administración Pública a concederlo a los jubilados y pensionados para el titular, padre, madre, cónyuge o concubino y los hijos hasta los 27 años que estén debida y oportunamente registrados en las respectivas Oficinas de Recursos Humanos de cada Organismo o Ente, el cual era disfrutado tanto por el personal jubilado como por los funcionarios públicos en servicio activo y que según Punto de Información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, Agenda 0018 del 22 de Julio de 2008 giró instrucciones de contratar hasta el 31 de Diciembre de 2008 dichas pólizas, informando solo de manera verbal a través de la Oficina de Recursos Humanos que se estaba estudiando la posibilidad de mantener tal beneficio solo para el titular, desmejorándolo por no ser extensible a su cuadro familiar. Para decidir este Tribunal Superior observa: Los Artículos 2 y 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano establecen:

(…Omissis…)

Por su parte, se observa inserto en el Expediente Principal folio 32, Punto de Información, Agenda Nº 0018 presentado por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, informando sobre la contratación de la póliza de HCM hasta el 31 de diciembre de 2008.

De lo anterior observa este Juzgado que: El presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 31 de Octubre de 2008, por lo que, visto que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano contrató dicha póliza hasta el 31 de Diciembre de 2008, para el momento de su interposición dicho beneficio era disfrutado por la querellante. Ahora bien, a partir de la fecha in commento, era potestativo para la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, mantener o no dicho beneficio, y en caso afirmativo, la misma debería ser contratada por el Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Hábitat, por lo que, no evidenciándose de autos que dicho Ministerio, haya excluido de la Póliza a los familiares de la querellante, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

Manifiesta la querellante que la Caja de Ahorros fue liquidada debido al proceso de supresión, violentando este beneficio amparado por el Contrato Marco de la Administración Pública y en los beneficios internos adquiridos y gozados en FONDUR, ya que con este beneficio interno, extensible a los jubilados, se estimulaba el ahorro por medio del aporte patronal del 20% y un 20% de su sueldo, que en este caso sería la pensión de jubilación. Para decidir este Juzgado observa: Los Artículos 4, Ordinal 1º y 140 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro establecen:

(…Omissis…)

Por su parte, los precitados Artículos 2 y 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, establecen la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, y que las obligaciones laborales pendientes, derivadas del proceso de liquidación, el Ministerio de Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, asumirá dichas obligaciones, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional. De igual modo, asumirá las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones.

Por tanto, como consecuencia de la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano la Caja de Ahorros del señalado Fondo debía liquidarse, por lo que si la querellante desea pertenecer a la Caja de Ahorros del Ministerio de Vivienda y Hábitat debe manifestar su voluntad de adherirse voluntariamente, a tenor de lo establecido en el Artículo 4, Ordinal 1º de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, y visto que no hay pruebas en el Expediente que permitan evidenciar a este Tribunal Superior que le fue negada su voluntad de adherirse a la Caja de Ahorros del Ministerio de Vivienda y Hábitat, tal argumento debe ser declarado improcedente, y así se decide.

Alega la querellante en cuanto al Beneficio de Homologación de los montos por concepto de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo que según las Resoluciones de la antigua Junta Administradora Números SG4720 y SG4751 aprobadas en Sesiones Números 911 y 916 de fechas 12 de Diciembre de 1995 y 25 de Enero de 1996, los ajustes deben ser realizados automáticamente, cada vez que se produzcan nuevos aumentos de sueldo decretados por el Ejecutivo Nacional para el personal del organismo, aplicando el 80% a la remuneración total que tiene actualmente el último cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumando al complemento el 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico, lo cual fue omitido por la Junta Liquidadora de FONDUR, no reconociendo ni suscribiendo algún compromiso de permanencia de dicho beneficio adquirido para los próximos años, cuando se materializó el proceso de supresión y liquidación.
Para decidir este Tribunal Superior observa: Los Artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no sólo el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino a que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria se consolida como un derecho cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración.

Por su parte, el Artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece:

(…Omissis…)

Del mismo modo, el Artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, indica que:

(…Omissis…)

Ahora bien, visto que no se han producido aumentos salariales para los funcionarios de la administración pública nacional en el año 2009, tales argumentos deben ser rechazados, por no existir pruebas en autos que permitan evidenciar a este Tribunal Superior que no se va a satisfacer tal derecho, siendo, por tanto, tal argumento futuro e incierto, y así se decide.

Manifiesta la querellante, con relación al ajuste del monto de su pensión de jubilación, que no se observó el salario integral otorgado de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el acta levantada en FONDUR del 16 de Septiembre de 2002 donde se acordó que el factor salarial integral es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Bono Único + Día Especial + Días de Fin de Año + Días de Bono Vacacional + 360 entre 12.

Para decidir este Tribunal Superior observa: Riela inserto en el Expediente Principal, de los folios 19 al 20, Acto Administrativo por medio del cual notifican del otorgamiento de la jubilación especial a la querellante, informando que:

‘Quien suscribe CNEL. (AV) DOUGLAS VASQUEZ ORELLANA, Presidente Encargado de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, (…) cumplo con notificarle que:
Por disposición del Ciudadano Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela actuando de conformidad con el Decreto Nº 5.818 (…) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (…), en concordancia con el Plan de Jubilaciones Especiales presentados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), (…) cuya Supresión y Liquidación fue acordada por el Ejecutivo Nacional (…), y aprobado mediante Punto de Cuenta Nº 004-2008 de fecha 02 de julio de 2008, le fue aprobada la JUBILACIÓN ESPECIAL por cumplir con los parámetros establecidos en la Ley (…).

El monto de la jubilación es de (…) (Bs. F 3.446,68), efectiva a partir del 01 de agosto de 2008 fecha en la cual será incluido en la Nómina de Personal Jubilado del Ministerio Popular para la Vivienda y Hábitat.

[…]’

Por tanto, la jubilación especial fue otorgada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, en concordancia con el Plan de Jubilaciones Especiales presentados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

Al respecto, los Artículos 6, y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establecen:

(…Omissis…)

Por tanto, teniendo la ciudadana Tellería Campos Alicia Josefina 22 años de servicio, multiplicado por 2,5 daría un monto de 55% y no los 80% que pretende la querellante.

Por su parte, el Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece:

(…Omissis…)

Al respecto, el Artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, de la siguiente manera:

(…Omissis…)

Por tanto, estableciendo el Reglamento in commento la forma de determinar el salario base para fijar la pensión de jubilación, excluyendo aquellos conceptos cuyo reconocimiento no esté basado en los factores de antigüedad y servicio eficiente, no pueden incluirse en el salario base de la querellante las sumas que ésta percibía por los expresados conceptos, por no estar su percepción vinculada a factores de antigüedad y servicio eficiente, debiendo, por tanto, rechazarse tales argumentos.

Ahora bien, debe observar este Juzgado el contenido del Artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual establece:

(…Omissis…)

Por tanto, la Ley in commento, establece que el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos devengados durante los dos últimos años de servicio activo, y no sobre el último sueldo devengado, como lo pretende la querellante, por lo que este Tribunal Superior debe declarar improcedente la revisión y ajuste del monto de pensión de jubilación especial, de conformidad con el factor salarial de la fórmula usada por las autoridades de FONDUR los cuales comprenden la sumatoria del Bono Único Extraordinario + Bono Especial + Días de Bonificación de Fin de Año + Días de Bono Vacacional + 360 dividido entre 12 con la aplicación al resultado de la sumatoria a un 80% para determinar el monto de pensión, y así se decide.

No habiendo determinado este Tribunal Superior diferencias en cuanto al monto de pensión de jubilación especial otorgada a la querellante, debe, en consecuencia, declarar improcedente la cancelación de las diferencias monetarias del monto de pensión de jubilación especial otorgada desde el 1º de Agosto de 2008 y las que se generen en el transcurso del presente juicio tomando en cuenta los aumentos salariales que ocurran y la indexación con base a los índices inflacionarios que resulten, y así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2009, por el abogado Wilmer Partidas, plenamente identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Alicia Telleria, procedió a exponer palmariamente las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, señalando los motivos siguientes:

Señaló como primer punto, que “…en cuanto la desaparición del organismo donde esos derechos fueron conquistado, es necesario destacar que los derechos y beneficios sociales reclamados y vinculados directamente y consecuencialmente a la jubilación son derechos inherentes a la esfera individual del ser humano que son permanentes en el tiempo aun cuando la institución sea suprimida o liquidada; es decir los derechos sociales y sus respectivos beneficios económicos no se extinguen con la muerte jurídica o material de las instituciones. En este sentido, bajo esa premisa justa, lógica, legal, real y con la argumentación del carácter vigente e intangible tanto de los derechos y beneficios laborales de conformidad con el articulo 89 numeral 1 de nuestra Carta Magna, la permanencia de los beneficios de conformidad con la Cláusula 40 de la Convención Colectiva de los Empleados Públicos de la Administración Publica (sic) Nacional y la prohibición de menoscabos de beneficios económicos y sociales que consagra de manera muy especial el artículo 9 del Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo (…).”

En segundo término, sostuvo que “…en cuanto a la reserva legal de conformidad con el artículo 147 de nuestra Carta Magna, cabe destacar que si bien es cierto que la materia del derecho de jubilación y pensión es regulada por la ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o empleados de la Administración Publica (sic) Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual desarrolla lo referente a la manera y el calculo (sic) de la pensión y su respectivo derecho, no es menos cierto que dicha ley establezca y prohíba la existencia de Beneficios Económicos y Sociales que por vía de otra fuentes de derecho hayan sido conquistados, caso en cuestión, la Bonificación Especial Anual y el Bono Único Extraordinario de los jubilados de FONDUR que muy bien eran disfrutada (sic) bajo una situación jurídica Pre-existente sin que se llegara a mal interpretar que dichos conceptos invadían materia constitucional de Reserva Legal sobre la forma y el calculo (sic) de la pensión del derecho de jubilación, ya que esos Bonos no se cancelaban de manera mensual como parte de la pensión de jubilación…”.

En tercer lugar, la parte apelante precisó que “…cuando reclamamos el Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes personales, Póliza de Seguros Funerarios y servicios médicos odontológicos, con cobertura para el titular, el padre, Madre cónyuge y quién tenga una unión estable de hecho y los hijos hasta los 27 años, lo hicimos con la exigencia de la permanencia y continuidad de la póliza en las mismas condiciones como lo tenían el personal activo y jubilado de FONDUR. Sin embargo, cuando examinamos los términos en que quedo (sic) la Sentencia del día 30 de Junio (sic) de 2009, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, es observable que el Tribunal circunscribe ese Beneficio como derecho de Salud y Humano a la Compañía Aseguradora y lo declara un beneficio variable, para luego concluir que el beneficio del HCM y Seguro Funerario dependerá de la viabilidad de los términos en que se negocie con la empresa aseguradora, cuando la situación demandada fue la permanencia del beneficio y por ende la continuidad del mismo en los términos en que se disfrutaba y no la variabilidad a negociaciones con empresas aseguradoras o ala (sic) similitud del mismo. A la luz de estas denuncias y como sumatoria grave, también es observable la manera deficiente de cómo el Tribunal por medio de la Sentencia del 30 de Junio de 2009, solo (sic) se limita a mencionar el reclamo solicitado pero no la prueba pre-constituida del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (…) sin realizar una correcta apreciación de los objetos de esas pruebas documentales, para los efectos de la permanencia y continuidad de esos beneficios; es decir el Tribunal guardo silencio sobre la omisión denunciada y solo busco una solución distinta a lo expuesto y plasmado en autos…”.

Asimismo adujo que el iudex a quo no se pronunció acerca de su denuncia en cuanto a la violación de la permanencia de la caja de ahorro la cual permitía un aporte patronal del 20% y un aporte deducido del sueldo de su representado y sólo hizo una mención acerca de la extinción de las cajas de ahorros.

Señaló que el Juez de Primera Instancia no valoró las documentales consignadas en las cuales se denotaba el historial de aprobación de beneficios de los funcionarios del ente querellando siendo estos extensibles a los funcionarios jubilados tal como el Plan Vacacional y las ayudas para útiles escolares.

En cuanto a la asignación especial mensual, afirmó que el iudex a quo la condicionó a la existencia del ente querellado a pesar de que la misma era un derecho adquirido del personal jubilado del mismo.

Con respecto al ajuste de pensión de jubilación, manifestó que las “Autoridades Administrativas de FONDUR tomo (sic) como base, el último salario devengado al anterior al 30-04-2008 y no en función del aumento salarial Presidencial del 30% el 01-05-2008, lo que hace que dicho error devengue una diferencia, vulnerándose el sistema de remuneración de cargos que rige la carrera funcionarial de la Administración Pública Nacional de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto Nº 6054 del 09-04-2008 (sic) situación que probaremos en su debida oportunidad procesal…”.

Expresó que si bien esta parcialmente de acuerdo con lo declarado por el iudex a quo acerca del beneficio del ticket de alimentación, estimó que dicho beneficio debió haber sido pagado desde la fecha 1º de agosto de 2008, en la cual comenzó a vulnerarse y menoscabarse el derecho y beneficio de Alimentación al ser transformado en ayuda económica.

Que “La ayuda económica que nació injustamente e ilegalmente como consecuencia de la transformación de la existencia y del reconocimiento del cesta ticket, jamás puede ser, ni someramente considerada como un pago dinerario mensual que pasaría a ser parte del calculo (sic) de la pensión, ya que lo que sucedió fue un menoscabo de un derecho pre-existente como el de la alimentación materializado en cesta ticket con su respectiva unidad tributaria y mas (sic) aun cuando la Administración como empleador lo reconoció…”.

Que “en ningún momento La Ley Programa de Alimentación para los trabajadores establece prohibiciones que dicho beneficio del Cesta Ticket no sean incluido los trabajadores jubilados y mas (sic) aun cuando en FONDUR existía el reconocimiento material previo de dicho beneficio por parte del empleador…”.

En tal sentido, solicitó que sea declarado con lugar la presente apelación, de forma que le sean acordados todos los derechos sociales solicitados en su escrito libelar.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 3 de noviembre de 2009, el abogado Hermes del Valle Muñoz, antes identificado actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República contestó la apelación interpuesta bajo las consideraciones siguientes:

En cuanto al beneficio de ticket de alimentación, señaló que “…estaba dentro de las atribuciones conferidas a la JUNTA LIQUIDADORA DE FONDUR, con la aprobación del Ministerio de Vivienda y Hábitat, dispuso transformar el beneficio más no eliminarlo. El fundamento de tal decisión, obedece a que el Ticket de Alimentación es un beneficio que tiene su origen en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y es un beneficio que se paga con ocasión de la jornada de trabajo efectivamente laborada, no correspondiéndole al personal jubilado…”.

Que “…a pesar de que FONDUR lo hizo extensivo mediante la citada Resolución de fecha 12-02-1998 (sic) equiparándola a los trabajadores activos, era lógico pensar que durante la existencia de FONDUR, se debía conceder el beneficio de igualdad de condiciones…”:

Manifestó que “…dado que FONDUR fue suprimido y liquidado conforme a la ley (sic) y era una atribución legitima (sic) de la Junta Liquidadora, determinar los beneficios a conceder a los jubilados, si se modificó el beneficio en los términos de convertirlo en una ayuda económico social. Desde el punto de vista legal, no se está violando el ordenamiento jurídico, puesto que en estricto derecho el origen del beneficio es la Ley de Alimentación para los Trabajadores, la cual en principio, no le correspondería a los jubilados, ya que este beneficio es pagado con ocasión de la Relación de Trabajo, sin embargo, al cambiar el supuesto de que se les pagaría el beneficio en las mismas condiciones que al personal activo, éste beneficio no fue suprimido, sino que fue modificado con la idea de proporcionar al personal jubilado, un beneficio adicional además de su pensión de jubilación…”:

En cuanto al seguro de hospitalización, cirugía maternidad, vida, accidentes personales y póliza de seguros funerarios niega que se haya violentado éste beneficio por cuanto tal como lo indicó el querellante hasta el 31 de diciembre de 2008, se mantuvo el referido beneficio ello así para la fecha de la interposición de la presente querella todavía estaba vigente el mismo además que después de la fecha el vencimiento del beneficio los funcionarios jubilados fueron incorporados al seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad de los funcionarios activos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

Adujo en cuanto al beneficio de caja de ahorro que en virtud de la liquidación del ente querellado la misma pagó todo cuanto tenían depositado los trabajadores en la misma por lo cual dicha relación jurídica llegó a su fin, por lo tanto al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda asumir todas las obligaciones del ente querellado podría voluntariamente el recurrente adherirse voluntariamente a la caja de ahorro de dicho Ministerio.

Precisó acerca de la denuncia sobre la eliminación del plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico que es falso que dichos beneficios no se hayan extendido al personal jubilado ya que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda deberá fijar los mecanismos para de cumplimiento de este beneficio a los jubilados del ente querellado.

Adujo en cuanto a la bonificación especial anual y al bono único extraordinario, que dichos bonos dependían del funcionamiento del ente liquidado que tenía personalidad jurídica y patrimonio propio por lo tanto tales bonificaciones no tenían carácter e derecho adquirido y mucho menos contenido salarial por lo tanto estaban supeditados a la disponibilidad presupuestaria del ente liquidado ello así al extinguirse el mismo cesó la obligación de pagar el referido beneficio.

En cuanto a la homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión, sostuvo que “La jubilación fue otorgada de conformidad con el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional; Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados (sic) y los Municipios, por lo tanto la Homologación del monto de la jubilación debe ajustarse llegado su momento por Imperio de la Ley, y así será respetado por el Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat…”.

Por todo lo anterior, solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación interpuesta, y al respecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente recurso, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituye el pretendido reconocimiento y restablecimiento de los beneficios socioeconómicos adquiridos por la hoy querellante en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que a su decir, hoy día le fueron modificados con fundamento en el proceso de supresión y liquidación que sufrió el organismo, luego de ser beneficiada con una jubilación especial y transferida como personal pensionado al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.

Ahora bien, esta Corte pasa a analizar el recurso de apelación interpuesto, cuyo fundamento principal gira en torno al presunto vicio de silencio de pruebas, que a decir de la apelante, se configuró en la oportunidad en que el Iudex a quo dejó de apreciar y valorar en todo su sentido y alcance los instrumentos documentales promovidos por esa representación, insertos a los autos, los cuales fueron identificados con letras “A”, “F”, “G”, “H”, “H.1”, “H.2”, “H.3”, “H.4”, “C”, “I”, “J”, “K” y “LL” y promovidas nuevamente en segunda instancia bajo la misma nomenclatura.

Al respecto, es necesario indicar que las documentales presuntamente silenciadas de acuerdo a lo alegado por la parte apelante, son las siguientes:

“A”. Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005 (Vid. folios 186 al 236).

“C”. Resolución de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) de fecha 12 de febrero de 1998. Aprobación del Programa de Provisión de Comidas y Alimentos con la empresa Central Madeirense C.M. (Vid. folio 26).

“F”. Punto Nº 45 de fecha 7 de junio de 2005, Beneficios socioeconómicos del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) (Vid. folios 241 al 248).

“G”. Punto Nº 07 de fecha 24 de octubre de 1996, opinión respecto a la vigencia de una resolución aprobatoria de la bonificación especial anual. (Vid. folios 238 al 240).

“H”. Punto de Información de fecha 22 de julio de 2008. Permanencia de Beneficios Económicos a favor del personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) (Vid. folio 33)

“H1”. Resolución de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) de fecha 8 de agosto de 2002. Extensión de beneficios socioeconómicos del personal fijo al personal jubilado (Vid. folios 249 al 250).

“H2”. Resolución de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) de fecha 29 de noviembre de 2004. Extensión de beneficios socioeconómicos del personal fijo al personal jubilado con anterioridad al 1º de enero de 2002 (Vid. folios 251 al 253).

“H3”. Resolución de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) de fecha 29 de noviembre de 2004. Aprobación de la extensión de beneficios socioeconómicos al personal jubilado con anterioridad al 1º de enero de 2002 (Vid. folio 254 al 255).

“H4” Resolución de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) de fecha 29 de noviembre de 2004. Extensión de beneficios socioeconómicos al personal jubilado con anterioridad al 1º de enero de 2002 (Vid. folios 256).

“I” Resolución de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) Punto de Cuenta Nº 055 de fecha 28 de marzo de 2007. Bono Único Extraordinario Ejercicio Fiscal 2007 (Vid. folios 257 al 259).

“J”. Resolución de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) Punto de Cuenta Nº 01 de fecha 19 de marzo de 2008. Bono Único Extraordinario Ejercicio Fiscal 2008 (Vid. folios 260 al 261).

“K”. Resolución de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) Punto de Cuenta Nº 08 de fecha 13 de junio de 2007. Bono Especial Anual Ejercicio Fiscal 2007 (Vid. folios 262 al 264).

“LL”. Listado de beneficios socioeconómicos negados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) desde el 1º de agosto de 2008, realizado por la parte recurrente (Vid. folio 266).

Al respecto y a fin de esclarecer el vicio denunciado, es menester traer a colación lo previsto el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor prevé lo siguiente:

“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.

Desde esta perspectiva, los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, y de esta manera decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, que en este sentido reza:

“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe” (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea determinante que pudiera afectar el resultado del juicio (Vid., Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 4.577 y 1.064 de fechas 30 de junio de 2005 y 25 de septiembre de 2008, respectivamente).

En el caso bajo estudio, observa esta Corte que el Iudex a quo efectivamente no hizo mención precisa y detallada de todas y cada una de las documentales aportadas por el apelante, pese a encontrarse insertas en autos y promovidas en su debida oportunidad procesal.

Así, es pertinente recalcar que de la lectura dada al contexto del fallo apelado, se observó una apreciación global de todos los elementos insertos al expediente, muy concretamente a las Leyes que establecieron lo concerniente al proceso de supresión y liquidación del organismo querellado, así como lo relacionado con los pasivos laborales y las previsiones de la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, que en definitiva, constituyen el punto álgido reclamado por el apelante en cuanto a su fundamentación.

Sin embargo, tal como se indicara precedentemente, el silencio de pruebas ha de ser determinante en la dispositiva del fallo, ya que lo contrario, resultaría inútil su declaratoria, por lo que esta Corte partiendo del pronunciamiento global efectuado por el Juzgado A quo sobre el thema decidendum, pasa de seguidas a determinar si el mismo resultó concluyente que de haber efectuado una apreciación individual de los elementos probatorios, su dispositivo habría sido distinto al adoptado, para lo cual este Órgano Jurisdiccional analizará las denuncias formuladas en el mismo orden en que fueron planteadas por el apelante.

I.- Del Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales, Póliza de Seguros Funerarios y Servicio Médico Odontológico:

Sobre los aludidos beneficios, observa esta Corte que la parte apelante, difiere de la conclusión arrojada por el sentenciador de instancia por cuanto “…el Tribunal circunscribe ese Beneficio como derecho de Salud y Humano a la Compañía Aseguradora y lo declara un beneficio variable, para luego concluir que el beneficio del HCM y Seguro Funerario dependerá de la viabilidad de los términos en que se negocie con la empresa aseguradora, cuando la situación demandada fue la permanencia del beneficio y por ende la continuidad del mismo en los términos en que se disfrutaba y no la variabilidad a negociaciones con empresas aseguradoras o ala (sic) similitud del mismo. A la luz de estas denuncias y como sumatoria grave, también es observable la manera deficiente de cómo el Tribunal por medio de la Sentencia del 30 de Junio de 2009, solo (sic) se limita a mencionar el reclamo solicitado pero no la prueba pre-constituida del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (…) sin realizar una correcta apreciación de los objetos de esas pruebas documentales, para los efectos de la permanencia y continuidad de esos beneficios; es decir el Tribunal guardo silencio sobre la omisión denunciada y solo busco una solución distinta a lo expuesto y plasmado en autos…”.

Al respecto y antes de establecer la procedencia de la denuncia formulada, es pertinente precisar que el Decreto Presidencial Nº 6.626, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.130 Extraordinario, de fecha 3 de marzo de 2009, estableció una nueva organización y funcionamiento de la Administración Pública Nacional.

A través de su promulgación, se fijaron pautas para llevar a cabo el proceso de supresión y liquidación al que sería sometido el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), resolviendo en su disposición transitoria décimo cuarta, la adscripción del entonces organismo, al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, ello en atención a lo estatuido previamente en el Decreto N° 5.910, de fecha 4 de marzo de 2008, cuya publicación dio lugar a lo que es el corpus del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

En ese sentido, se observa que el numeral 10 del artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, atribuyó a la Junta Liquidadora del referido organismo, concretamente lo siguiente:

“Determina los beneficios socioeconómicos y a otorgarse, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, previa aprobación de la Ministra o Ministro del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat.”

Asimismo, se evidencia que el artículo 9 eiusdem es del tenor que se transcribe a continuación:

“Los beneficios a ser percibidos por los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, serán determinados por la Junta Liquidadora, los cuales no podrán ser en ningún caso inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico.

La Junta Liquidadora tiene amplias facultades para suscribir las transacciones, finiquitos o acuerdos con los trabajadores o trabajadoras, del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano que al efecto sean requeridos, sin necesidad de ninguna otra formalidad”.

De igual modo, se constata que el artículo 11 ibídem, hizo mención al tema relativo de los pasivos laborales, disponiendo que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, asumiría las obligaciones de finiquitar los conceptos generados en favor de los funcionarios públicos a ser reubicados y los que quedaren pendientes en razón del proceso de liquidación, así como aquellos derivados del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, a cuyos efectos, se tomaría en consideración lo previsto en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional.

Así, la Junta Liquidadora creada con el fin de llevar a cabo el proceso de supresión y liquidación, en conjunto con el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, eran los encargados de determinar cuáles serían los beneficios socioeconómicos que se reconocerían al personal jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), para de ese modo, honrar los compromisos legales asumidos.

Partiendo de este análisis y a los fines de establecer la procedencia de la denuncia alegada, se observa que el Iudex A quo en la oportunidad de resolver el aspecto concerniente al Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales, Póliza de Seguros Funerarios y Servicio Médico Odontológico, señaló lo siguiente:

“…: El presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 31 de Octubre de 2008, por lo que, visto que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano contrató dicha póliza hasta el 31 de Diciembre de 2008, para el momento de su interposición dicho beneficio era disfrutado por la querellante. Ahora bien, a partir de la fecha in commento, era potestativo para la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, mantener o no dicho beneficio, y en caso afirmativo, la misma debería ser contratada por el Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Hábitat, por lo que, no evidenciándose de autos que dicho Ministerio, haya excluido de la Póliza a los familiares de la querellante, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide...”

Como puede colegirse, el Iudex A quo determinó que los beneficios que existían a favor del personal jubilado adscrito al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), debían ser aprobados por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por ser quien asumiría las cargas y pasivos laborales en sustitución del organismo liquidado.

En efecto, estima esta Alzada que el Iudex realizó una conclusión acertada, ya que tal como se indicara en líneas preliminares, el numeral 10 del artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, expresamente estableció que los beneficios socioeconómicos a otorgarse al personal jubilado, debían ser determinados por la Junta Liquidadora, previa aprobación del Ministerio con competencia en materia de Vivienda y Hábitat.

Así, es lógico que el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, al asumir las cargas del personal jubilado que le ha sido transferido con motivo al proceso de supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), sea quien establezca los parámetros para honrar los compromisos asumidos, tomando como base su disponibilidad presupuestaria.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que esta finalidad también tiene otro sentido coherente y guarda relación con el derecho de igualdad y no discriminación a que hace referencia el artículo 21 de la Carta Magna, puesto que la supresión y liquidación de un organismo, que transfiera cargas a otra dependencia, no puede dar lugar a dos (2) nóminas o plantillas con privilegios distintos (personal jubilado del Ministerio y personal jubilado del FONDUR), ya que ello iría en perjuicio de alguna de las masas de pensionados que virtualmente no tienen reconocidos los beneficios internos en iguales condiciones.

Por ello, para llevar a cabo un proceso de supresión y liquidación como el descrito en autos, las autoridades competentes de establecer las directrices pertinentes, estatuyeron una serie de condiciones mínimas que debieron cumplirse, a fin de evitar circunstancias desiguales con respecto al personal del Ministerio que ha de asumir los pasivos laborales y a su vez de quienes padecerían el proceso.

Delimitado lo anterior y en el caso que nos ocupa, se infiere que el organismo liquidado donde laboró la recurrente y del que posteriormente resultó jubilada, contrató las pólizas y las liquidó, siendo que el organismo que absorbió tales pasivos, lo hizo de conformidad con su disponibilidad presupuestaria y conforme con los beneficios que por Ley correspondían al personal activo, jubilado y pensionado del organismo absorbente, para evitar una discriminación. En consecuencia, se desestima el presente pedimento solicitado por la parte apelante. Así se declara.

II.- Del Beneficio de la Caja de Ahorro:

Con respecto a este beneficio, la parte apelante manifestó su discrepancia con el pronunciamiento efectuado por el A quo, pues a su decir, no se pronunció acerca de su denuncia en cuanto a la violación de la permanencia de la caja de ahorro, la cual permitía un aporte patronal del 20% y un aporte deducido del sueldo de su representado y sólo hizo una mención acerca de la extinción de las cajas de ahorros.

De lo anterior, se observa que la parte apelante disiente del pronunciamiento del Iudex A quo en cuanto al punto relativo de la caja de ahorro, ya que a su decir, no se pronunció sobre el aporte patronal que este beneficio venía generando en su favor, equivalente al 20% de la pensión jubilatoria.

Ahora bien, se observa que el Juzgado Iudex A quo en la oportunidad de resolver la procedencia del punto in commento, la desestimó en los términos siguientes:

“…Por tanto, como consecuencia de la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano la Caja de Ahorros del señalado Fondo debía liquidarse, por lo que si la querellante desea pertenecer a la Caja de Ahorros del Ministerio de Vivienda y Hábitat debe manifestar su voluntad de adherirse voluntariamente, a tenor de lo establecido en el Artículo 4, Ordinal 1º de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, y visto que no hay pruebas en el Expediente que permitan evidenciar a este Tribunal Superior que le fue negada su voluntad de adherirse a la Caja de Ahorros del Ministerio de Vivienda y Hábitat, tal argumento debe ser declarado improcedente, y así se decide...”.

De lo que antecede, se observa que el Iudex A quo consideró que la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), daba origen a la eliminación jurídica de la Caja de Ahorros del prenombrado Ente, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 140 de la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, en razón de lo cual aquellos funcionarios transferidos al Ministerio sustituto, como era el caso de la querellante, podrían en forma voluntaria asociarse a la caja de ahorro existente en el referido organismo.

Así y a los fines de esclarecer el punto que nos interesa, es menester traer a colación lo dispuesto en la Clausula Trigésima Primera de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional vigente por los periodos 2003-2005 (Documental “A”), que señala:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA:
RESTRUCTURACIÓN, DESCENTRALIZACIÓN, FUSIÓN, SUPRESIÓN, Y/O LIQUIDACIÓN.

LAS PARTES CONVIENEN EN QUE LOS MINISTERIOS, INSTITUTOS AUTÓNOMOS U OTROS ORGANOS (sic) Y ENTES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL QUE SEAN AFECTADOS POR REESTRUCTURACIÓN, FUSIÓN, SUPRESIÓN, MODERNIZACIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSFORMACIÓN SE COMPROMETEN A CONCRETAR LOS ACUERDOS RELACIONADOS CON EL PERSONAL. A TALES FINES SE INCORPORARÁ A UN REPRESENTANTE DE FENTRASEP CON SU RESPECTIVO SUPLENTE Y/O LAS ORGANIZACIONES SINDICALES AFILIADAS A LA FEDERACIÓN EN DICHO PROCEDIMIENTO” (Mayúsculas y negrillas del original).

La exégesis de la cláusula en cuestión, refiere la obligación que recae en cabeza de la Administración Pública, de cumplir con los acuerdos relacionados al personal del FONDUR en casos de reestructuración, fusión, supresión, modernización, liquidación y trasformación de los institutos autónomos, Órganos y demás Entes de la Administración.

Así, por cuanto la caja de ahorro se trata de un beneficio acordado al personal del liquidado Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), y siendo que dicho beneficio se vio interrumpido en virtud de la supresión del prenombrado Ente, ello no obsta para que en el caso que nos ocupa, tal beneficio pueda ser asumido por otro organismo y continúe mediante la respectiva afiliación de todos y cada uno de los trabajadores reasignados y/o reubicados en el nuevo organismo, incluyendo, de ser el caso, si la normativa concreta lo permite, aquellos trabajadores jubilados que estén interesados en gozar y mantener el beneficio.

Igualmente, es pertinente señalar que fue reconocido por la querellada en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación (Vid., vuelto del Folio ciento sesenta y nueve (169) del expediente judicial), que nunca ha sido negado este beneficio, pero que al ocurrir la transferencia del personal jubilado al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, podían de considerarlo conveniente afiliarse a la caja de ahorro existente en ese organismo.

En tal sentido, esta Corte es conteste con la conclusión arrojada por el Juzgado A quo, la parte apelante en su condición de jubilada puede perfectamente afiliarse a la Caja de Ahorro del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y disfrutar de sus beneficios en los términos por ella establecidos, bastando para ello, con que se inscriba y dé su consentimiento para que se produzcan los descuentos (de su pensión) del porcentaje equivalente al aporte mensual.

Por tanto, queda claro que la querellante no quedó despojada del beneficio por la liquidación de la entidad administrativa a la cual había prestado servicios (Documental “F”), ya que puede en forma potestativa continuar disfrutando de la caja de ahorro, afiliándose a la existente en el Ministerio supra señalado. Así, considerando que no existe impedimento para que pueda inscribirse en la misma, resulta forzoso para esta Corte desechar la denuncia explanada en este sentido. Así se decide.

III.- De los Beneficios del Plan Vacacional, Ayuda para Útiles Escolares y Dotación de Juguetes:

De igual forma, la querellante manifestó su desacuerdo con lo decidido en la sentencia apelada en cuanto a estos beneficios, ya que a su decir, no valoró las documentales consignadas en las cuales se denotaba el historial de aprobación de beneficios de los funcionarios del ente querellando siendo estos extensibles a los funcionarios jubilados tal como el Plan Vacacional, las ayudas para útiles escolares y la dotación de juguetes.

De lo que antecede, se evidencia que los instrumentos documentales referidos por la querellante (“A”, “H1, “H2”, “H3” y “H4”), tenían por objeto demostrar el historial y aprobación de la extensión de beneficios acordados al personal pensionado y jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).

Ahora bien, tal como se indicara precedentemente el Juzgado de primera instancia, en la oportunidad de resolver el punto sub examine, consideró que:

“…Por tanto, y en cuanto a los beneficios de Plan Vacacional, Ayuda para Útiles Escolares, Dotación de Juguetes y Servicio Médico Odontológico, extensivo para cónyuge e hijos, Bonificación Especial Anual, Bono Único Extraordinario Asignación Especial para la compensación de los efectos de la inflación, que eran disfrutados por los funcionarios que habían sido jubilados antes del proceso de liquidación, toda vez que habían sido otorgados en pleno funcionamiento del ente, esto es, ante una situación de hecho diferente como lo es su supresión y liquidación, lo cual no fue aprobado por el Ministro del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Hábitat, para el caso de jubilaciones especiales otorgadas con ocasión de la liquidación, por lo que, no siendo elaborado bajo el imperio de la Ley que ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debe este Tribunal Superior forzosamente concluir que en el presente caso, no se trata de derechos adquiridos, ya que, en todo caso, lo que existía era una expectativa de derecho, por lo que declara improcedente el reconocimiento de todos los beneficios socioeconómicos distintos a los contenidos en el Punto de Información Agenda Nº018 del 22 de julio de 2008, y así se decide…”.

Ello así, observa esta Corte que la cláusula cuadragésima de la Convención Colectiva de la Administración Pública, la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional (Documental “A”), dispuso lo siguiente:

“CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA: PERMANENCIA DE BENEFICIOS.

QUEDA EXPRESAMENTE CONVENIDO ENTRE LAS PARTES QUE LOS BENEFICIOS ECONÓMICOS, SOCIALES, CULTURALES, EDUCATIVOS, ACADÉMICOS, SINDICALES E INSTITUCIONALÉS ASÍ COMO CONQUISTAS DE CUALQUIER OTRA ÍNDOLE QUE VENGAN PERCIBIENDO LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS OBTENIDOS POR LAUDOS ARBITRALES, CONVENCIONES COLECTIVAS MARCOS Y CONVENCIONES COLECTIVAS SECTORIALES ANTERIORES O POR CUALQUIER OTRA FUENTE DE DERECHO, SE MANTENDRÁN EN VIGENCIA EN CUANTO NO LOS MODIFIQUE LA PRESENTE CONVENCIÓN COLECTIVA MARCO” (Mayúsculas y negrillas del original).

Se infiere que los beneficios económicos, sociales, culturales y educativos entre otros, que hayan alcanzado los funcionarios públicos a través de cualesquiera de los medios arriba indicados u otra fuente de derecho anterior a la precitada convención, se mantendrían en vigencia mientras no modificasen el contrato marco supra mencionado.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante aduce que la dotación de juguetes, plan vacacional y útiles escolares, fueron beneficios extendidos al personal jubilado de “forma histórica” en atención al punto de información N°45 Sesión N°1.277 de fecha 7 de junio de 2005 (Documental “F”).

Con respecto a las pruebas cursantes en autos, concretamente las documentales marcadas “H.1” al “H.4”, contentivas de las copias fotostáticas simples de las Resoluciones emanadas de la Junta Administradora de la Secretaría General del liquidado Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, dictadas en fechas 8 de agosto de 2002; 7 de agosto de 2002; 29 de noviembre de 2004 y 29 de enero de 2004 (Vid., folios doscientos cuarenta y nueve (249) al doscientos cincuenta y seis (256) del expediente judicial), respectivamente, cuyos contenidos no fueron atacados ni impugnados en forma alguna por la parte adversaria, esta Corte les confiere eficacia probatoria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se desprende de las documentales en cuestión, que hubo una extensión de beneficios a favor del personal jubilado, pero no indica en forma expresa cuáles serían esos beneficios.

Igualmente, se observa del Punto N°45 Sesión N°1.277 de fecha 7 de junio de 2005, información dirigida por el entonces presidente del FONDUR a la Junta Liquidadora, relacionada con los beneficios socioeconómicos que venía disfrutando el personal del FONDUR hasta ese entonces, aclarando que el beneficio de útiles escolares y dotación de juguetes se había hecho extensivo al personal jubilado como un beneficio interno, es decir, que los mismos no fueron conquistados con ocasión a un contrato colectivo, laudo arbitral, contratación colectiva sectorial o algún otro instrumento con el carácter de fuente de derecho (tal y como lo dispone la Cláusula Cuadragésima del Contrato Colectivo Marco de la Administración Pública).

Por lo tanto, considera esta Alzada que al ser la extensión de los conceptos de útiles escolares y dotación de juguetes dada por FONDUR a los jubilados como un beneficio interno, el cual no fue previsto mediante ningún instrumento jurídico de los antes mencionados, con carácter de fuente de derecho, se tiene entonces, que se trata de una liberalidad otorgada por el referido Ente a los jubilados, que en ningún momento podría hacérsele exigible a la Junta Liquidadora pues no se trató de un derecho acordado, al menos no dentro del marco del ordenamiento normativo.

Asimismo, mediante copia simple de la documental denominada Punto de Información, Agenda Nº 0018 de fecha 22 de julio de 2008, emanada del Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano y dirigida al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat (Vid. folio treinta y dos (32) del expediente principal), relativo a la permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR, traída a los autos por la parte apelante tanto en la oportunidad de promoción de pruebas en primera instancia, como anexo a la querella funcionarial; se evidencia textualmente lo siguiente:

“En virtud del proceso de supresión y liquidación que atraviesa el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano de conformidad a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.883 de fecha 04 de marzo de 2008, se elevó a su consideración y aprobación mediante Punto de Cuenta N° 01, Agenda 043 de fecha 18/07/2008 (sic) la permanencia de los beneficios socioeconómicos; ticket alimentación, Caja (sic) de ahorro y Póliza (sic) de HCM (seguro de vida y gastos funerarios), a favor de todo el personal jubilado y pensionado de este instituto, incluyendo a los trabajadores que se acogieron al plan de jubilaciones especiales, considerando, que el ministerio a su cargo los absorberá con vigencia 01/08/2008 (sic)…” (Negrillas de esta Corte).

En atención a lo anterior, se entiende que fue elevada a consulta para su aprobación los beneficios socioeconómicos del ticket de alimentación, caja de ahorro y póliza de HCM (seguro de vida y gastos funerarios), a favor del personal jubilado de FONDUR, no así la dotación de juguetes y útiles escolares, por cuanto éstos tal como se indicara precedentemente no estaban previstos en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, ni en Acta Convenio u otro instrumento jurídico de naturaleza semejante que revistiera el carácter de fuente de derecho. Al ser ello así, dado que de los elementos cursantes en autos y de la interpretación efectuada a las disposiciones que rige la materia, no se desprendió en forma vinculante el derecho reclamado, esta Alzada considera ajustado a derecho el pronunciamiento efectuado por el Iudex A quo, motivo por el que se desestima la denuncia proferida con relación a estos particulares. Así se decide.

Igual consideración tiene el Plan Vacacional, por cuanto no se evidencia del Punto de Información Nº 45 de fecha 7 de junio de 2005, ni de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, reconocimiento alguno del mencionado beneficio, debiendo por vía de consecuencia desestimarse el reclamo de este. Así se declara.

IV.- Asignación Especial Mensual, Bonificación Especial Anual y Bono Único Extraordinario.

Con respecto a estos conceptos, se observa que la parte apelante indicó que el iudex A quo no realizó ningún tipo de pronunciamiento a cerca de este punto.
De conformidad con lo anterior observa esta Corte que el iudex a quo al estudiar el presente alegato adujo:

“Por tanto, y en cuanto a los beneficios (…) Bonificación Especial Anual, Bono Único Extraordinario Asignación Especial para la compensación de los efectos de la inflación, que eran disfrutados por los funcionarios que habían sido jubilados antes del proceso de liquidación, toda vez que habían sido otorgados en pleno funcionamiento del ente, esto es, ante una situación de hecho diferente como lo es su supresión y liquidación, lo cual no fue aprobado por el Ministro del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Hábitat, para el caso de jubilaciones especiales otorgadas con ocasión de la liquidación, por lo que, no siendo elaborado bajo el imperio de la Ley que ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debe este Tribunal Superior forzosamente concluir que en el presente caso, no se trata de derechos adquiridos, ya que, en todo caso, lo que existía era una expectativa de derecho, por lo que declara improcedente el reconocimiento de todos los beneficios socioeconómicos distintos a los contenidos en el Punto de Información Agenda Nº018 del 22 de julio de 2008, y así se decide”.

Al respecto, debe reiterar esta Corte tal como lo ha venido sustentando que, en el organismo liquidado (FONDUR) existía un régimen especial, en el que las autoridades legítimas establecieron beneficios socioeconómicos a favor de sus empleados (Documentales “F”, “G”, “I”, “J”, “K”, ), no obstante, al suprimirse el Ente y transferirse al personal jubilado, quedaba a la consideración y aprobación del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, los alcances de tales beneficios, ya que evidentemente mal podía asumir las cargas en las mismas condiciones, sin haber participado en algún momento en su proceso de aprobación y menos cuando pudiera poner en riesgo el derecho a la igualdad del personal jubilado de su propia plantilla, así como comprometer la disponibilidad presupuestaria del Ministerio. De manera tal, queda a consideración del Ministerio que asumió la nómina de jubilados y pensionados del Ente suprimido, cancelar con cargo al presupuesto del mismo dichos beneficios, por cuanto los mismos, no se encuentran establecidos en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, aplicable rationae temporis al caso de marras. En razón de lo cual se considera suficientemente explicado el presente punto, debiendo desestimarse la denuncia explanada en este sentido. Así se declara.

V.- Del Salario Base para el Cálculo del Beneficio de la Jubilación:

Con respecto a este punto, la parte apelante denunció que las “…Autoridades Administrativas de FONDUR tomo (sic) como base, el último salario devengado al anterior al 30-04-2008 (sic) y no en función del aumento salarial Presidencial del 30% el 01-05-2008 (sic) lo que hace que dicho error devengue una diferencia, vulnerándose el sistema de remuneración de cargos que rige la carrera funcionarial de la Administración Pública Nacional de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto Nº 6054 del 09-04-2008 (sic) situación que probaremos en su debida oportunidad procesal…”.

En este sentido, cabe destacar que la apelante fundamenta su disconformidad en el hecho de que para el momento en que se le concedió el beneficio de la jubilación, no fue incluido el incremento salarial en la escala de sueldos para cargos de funcionarios y funcionarias de carrera, según Decreto Presidencial Nº 6.054 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.921 de fecha 30 de abril de 2008.

Ahora bien, se constata que el Juzgado A quo desestimó el referido pedimento con fundamento en lo siguiente:

“…Para decidir este Tribunal Superior observa: Los Artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no sólo el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino a que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria se consolida como un derecho cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración.

Por su parte, el Artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece:

(…omissis…)

Del mismo modo, el Artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, indica que:

(…omissis…)
Ahora bien, visto que no se han producido aumentos salariales para los funcionarios de la administración pública nacional en el año 2009, tales argumentos deben ser rechazados, por no existir pruebas en autos que permitan evidenciar a este Tribunal Superior que no se va a satisfacer tal derecho, siendo, por tanto, tal argumento futuro e incierto, y así se decide.

Manifiesta la querellante, con relación al ajuste del monto de su pensión de jubilación, que no se observó el salario integral otorgado de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el acta levantada en FONDUR del 16 de Septiembre de 2002 donde se acordó que el factor salarial integral es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Bono Único + Día Especial + Días de Fin de Año + Días de Bono Vacacional + 360 entre 12.

Para decidir este Tribunal Superior observa: Riela inserto en el Expediente Principal, de los folios 19 al 20, Acto Administrativo por medio del cual notifican del otorgamiento de la jubilación especial a la querellante, informando que:

‘Quien suscribe CNEL. (AV) DOUGLAS VASQUEZ ORELLANA, Presidente Encargado de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, (…) cumplo con notificarle que:

Por disposición del Ciudadano Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela actuando de conformidad con el Decreto Nº 5.818 (…) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (…), en concordancia con el Plan de Jubilaciones Especiales presentados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), (…) cuya Supresión y Liquidación fue acordada por el Ejecutivo Nacional (…), y aprobado mediante Punto de Cuenta Nº 004-2008 de fecha 02 de julio de 2008, le fue aprobada la JUBILACIÓN ESPECIAL por cumplir con los parámetros establecidos en la Ley (…).

El monto de la jubilación es de (…) (Bs. F 3.446,68), efectiva a partir del 01 de agosto de 2008 fecha en la cual será incluido en la Nómina de Personal Jubilado del Ministerio Popular para la Vivienda y Hábitat.

[…]’

Por tanto, la jubilación especial fue otorgada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, en concordancia con el Plan de Jubilaciones Especiales presentados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

Al respecto, los Artículos 6, y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establecen:

(…omissis…)

La jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base”.

Por tanto, teniendo la ciudadana Tellería Campos Alicia Josefina 22 años de servicio, multiplicado por 2,5 daría un monto de 55% y no los 80% que pretende la querellante.

Por su parte, el Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece:

(…omissis…)

Al respecto, el Artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, de la siguiente manera:

(…omissis…)

Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

Por tanto, estableciendo el Reglamento in commento la forma de determinar el salario base para fijar la pensión de jubilación, excluyendo aquellos conceptos cuyo reconocimiento no esté basado en los factores de antigüedad y servicio eficiente, no pueden incluirse en el salario base de la querellante las sumas que ésta percibía por los expresados conceptos, por no estar su percepción vinculada a factores de antigüedad y servicio eficiente, debiendo, por tanto, rechazarse tales argumentos.

Ahora bien, debe observar este Juzgado el contenido del Artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual establece:

(…omissis…)

Por tanto, la Ley in commento, establece que el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos devengados durante los dos últimos años de servicio activo, y no sobre el último sueldo devengado, como lo pretende la querellante, por lo que este Tribunal Superior debe declarar improcedente la revisión y ajuste del monto de pensión de jubilación especial, de conformidad con el factor salarial de la fórmula usada por las autoridades de FONDUR los cuales comprenden la sumatoria del Bono Único Extraordinario + Bono Especial + Días de Bonificación de Fin de Año + Días de Bono Vacacional + 360 dividido entre 12 con la aplicación al resultado de la sumatoria a un 80% para determinar el monto de pensión, y así se decide.

No habiendo determinado este Tribunal Superior diferencias en cuanto al monto de pensión de jubilación especial otorgada a la querellante, debe, en consecuencia, declarar improcedente la cancelación de las diferencias monetarias del monto de pensión de jubilación especial otorgada desde el 1º de Agosto de 2008 y las que se generen en el transcurso del presente juicio tomando en cuenta los aumentos salariales que ocurran y la indexación con base a los índices inflacionarios que resulten, y así se decide...”.

Así las cosas, cabe destacar en primer lugar, que era carga de la querellante demostrar que la Administración no tomó en consideración el Decreto Presidencial N° 6.054, mediante el cual se aprueba la escala de sueldos para cargos de las funcionarias y funcionarios públicos de carrera, aplicable al sistema de clasificación de cargo que rige la carrera funcionarial de la Administración Pública Nacional, lo cual no fue demostrado. Sin embargo, considera se pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 1 del precitado Decreto, que dispuso lo siguiente:

“Articulo 1º. El presente Decreto tiene por objeto regular y establecer la Escala General de Sueldos para las funcionarias y funcionarios de Carrera de la Administración Pública Nacional.

Así, al analizar lo previsto en el Decreto Presidencial Nº 6.054 de fecha 30 de abril de 2008, no se observa dentro de la escala de sueldos el cargo de “Jefe de División” siendo éste el grado de cargo objeto de análisis en el presente punto controvertido el cual es un cargo de grado 99, es decir, de libre nombramiento y remoción por lo tanto al no ser este cargo de carrera no le era aplicable el mencionado decreto de conformidad con el artículo 1º del mismo. Así se declara.

Ahora bien, se observa de la documental marcada “A”, cursante a los folios diecinueve (19) y veinte (20) del expediente judicial, la comunicación de fecha 31 de julio de 2008, emanada del Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), notificando a la querellante sobre la decisión adoptada de acordarle el beneficio de la jubilación, por sus 22 años de servicios en el precitado Ente, siendo su último cargo el de “Jefe de División”, con una pensión vitalicia en la cantidad de Bolívares Fuertes Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 3.446,68).

Ahora bien se desprende de la mencionada comunicación que otorga el beneficio de jubilación a la querellante que la misma fue otorgada a tenor de lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios el cual reza:

“Artículo 6.- El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.

Asimismo para evidenciar la base de cálculo a ser tomada por la Administración para determinar el monto de la jubilación se debe traer a colación lo establecido en el artículo 9 eiusdem el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 9.- El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5.

La jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base”.

Ello así al realizar el cálculo de 22 años de servicio con que fue jubilada la querellante por un coeficiente de 2,5 da un total de 55% por lo tanto este era el porcentaje de su sueldo que le correspondía y no 80% como solicita la misma lo cual coincide con lo declaró por el iudex a quo por lo tanto debe esta Corte declarar improcedente el referido alegato. Así se declara.

VI.- Del Beneficio de Alimentación:

Antes de abordar la denuncia de la apelante en cuanto a los términos en cómo se condenó el pago del beneficio de alimentación (cesta ticket), esta Corte estima pertinente indicar que, la Administración Pública resultó vencida en este particular y no ejerció recurso de apelación alguno. Empero, por cuanto el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), fue suprimido y absorbido por el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, la carga de pagar el referido concepto recae en cabeza de este último. Así, corresponderá determinar la naturaleza jurídica de dicho concepto, a los fines de aplicar o no la prerrogativa procesal de la República, a que hace referencia el artículo 72 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, y de tal modo, poder resolverse en un solo pronunciamiento tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, como la consulta del aludido concepto.

En efecto, el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), se constituyó como un fondo con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente, adscrita al Ministerio de Haciendo y posteriormente al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cuya liquidación fue ordenada mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, por lo que en caso de determinarse que la condenatoria del pago del cesta ticket o beneficio de alimentación, afectó los intereses de la República, corresponderá aplicar la Consulta del fallo, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación por parte de la querellada.

En el caso de autos, se observa que la condenatoria al pago del cesta ticket o beneficio de alimentación, genera erogaciones valorables económicamente, que debe reajustarse año a año con el cambio que se haga de la Unidad Tributaria. De modo que, siendo el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, parte de la Administración Central, representada por la República, no quedan dudas que resulta aplicable la prerrogativa procesal a que hace referencia el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En consecuencia, el examen del fallo objeto de apelación por la parte querellante, igualmente será sometido a consulta únicamente en aquel aspecto (pretensión, defensa o excepción) decidido en detrimento de los intereses de la República, a saber, el pago del beneficio de alimentación. Así se decide.

Con respecto a este concepto, se observa que la parte apelante disintió del fallo apelado aunque esta parcialmente de acuerdo con lo declarado por el iudex a quo acerca del beneficio del ticket de alimentación, estima que dicho beneficio debió haber sido pagado desde la fecha 1º de agosto de 2008, en la cual comenzó a vulnerarse y menoscabarse el derecho y beneficio de Alimentación al ser transformado en ayuda económica.

Que “La ayuda económica que nació injustamente e ilegalmente como consecuencia de la transformación de la existencia y del reconocimiento del cesta ticket, jamás puede ser, ni someramente considerada como un pago dinerario mensual que pasaría a ser parte del calculo (sic) de la pensión, ya que lo que sucedió fue un menoscabo de un derecho pre-existente como el de la alimentación materializado en cesta ticket con su respectiva unidad tributaria y mas (sic) aun cuando la Administración como empleador lo reconoció…”.

Que “… en ningún momento La Ley Programa de Alimentación para los trabajadores establece prohibiciones que dicho beneficio del Cesta Ticket no sean incluido los trabajadores jubilados y mas (sic) aun cuando en FONDUR existía el reconocimiento material previo de dicho beneficio por parte del empleador…”.

Ahora bien, al revisarse el pronunciamiento del Juzgado A quo en relación al concepto, se evidencia que resolvió lo siguiente:

“…Para decidir este Tribunal Superior observa: El aludido concepto, previsto por el legislador bajo la figura del denominado ‘Cesta Ticket’ responde a la previsión expresa del beneficio de alimentación de todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en el ejercicio efectivo de sus labores.

Ahora bien, visto que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano fue liquidado, era potestativo para la Junta Liquidadora otorgar el beneficio de Cesta Ticket al personal jubilado o pensionado. Al respecto se observa inserto en el Expediente Principal: Al Folio 32, Punto de Información, Agenda Nº 0018 presentado por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, informando con relación al Ticket Alimentación estudiar la posibilidad de mantener el monto, transformando el concepto como Ayuda Económico-Social, por un monto de Bs. F. 483,99 mensual no sujeto a variación.

Por tanto, y visto que la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano decidió mantener dicho beneficio, cambiando su denominación, concluye este Tribunal Superior que la Junta in commento no podía desmejorarlo denominándolo como ‘Ayuda Económico-Social’ por un monto de Bs. F 483,00 no sujeto a variación, debiendo, en consecuencia, declararse procedente el argumento de la querellante, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente ordenar al Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Hábitat, mantener el beneficio de Ticket de Alimentación para los jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley Programa Para la Alimentación de los Trabajadores, y el pago de la diferencia de lo que debió recibir por este concepto desde el 1º de Agosto de 2008 hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, y así se decide...”.

De lo anterior, se desprende que el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cambió el beneficio de alimentación (tickets de alimentación) que venían percibiendo los funcionarios activos y jubilados en el FONDUR, por la modalidad de “ayuda económica social” consistente en la asignación de un monto equivalente a Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs.F.483,00).

Al respecto, se observa que el Juzgado A quo se pronunció sobre el punto en referencia, considerando que el proceder de la Administración Pública habría desnaturalizado el carácter compensatorio del verdadero concepto, por lo que partiendo de esa premisa, condenó a su pago, en los mismos términos como era percibido por el personal activo, es decir, a través de los tickets de alimentación.

Ahora bien, la parte apelante disiente de la fecha a partir de la cual fue condenado tal beneficio, alegando que lo correcto era ordenar el pago a partir del 1º de agosto de 2008, fecha en la que se cambió la naturaleza del beneficio.

Sobre tal particular, esta Alzada es conteste con la más reciente doctrina jurisprudencial al respecto, establece que el pago de dicho concepto, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse el mismo sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio, es por ello, que el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, estatuye que:

“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.

Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:

“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:
Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que:

“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”.

De lo anterior, puede inferirse que el referido concepto no forma parte del salario base devengado por los trabajadores, en este caso, el pretender reconocerle este derecho, tal como lo acordó el Iudex A quo, implicaría desnaturalizar el propósito y fin para el cual se creó en la Ley, cancelado a través de los tickets de alimentación a los funcionarios públicos por jornada de trabajo efectiva.

Ahora bien, si bien es cierto tal como lo alegó la parte actora en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante comunicación de fecha 12 de febrero de 1998, signado con la nomenclatura SG-5.384 (Documental “C”), hizo extensible a los jubilados la cancelación de un bono bimestral por un monto de Veinticuatro Mil Bolívares exactos (24.000,00), por concepto del “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS con la empresa CENTRAL MADEIRENSE”, no menos cierto es que la cancelación de este programa alimenticio tenía una temporalidad de vigencia desde el 1º de enero de 1998, hasta el 31 de diciembre de 1998, pudiendo el patrono en los años subsiguientes rescindir de la extensibilidad de este programa, dado que solo por Ley era obligatorio cancelarlo a los trabajadores que cumplían con la jornada de trabajo.

Sin embargo, eso no es óbice para que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, puedan hacer extensible el pago del beneficio de los Tickets de Alimentación a los jubilados, a través de la celebración de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o decisiones unilaterales entre el patrono y los empleados públicos (Vid., Art. 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación).

Ahora bien, aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, esta Alzada no observa que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) haya suscrito convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos unilaterales, con los trabajadores adscritos al referido Fondo. Por lo tanto, al no aportar la parte accionante más elementos de convicción que le permitan demostrar, que el “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS”, perduró en el tiempo, siendo el mismo extensible a los jubilados, y no habiendo esta Alzada constatado en las planillas de movimientos al personal, que tal beneficio haya continuado con el pasar de los años, resulta contradictorio que el Juzgado A quo haya ordenado la restitución del concepto en los mismos términos en como venían percibiéndolos antes de la supresión y peor aún, que esa condenatoria haya sido acordada con fecha anterior a la supuesta lesión, vale decir, 17 de julio de 2008 (lesión de data 1º de agosto de 2008).

Al ser ello así, mal pudo condenarse el pago del cesta ticket, pues quedó demostrado en autos, que el reconocimiento del beneficio a favor de los jubilados, fue efectuado de manera interna por el Fondo recurrido y no por medio de formas vinculantes dentro del marco jurídico, que en tal caso, habría podido obligar al Ministerio absorbente a su continuidad en el pago. Por lo que esta Corte se encuentra forzada en desestimar la pretensión de la recurrente, relacionada con la fecha en que ha debido ser condenado el pago del beneficio, además de Revocar Parcialmente el fallo al no ajustarse a derecho el referido pronunciamiento.

En virtud de los planteamientos anteriormente expuestos, esta Instancia Jurisdiccional, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y conociendo en Consulta REVOCA PARCIALMENTE, la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 30 de junio de 2009, sólo en lo que respecta al concepto del beneficio de alimentación (cesta ticket), dejando a salvo el pronunciamiento efectuado con respecto a los demás conceptos. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Wilmer R. Partidas R., en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ALICIA JOSEFINA TELLERIA CAMPOS, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadana, contra la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), cuyas obligaciones laborales fueron absorbidas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado por aplicación de la Consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, sólo en lo referente al pago del beneficio de alimentación otorgado por el Juez de Primera Instancia.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

ANTONIO MOLINA ROOS

EXP. Nº AP42-R-2009-001237
MM/13

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario Acc.,